Providencia — Tribunal Administrativo de Risaralda

ELECCIÓN DE CONTRALORES TERRITORIALES/ EXPEDICIÓN IRREGULAR DE ACTOS ADMINISTRATIVOS ELECTORALES/ RECOMPOSICIÓN DE LA TERNA- Renuncia de candidatos No proceder la Asamblea Departamental de Risaralda a reconformar la terna, dada la renuncia presentada por uno de los ternados, desconoció lo previsto en el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 y el artículo 272 de la Constitución Política, razón por la cual, la elección del señor XXXX como contralor del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025, quedó viciada de nulidad.

Ahora bien, el artículo 288 del Cpaca establece las consecuencias de las sentencias de nulidad electoral, pero no consagra las que se generen por la declaratoria de nulidad del acto por irregularidades en el trámite de su expedición; no obstante, esta Sala de Decisión en acatamiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016,81 considera que lo único procedente en este aspecto dentro del presente asunto es dar la directriz a la Asamblea Departamental de Risaralda para que, en los términos del artículo 10 de la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, expedida por la Contraloría General de la República, complete la terna con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final y así sucesivamente en estricto orden de mérito, con el fin de desarrollar las demás etapas necesarias y pertinentes conforme a la ley dentro el proceso de elección de contralor del departamento de Risaralda.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de febrero de dos mil veintitrés Providencia Sentencia primera instancia Radicado 66001-23-33-000-2022-00076-00 Acumulados 66001-23-33-000-2022-00077-00 y 66001-23-33-000-2022-0079-00 Medio de control Nulidad electoral Demandantes xxxxxxxx Demandados Departamento de Risaralda, Asamblea Departamental de Risaralda, XXX (contralor departamental electo, 2022-2025) Vinculada XXXX Temas ➢ Elección de contralores territoriales ➢ Expedición irregular de actos administrativos electorales ➢ Recomposición de la terna ➢ Renuncia de candidatos Decisión Declara la nulidad de la elección 1.

DEMANDA Los ciudadanos de la referencia1 solicitaron la declaratoria de nulidad de la elección del contralor General de Risaralda para el periodo constitucional 2022-2025, quienes en los respectivos escritos señalaron, en síntesis, los siguientes: 1 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal-demandante Jorge Eliecer Zapata Ossa), archivos en PDF con consecutivos1 y 6 del expediente digital; 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado-demandante Juan Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 2 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.1.1. Mediante Resolución 064 del 1 de septiembre de 2021, la Asamblea de Departamental de Risaralda dio apertura a la convocatoria pública para la elección del contralor departamental periodo 2022-2025. 1.1.2. El cronograma fue interrumpido y reprogramado debido a acciones legales en contra del concurso, una de ellas, en lo relativo a la tutela de los participantes XXXXX y XXXX, quienes fueron apartados del concurso por inhabilidad. 1.1.3.

Agotada la etapa de pruebas de conocimiento y valoradas las hojas de vida de los aspirantes, mediante Resolución 007 del 15 de enero de 2022 es publicada la lista de los aspirantes a ser elegidos para el cargo de contralor General del Departamento de Risaralda para el periodo constitucional 2022-2025, siendo los tres primeros lugares ocupados así: Juan David Hurtado Bedoya con puntaje 73.06, XXXX con puntaje 71.46 y Carlos Alberto Gallego Suarez con puntaje 70.5. 1.1.4.

El 2 de marzo de 2022, se puso en conocimiento de la Asamblea Departamental la existencia de una presunta inhabilidad en que se encontrarían los señores Juan David Hurtado Bedoya, por haber ejercido empleo público en el año inmediatamente anterior, pues fue elegido contralor Municipal de Pereira en el periodo anterior y Carlos Alberto Gallego, al tomar posesión del cargo de jefe de Control Interno de la ESE Salud Pereira el día 4 de enero de 2022, que conllevó a su renuncia irrevocable, lo que obligaba a excluirlo del concurso. 1.1.5.

La entrevista y acto de elección de los aspirantes se llevó a cabo el día 8 de marzo de 2022, mediante sesión ordinaria de la Asamblea Departamental, a la cual asistieron solamente los señores XXXXX y Juan David Hurtado Bedoya, toda vez que reposaba oficio fechado del día anterior del señor Carlos Alberto Gallego Suárez, el que fue leído por el Secretario de la Corporación ante la Plenaria y en el cual manifestó su decisión de renuncia irrevocable a la terna de elección para el cargo de contralor Departamental de Risaralda, argumentando motivos personales y laborales. 1.1.6.

De forma posterior, el secretario de la Asamblea Departamental manifestó que ante tales declaraciones existía una descomposición de la terna por la renuncia de unos de los ternados y que la misma debía ser recompuesta por el candidato que le seguía en cuarto lugar, toda vez que el proceso de elección de contralor Departamental se encuentra regulado por la Resolución 728 de 2019 de la Contraloría General de Republica y la Ley 1904 de 2018, aclarando que la renuncia del señor Carlos Alberto Gallego Suarez debía ser aprobada por la mesa directiva o por alguno de los diputados que así lo solicitara.

Manuel Vanegas Acevedo), archivos en PDF con consecutivos 2 y 20 del expediente digital y 66001-23-33-000- 2022-0079-00 (acumulado-demandante Luisa Fernanda Ríos Naranjo), archivo en PDF con consecutivo 1 del expediente digital Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 3 1.1.7.

Posterior a un receso de la sesión, una vez reanudada, se sometió a votación la renuncia irrevocable presentada por el señor Gallego Suárez, la cual fue negada por la mayoría, con una votación de 2 votos a favor y 10 en contra. 1.1.8. Como consecuencia, la presidente de la Asamblea Departamental procedió a continuar con el proceso de elección y como resultado de ese proceso se eligió al señor XXXX como contralor General del Departamento de Risaralda para el periodo constitucional 2022-2025, con 9 votos positivos, quien se posesionó en la misma fecha ante la presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, diputada Paola Andrea Nieto, según consta en el acta de posesión 03 del 8 de marzo de 2022. 1.2.

PRETENSIONES - Declarar la nulidad del aparte del Acta 009 del 8 de marzo de 2022, proferida por la Asamblea General del Risaralda, en la cual se consignó la elección del señor XXXX como contralor General del Risaralda para el periodo de 2022-2025 y del acta de posesión 003 del mismo día. - Como consecuencia, se exhorte a la Asamblea Departamental de Risaralda para que surta nuevamente el proceso para la elección de contralor General del departamento de Risaralda para el periodo restante.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Arguye que la elección de contralor Departamental de Risaralda para el periodo 2022-2025 se encuentra viciada de nulidad, toda vez que se produjo con infracción de las normas electorales que rigen para tal efecto, por cuanto el trámite para la elección y la entrevista para dicho cargo debió realizarse de una terna, conformada en los términos del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019; en consecuencia, presentada la renuncia irrevocable por parte de uno de los ternados, no correspondía a la Asamblea Departamental continuar el procedimiento de elección con la participación de ese aspirante, aún en contra de su voluntad, pues el parágrafo único de la Resolución 0728 prevé que ante la existencia de una circunstancia que configure el retiro o falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, debe procederse a su reconformación; lo anterior, por cuanto debió proceder a llamarse a quien ocupó el cuarto lugar, ya que la existencia de solo dos de los ternados no era suficiente para continuar con el procedimiento de elección. En ese orden de ideas, advierte que tales circunstancias pudieron tener incidencia directa en el resultado, por cuanto si se hubiere procedido a incluir al participante que ocupara el cuarto lugar en la lista de elegibles, la votación de la Asamblea Departamental bien podría haber sido la misma o diferente en razón a esta nueva adición, más aún cuando existió un voto por el candidato que había renunciado.

Igualmente, refiere que conforme a la Sentencia T-748 de 2015, la convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual, desde un inicio, se establecen ciertas reglas y Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 4 condiciones de participación; es así que, los términos y condiciones en que se expida una convocatoria son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de elección; razón por la cual, los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos que en ella se consagren, son de estricta observancia y, en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, los cuales no se configuraron en el presente caso, pues de lo contrario, los principios de buena fe y confianza legítima se verían vulnerados.

Asimismo, manifiesta que en relación con la posición en que se encontró la Asamblea Departamental relativa a aceptar o no aceptar la renuncia de uno de los ternados, debió observarse por analogía lo dispuesto en el decreto 1950 de 1973, según el cual, si presentada la renuncia, la autoridad competente creyere que por motivos de conveniencia pública no debe ser aceptada, deberá solicitar su retiro.

Así, como en el presente caso no se requirió al participante para que evaluara la posibilidad de seguir siendo parte de la terna, lo adecuado era aceptar su renuncia a participar del proceso; del mismo modo y, en gracia de discusión, considera que la renuncia en el caso concreto tiene el efecto de descomponer la terna, lo que conllevaba a llamar al 4 de la lista, pues no podía asemejarse la renuncia de un cargo de un funcionario, con la renuncia a la candidatura al cargo de contralor.

Aunado a lo anterior, expresa que de conformidad con la Ley 2200 de 2022, la Asamblea Departamental solo está habilitada para decidir si acepta o no las renuncias que presenten únicamente los diputados, el Gobernador, el secretario de la Asamblea y el Contralor Departamental, no estando incluidas en esta lista, para este último caso, aquellas que presenten los aspirantes a ocupar el cargo, de manera que no es facultad de la Corporación rechazarla, como en efecto se hizo.

Finalmente, expuso la presunta situación de inhabilidad en la que se encontraba el ternado Carlos Gallego, en tanto, para el momento de la elección, venía ocupando el cargo de asesor de control interno de la E.S.E. Salud Pereira. Por otra parte, manifiesta que se vulneraron los derechos de la participante de la señora Magda María Sánchez López, quien fue excluida sin tener inhabilidad alguna, vulnerando su derecho a ser elegida, en los términos del artículo 40 de la Constitución Política.

2. MEDIDA CAUTELAR En los tres procesos se solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, siendo resuelta mediante las providencias del 13 de junio de 20222 y 21 de junio de 2022,3 se dispuso admitir la demanda y negar la medida cautelar solicitada, providencia que fue apelada por los demandantes dentro de los procesos acumulados 2022-00077 y 2022-00079 y desatada por la Sección Quinta del 2 Archivo en PDF con consecutivo 23 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal). 3 Archivos en PDF con consecutivos 11 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado), cuaderno de medidas cautelares y 8 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00079-00 (acumulado), cuaderno de medidas cautelares.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 5 Consejo de Estado mediante providencia del 15 de septiembre de 2022,4 en la cual fueron revocadas las decisiones y decretada la suspensión provisional de los efectos del Acta 009 del 8 de marzo de 2022 de la Asamblea Departamental de Risaralda, en lo que respecta a la elección del señor XXXX, medida que se encuentra vigente.

3. INTERVENCIÓN DE LOS DEMANDADOS Y VINCULADOS 3.1. El departamento de Risaralda5 advierte que es ajena al proceso de elección de contralor Departamental, por cuanto quien se encarga de llevar a cabo los procesos de elección y posesión es la Asamblea Departamental, según lo establece el artículo 272 de la Constitución Política y conforme a la Ley 2200 de 2022, estas Corporaciones ahora cuentan con capacidad para comparecer en el proceso.

Asimismo, respecto al fondo del asunto, señala que la presentación del plan de trabajo de cada uno de los ternados ante la Asamblea Departamental fue llevada a cabo el día 3 de marzo de 2022 y que si bien, el señor Carlos Alberto Gallego presentó carta de renuncia, esta fue retirada, aspecto que se sometió a votación y posterior aceptación por parte de la plenaria y, como consecuencia, aquél procedió a exponer su plan de trabajo en los términos establecidos en la convocatoria pública.

Luego, el señor Gallego renunció al proceso el 7 de marzo, como se observa en la transmisión de la sesión plenaria del día 8 de marzo de 2022, empero ya se encontraban agotadas todas las etapas programadas en la convocatoria para la elección del contralor Departamental, quedando solo pendiente el acto de elección y posesión del mismo, el que fue programado para la fecha en mención, de manera que la terna no fue desconfigurada; a su vez, refiere que la competencia para aceptar o no la renuncia presentada por alguno de los participantes en la convocatoria recae en la Asamblea Departamental, por ser el encargado de realizar la designación en el asunto que se debate, entidad que no realizó aceptación, por lo que no surtió efectos jurídicos la renuncia presentada.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de las irregularidades planteadas por el actor. 3.2. XXXXX, contralor departamental electo para el periodo 2022-2025,6 se opone a las pretensiones incoadas en la demanda, solicitando que sean desestimadas y se imponga condena en costas, bajo el argumento que la Resolución 064 de 2021 no consagra ninguna presunción relativa a que la terna debe ser nuevamente compuesta ante la renuncia o descalificación de alguno de sus miembros. 4 Archivo en PDF con consecutivo 149 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076-01 (principal) del Consejo de Estado. 5 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal), archivo en PDF con consecutivo 30 del expediente digital; 66001- 23-33-000-2022-00077-00 (acumulado), archivo en PDF con consecutivo 23 del expediente digital y 66001-23- 33-000-2022-0079-00 (acumulado), archivo en PDF con consecutivo 24 del expediente digital. 6 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal), archivo en PDF con consecutivo 31 del expediente digital; 66001- 23-33-000-2022-00077-00 (acumulado), archivos en PDF con consecutivos 22 y 29 del expediente digital y 66001-23-33-000-2022-0079-00 (acumulado), archivo en PDF con consecutivo 21 del expediente digital.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 6 Propuso las excepciones que denominó: i) “El demandante pretende desconocer la existencia de la norma jurídica que establece la firmeza del acto administrativo, lo que constituye una violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente”, manifestando que el proceso que culmina con la elección de contralor General de Risaralda está compuesto de una serie de actos administrativos, unos de trámite y uno definitivo (el que designa al contralor), dentro de los cuales, el acto que designa la terna de candidatos (Resolución 007 de 15 de enero de 2022) es de trámite y se encuentra en firme, lo que se traduce en la imposibilidad de modificarlo a pesar de la renuncia posterior de uno de sus integrantes.

En ese orden de ideas, aceptar la posición del actor, relativa a que dada la renuncia de uno de los integrantes se debía recomponer la terna, conllevaría a una ilegalidad, pues se desconocería la firmeza del propio acto. ii) “El demandante pretende desconocer que los procedimientos administrativos deben concluir para garantizar la efectividad de las decisiones administrativas lo que solo se logra con la firmeza de los actos administrativos”, respecto de la cual expresó que el debido proceso administrativo regla la actuación de la administración pública frente a un determinado hecho y una de las garantías fundamentales de éste la constituye la necesaria conclusión del procedimiento, para garantizar la estabilidad o firmeza de los actos administrativos, como ocurrió en el caso concreto al adquirir firmeza la Resolución 007 del 15 de enero de 2015, que llevó a la necesaria conclusión del procedimiento con la expedición del acto administrativo definitivo que consignó la elección del contralor General del departamento de Risaralda, la cual no podía ser modificada a pesar de la renuncia de uno de los integrantes de la terna, pues el plazo legal para oponerse al mismo fue el de su publicación, de manera que la alegada renuncia o inhabilidad de uno de los ternados es irrelevante. iii) “La terna que fue compuesta mediante acto administrativo jamas (sic) se descompuso, razón por la cual no debía recomponerse”, argumentando que la renuncia, per se, no genera efecto alguno, sino que debe ser aceptada por la autoridad competente, además que su aceptación con posterioridad a la firmeza del acto administrativo contentivo de la terna no tiene la capacidad de enervarla, solamente imposibilita al renunciante para ser elegido; por ende, toda vez que en el caso concreto la renuncia presentada por el ternado posterior a la firmeza del acto administrativo contentivo de la terna ni siquiera fue aceptada, la terna no se descompuso. iv) “Expedición regular el (sic) acto administrativo electoral”, arguye que los actos de posesión no son actos administrativos y, por ende, no son objeto de control de legalidad, razón por la cual no es posible declarar la nulidad del acta de posesión 003 del 8 de marzo de 2022; ahora bien, expresa que en igual sentido debía procederse frente al acta de elección 009 de 8 de marzo de 2022, en tanto su expedición se realizó de forma regular, con observancia de las normas aplicables.

En relación con este último punto, señaló que frente a los cargos postulados por el accionante, éste alega la vulneración de los artículos 17 y 19 de la Resolución 306 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 7 de 17 de noviembre de 2021; sin embargo, no determina la autoridad que la profirió, ni el contenido de los artículos presuntamente vulnerados, por lo que no es posible pronunciarse sobre el particular, en relación con los artículos 10 y 12 de la Resolución 728 de 2019 proferida por la Contraloría General de la República, expresa que la entrevista se llevó a cabo en sesión de 3 de marzo de 2022 y en lo referido a la reconformación de la terna, reiteró los argumentos expuestos de forma precedente, además que de conformidad con el reglamento interno de la Asamblea Departamental, adoptando mediante Ordenanza 010 de julio 23 de 2020, se encuentra dentro de sus competencias aceptar o no la renuncia de los ternados, de manera que podía negar el retiro de la hoja de vida del ternado, como en efecto lo hizo. v) “Dependiendo en qué etapa del procedimiento administrativo se encuentre, la renuncia a hacer parte de la terna y la renuncia a ser elegido son actos jurídicos distintos y su aceptación genera distintos efectos”, indica que la figura de la renuncia no ha sido regulada normativamente en lo atinente al procedimiento de elección de contralores territoriales, razón por la cual, recurriendo a normas análogas que regulan dicha figura en el sector público, expresa que la renuncia no es un acto de obligatoria aceptación, ni produce efectos per se, en tanto la jurisprudencia ha determinado que una vez es puesta la renuncia de servidor público en conocimiento de la autoridad competente, esta tiene 30 días para pronunciarse acerca de su aceptación y solo tiene efectos jurídicos una vez ha sido aceptada, caso en el cual se produce la vacancia absoluta o definitiva del cargo.

De conformidad con lo anterior, expresa que en el caso de que la renuncia sea formulada antes de la firmeza del acto que contiene la terna, entonces esta deberá proceder a recomponerse por parte de la autoridad encargada para configurarla que, en el presente caso, es la Universidad del Atlántico, pero si se formulare de forma posterior, como ocurrió en el caso concreto, es la Asamblea Departamental la que determina si la acepta o no y, a su vez, debe continuar el procedimiento de elección con quienes queden habilitados para ello después de la decisión, como ocurrió en el presente caso. vi) “Inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo demandado”, manifiesta que el demandante no señaló una causal de nulidad específica frente al acto administrativo demandado. 3.3.

La Asamblea Departamental de Risaralda7 manifiesta que la Universidad del Atlántico fue la encargada de conformar la terna mediante la Resolución 007 de 15 de enero de 2022 y, de conformidad con el principio de preclusividad, fue otorgado el término de 5 días para pronunciarse al respecto. Igualmente, frente al escrito del 2 de marzo de 2022, expresa que aquél se presentó por fuera de término y carecía de soporte fáctico, jurídico y probatorio; de igual manera, la entrevista realizada a los ternados se llevó a cabo el día 3 de marzo, mientras que el acto de elección el día 8 de marzo. 7 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal), archivo en PDF con consecutivo 32 del expediente digital; 66001- 23-33-000-2022-00077-00 (acumulado), archivo en PDF con consecutivo 24 del expediente digital y 66001-23- 33-000-2022-0079-00 (acumulado), archivo en PDF con consecutivo 22 del expediente digital.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 8 Por otra parte, refiere que los ciudadanos no son servidores públicos que deban renunciar, por lo que la Asamblea Departamental, de acuerdo con su reglamento interno, no está facultada para aceptar renuncias de los concursantes, ni de los ternados a ser elegidos contralor Departamental; asimismo, considera que el participante puede incluso abstenerse de presentar las pruebas o de seguir en el proceso, mientras que los ternados dan una seguridad jurídica para la toma de decisiones cuya consolidación no puede quedar a su merced, en tanto se trata de una garantía en triple vía, por un lado, porque permite al elector saber en definitiva quienes participarán, así como al público en general para ejercer control respecto de los candidatos y, finalmente, una responsabilidad para el candidato que implica la seriedad de la elección. Arguye que la regla contenida en el artículo 9 de la Ley 1904 de 2018 que refiere a la posibilidad de continuar el proceso de elección con los restantes de la terna, no se contrapone a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 0728 que consagra un término de ejecutoriedad del acto que contiene la terna, a la que quienes la integran no renuncian, pues no tienen la calidad de servidores públicos; consecuentemente, las irregularidades planteadas por los actores son insustanciales, en tanto debe prevalecer la eficacia del voto y el derecho de acceso a los cargos públicos que no es solo del que elige retirarse de la terna, sino de los que continúan en ella, aunado a que en el caso concreto no se presentó la renuncia, pues en el acta consta que obtuvo un voto.

Finalmente, propuso las excepciones de “inepta demanda”, argumentando que, si bien el libelo introductorio fundamenta el petitum de nulidad electoral en la causal objetiva denominada “expedición irregular” que contiene el artículo 137 CPACA, la mayoría de los argumentos son de índole subjetivo, pues ataca la calidad de los participantes y “caducidad” de la reforma de la demanda, debido a que no podía adicionarse hechos, pretensiones y pruebas después de operado el término de 30 días que se tenía para demandar el acto de elección. 3.4.

La señora Magda María Sánchez López,8 vinculada al presente proceso en calidad de concursante, refiere que el día 13 de octubre de 2021 la Asamblea Departamental publicó a través de su página web el listado de aspirantes admitidos y no admitidos para la elección de contralor General del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025, acto mediante el que, sin motivación alguna, se le inadmitió como aspirante por encontrarse presuntamente inhabilitada en los términos del artículo 6 de la Ley 330 de 1996, contrariando lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, pues se desempeñaba en el cargo de Profesional Universitario 219-10 del Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Risaralda, por lo que conforme al acto legislativo 04 de 2019, que modificó el artículo 272 de la Constitución Política, dicha causal no es aplicable a los funcionarios de las contralorías territoriales; luego, afirma que dicho asunto fue objeto de debate mediante acción de tutela instaurada por otro de los aspirantes apartados, proceso en el que participó en calidad de vinculada, amparo que fue negado por improcedente en ambas instancias, por subsidiariedad. 8 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal), archivo en PDF con consecutivo 33 del expediente digital.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 9 Finalmente, respecto de las pretensiones de la demanda, no realizó ninguna solicitud en concreto; por el contrario, manifestó atenerse a la decisión que al respecto tome este Tribunal.

4. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES En los términos del artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, mediante providencia del 26 de julio de 20229 se dispuso la acumulación de los procesos radicados 66001- 23-33-00-2022-00077-00 y 66001-23-33-00-2022-00079-00 al 66001-23-33-00- 2022-00076-00 (principal), correspondiendo asumir la ponencia de los mismos al magistrado que aquí funge como ponente, por sorteo realizado en audiencia virtual del 28 de julio de 2022.10

5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN 5.1. El demandante XXXXX11 considera que se encuentran debidamente probadas las causales de nulidad del acto administrativo de elección del contralor Departamental de Risaralda, debido a que la Asamblea Departamental de Risaralda procedió a realizar una elección de una dupla y no de una terna, como lo regula la norma, ya que previo a la votación tenían pleno conocimiento de la renuncia expresa presentada por uno de los ternados y de la inhabilidad que éste tenía para ser contralor. 5.2.

La demandante XXXXX12 arguye que la Asamblea Departamental de Risaralda vulneró el numeral 1 del artículo 40 y el numeral 1 del artículo 95 de la carta Política, pues no respetó los derechos del señor Carlos Alberto Gallego Suarez al momento en que presentó la renuncia y no fue aceptada, pues éste no estaba obligado a continuar con el proceso de elección del contralor. 5.3.

El demandante XXXXXX13 sostiene que las tesis planteadas por las demandadas no están llamadas a prosperar, pues las normas que reglamentan la elección del contralor departamental son un deber administrativo, cuya aplicación indebida genera como consecuencia la nulidad del ato de elección. 5.4. El señor XXXXX14 reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega que la recomposición de la terna que trata el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 es solamente aplicable en el momento de conformación y publicación de la misma y no en las etapas posteriores del procedimiento especial de elección de los contralores departamentales, siendo ilegal la interpretación de los demandantes, pues desconoce la obligatoriedad y firmeza de los actos administrativos, aunado a que es ilógico aceptar que un proceso de elección quede a la deriva frente a renuncias sucesivas en cualquier momento de los aspirantes, ya 9 Archivo en PDF con consecutivo 37 ibidem. 10 Archivo en PDF con consecutivo 43 ibidem. 11 Archivo en PDF con consecutivo 85 ibidem. 12 Archivos en PDF con consecutivos 88 y 89 ibidem. 13 Archivo en PDF con consecutivo 90 ibidem. 14 Archivo en PDF con consecutivo 86 ibidem.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 10 que no es admisible que el origen de los actos administrativos queden a merced del capricho de los particulares ternados. 5.5. El departamento de Risaralda15 insiste los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5.6.

La Asamblea Departamental de Risaralda16 refiere que la capacidad volitiva de participar o no del concurso a contralor llega hasta la ejecutoria de la terna, ya que, una vez ejecutoriado el acto administrativo que compone la terna, por seguridad jurídica, no puede quedar a disposición de los ternados la descomposición de la misma, pues este actuar es ajeno a la función pública. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 7º literal b del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Cpaca, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. 6.2.

Cuestión previa: Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta sin sujeción al orden cronológico de turno, por cuanto se trata de un proceso de contenido electoral que tiene prelación por disposición constitucional, parágrafo del artículo 264.17 6.3. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia,18 argumentos que serán reiterados en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 6.4.

Excepciones. 6.4.1. Caducidad 15 Archivo en PDF con consecutivo 87 ibidem. 16 Archivo en PDF con consecutivo 91 ibidem. 17 «[…]

ARTICULO 264. <Artículo modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos.

Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

PARÁGRAFO. La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses […]». (Negrillas fuera de texto original) 18 Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicación: 66001-23-33-000-2022-00075-00 (principal) acumulado con el 2022-00066 y 2022-00074, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 11 Dentro del sub exánime la excepción fue propuesta por la Asamblea Departamental de Risaralda en el proceso acumulado radicado 66001-23-33-000-2022-00077-00, al considerar que no era procedente incorporar dentro del plenario la reforma a la demanda presentada por el actor, toda vez que dicho escrito se presentó con posterioridad al 27 de abril de 2022, fecha en la que caducaba el medio de control de nulidad electoral.

Al respecto, el artículo 278 de la Ley 1437 de 2011 previó: «[…] REFORMA DE LA DEMANDA. La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos.

Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso […]». Para el proceso de nulidad electoral, si bien es cierto que el artículo citado habilita al demandante adicionar nuevos cargos de nulidad contra el acto acusado, el legislador condicionó la posibilidad de incorporar dicha modificación a que aquella no podría hacerse una vez haya operado el fenómeno de caducidad contemplado para el medio de control de nulidad electoral.

Por otra parte, frente a la posibilidad de reformar los aspectos atinentes a los hechos, las pretensiones y las pruebas, las disposiciones que regularon el procedimiento relativo al medio de control de nulidad electoral guardaron silencio; no obstante, tal circunstancia puede ser zanjada a partir de los dispuesto en el artículo 296 del Cpaca, de conformidad con el cual, son aplicables a esta clase de proceso las disposiciones que regulan el proceso ordinario, contempladas en los numerales 2º y 3º del artículo 173 del Cpaca, con las limitaciones que consagra el numeral 3.

Ahora bien, a este punto se hace menester dilucidar el significado de la expresión “cargos” contenida en el artículo 278 del Cpaca, con el fin de determinar si en el caso concreto aquellos fueron introducidos por el señor Juan Manuel Vanegas Acevedo19 en su escrito de reforma a la demanda y si aquello se hizo una vez había operado la caducidad del medio de control.

De conformidad con lo precedente, el Consejo de Estado20 ha manifestado que la expresión “cargos” incorporada en el artículo citado hace referencia a «[…] las razones de derecho por la cuales el accionante considera que el acto está viciado de nulidad o lo que es lo mismo, los motivos de impugnación del acto de elección o nombramiento […]» y abarca «[…] no solo las disposiciones normativas en las que cuales se sustenta el reproche de ilegalidad, sino que además incluye el concepto de la violación […]» o la 19 Quien funge como accionante al interior del proceso con radicado 66001-23-33-000-2022-00077-00 en el cual se propuso la excepción de “caducidad” 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de diciembre de 2014, magistrado ponente Alberto Yepes Barreiro (E), radicación: 11001-03-28-000-2014-00111-00(S) y auto del 15 de noviembre de 2022, magistrada ponente Rocío Araujo Oñate, radicación: 11001-03-28-000-2022-00242-00.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 12 explicación de las razones por las cuales el acto acusado se enmarca dentro de las disposiciones normativas referidas y es contrario al ordenamiento. Bajo esta perspectiva, procede la Sala a analizar si el escrito de reforma a la demanda formuló nuevos cargos a los inicialmente planteados en contra del Acta 009 del 08 de marzo de 2022 expedida por la Asamblea Departamental y mediante la que se consignó la elección del señor XXXXX como contralor del departamento de Risaralda.

Al respecto, en el libelo introductorio el demandante señaló que la causal de nulidad específica invocada es la contenida en el artículo 137 del Cpaca, relativa a la expedición de actos administrativos con infracción de las normas en que deberían fundarse, toda vez que fueron inobservadas las disposiciones consagradas en el artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 1904 de 2018 y el parágrafo único del artículo 10 de la resolución 728 de 2019.

Al respecto, se tiene que, en dicho documento, la parte demandante amplía el fundamento fáctico expresando: • El señor Carlos Gallego a la fecha de la elección venía ocupando el cargo de Jefe de Control Interno de la E.S.E Salud Pereira • El 2 de marzo, fue advertida tal circunstancia constitutiva de inhabilidad a la Asamblea Departamental, en tanto ocupada un cargo del nivel ejecutivo del orden municipal • Ni la ordenanza Departamental 10 de julio de 2020 a través de la cual se establece el reglamento interno de la Asamblea Departamental, ni la Ley 2200 de 2022 consagra la posibilidad de aceptar la renuncia de los ternados a ocupar el cargo de contralor departamental.

Ahora, en lo relativo al apartado que denominó «NUEVOS FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN», el accionante incorporó nuevos argumentos tendientes a considerar que en el caso concreto no estaba conformada una “terna de elegibles”, toda vez que el señor Carlos Gallego se encontraba en curso también en una causal de inhabilidad, en los términos del artículo 6 literal C de la Ley 330 de 1996, razón por la cual resultaba ser un candidato inelegible.

Sobre el particular, no cabe duda para la Sala que en relación con este último punto, las consideraciones planteadas por el accionante se enmarcan dentro del concepto de “cargos” contemplado en el artículo 278 del Cpaca, en la medida en que fueron invocadas nuevas disposiciones normativas infringidas y las razones de la vulneración, pues si bien es cierto el accionante trata de fundamentar lo alegado inicialmente en el libelo introductorio relativo a que no se encontraba conformada la terna para la elección de contralor departamental, una cosa es que aquella se derive por la renuncia de uno de los ternados y otra muy diferente que tenga su origen en una presunta causal de inhabilidad.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 13 Igualmente, en relación con el fundamento fáctico descrito, aunque aquél en primera medida podría considerarse como una ampliación de los hechos, en los términos del numeral 2º del artículo 173 del Cpaca, lo cierto es que aquellos contienen explicaciones concernientes a la forma en como presuntamente el acto acusado es contrario al ordenamiento jurídico, consagrando una circunstancia no prevista inicialmente, como lo es la posible existencia de una causal constitutiva de inhabilidad por parte de uno de los ternados.

En tal sentido, tales circunstancias introducidas no pueden entenderse como una mera adición de los supuestos fácticos, como quiera que son desarrollo de los argumentos del accionante tendiente a comprobar como a través de una condición inhabilitatoria en la que presuntamente se encontraba uno de los ternados, la elección de contralor se realizó a partir de una dupla y no una terna, inobservando las disposiciones especiales que regulan tales procedimientos.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto, la Sala estima que ambos argumentos rondan en torno a la misma causal de nulidad planteada con la demanda, no deja de ser ajeno que con la reforma fueron planteados nuevos reproches que se derivan de otras actuaciones que se endilgan al acto acusado, lo que constituyen nuevas imputaciones o razones de derecho, cuya posibilidad de ser introducidas con la reforma a la demanda se encuentra condicionada a que aquella se plantee en el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, que es de 30 días.

Al respecto, se tiene que el literal a, numeral 2º, del artículo 164 del Cpaca consagra un término de caducidad para el medio de control de nulidad electoral de 30 días contados a partir de la publicación del acto de elección, en los términos del inciso 1 del artículo 165 del Cpaca. De acuerdo con el material probatorio que reposa al interior de este proceso, se tiene que la publicación del acto acusado se realizó por aviso fijado del 8 al 15 de marzo de 2022;21 en tal sentido, los términos de caducidad comenzaron a correr desde el 17 de marzo hasta el 6 de mayo de 202222 y como la reforma de la demanda fue presentada el 28 de junio de 2022,23 se deduce que aquella se hizo una vez había operado el fenómeno de caducidad para el medio de control en relación con el acto acusado.

En suma, aunque en la reforma de la demanda no se haya expresado una nueva causal de inhabilidad, lo cierto es que el demandante incluyó nuevas normas que consideró vulneradas y, asimismo, amplió el concepto de la violación, aspectos que hacen parte del concepto de “cargos” contemplado en el artículo 278 del Cpaca; por lo anterior, se declarará probada la excepción de caducidad respecto de la reforma de la demanda, pero únicamente en lo atinente a la ampliación de los hechos y los fundamentos de derecho. 6.4.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva 21 Visible archivo en PDF con consecutivo 11 del expediente digital radicado 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal). 22 Conforme al artículo 69 del Cpaca. 23 Archivo en PDF con consecutivo 20 del expediente digital radicado 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado). Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 14 Esta excepción fue propuesta por el departamento de Risaralda en las tres demandas objeto del presente asunto, al considerar ser ajena al presente proceso, toda vez que la entidad encargada de adelantar el proceso de elección y posesión del contralor departamental es la respectiva Asamblea Departamental.

En auto del 21 de septiembre de 202224 fue resuelta dicha excepción únicamente en cuanto al aspecto de hecho de dicho medio exceptivo y fue diferido para la sentencia el aspecto material de la legitimación en la causa; de esta forma, procede la Sala a resolver sobre la legitimación material en la causa, que hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, del tal manera que la legitimación en la causa, en este caso por pasiva, no depende de la demostración de la obligación o responsabilidad atribuida al accionado, sino que se configura a partir de la relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en la demanda o entre aquel y su participación real en tales situaciones de hecho que pudieran dar lugar una obligación o responsabilidad, supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sea el llamado a discutir la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de dicha demanda; luego, la legitimación en la causa, aun la material, no se identifica con la titularidad del derecho sustancial o con la obligación a cargo derivada del reconocimiento, sino con la vocación por pasiva, para discutir el derecho y la obligación correlativa en el proceso.25 Ahora, frente al medio de control de nulidad electoral, el Consejo de Estado26 ha manifestado que, contrario a lo que ocurre con otros medios de control, donde el demandado resulta ser la entidad o el particular con funciones administrativas que expidió el acto, en el caso de la nulidad electoral, el demandado es la persona que resulta elegida o nombrada según el acto acusado, pues la doctrina ha sostenido que el acto impugnado contiene un derecho subjetivo del cual el elegido o nombrado es titular y que puede resultar afectado ante una eventual decisión anulatoria.

Igualmente, el Consejo de Estado27 ha sostenido que, de acuerdo con el contenido del artículo 277 del Cpaca, también es procedente la vinculación de la entidad que profirió el acto acusado, así como la que intervino en su adopción; sin embargo, la prosperidad de este último punto supone constatar la configuración de dos elementos: «[…] un elemento formal, que es el referido a la identificación de la entidad que expidió o intervino en la adopción del acto y un elemento sustancial, que supone la relación intrínseca entre las actuaciones desplegadas por la autoridad y las censuras que sustentan la pretensión anulatoria […]». 24 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal), archivo en PDF con consecutivo 63 del expediente digital. 25 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 1 de septiembre de 2020, radicación 66001-33-33-000-2019-00777-00, medio de control nulidad electoral, demandantes Emerson Edilberto Jaimes y Catalina Ocampo Morales, demandados Registraduría Nacional del Estado Civil y Carlos Alberto Maya López (elegido). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 28 de octubre de 2022, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2022-00035-00 y 11001-03-28- 000-2022-00064-00 (acumulado). 27 Ibidem Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 15 En tal sentido, el medio exceptivo se ve configurado en el proceso de nulidad electoral cuando la demanda se dirige contra quien no fue designado o cuando al citar a una autoridad o entidad, ésta es ajena a la relación sustancial electoral que se discute y, en términos generales, cuando no es autora del acto acusado o no ha participado en su adopción.28 Frente a la elección de los contralores departamentales, se tiene que de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 19 de la Ley 2200 de 2022, corresponde su elección a las Asambleas Departamentales, en ese sentido, se trata de la autoridad electoral encargada de proferir el acto cuya anulación se pretende en esta instancia. Igualmente, el artículo 29 de la mencionada ley se encargó de dotar de capacidad para comparecer al proceso a estas corporaciones político-administrativas, de manera que se encuentran facultadas para comparecer bajo la calidad de demandante, demandado o interviniente a través de su representante legal por conducto de apoderado judicial o de forma directa en los casos en que la ley lo permita.

Así, de acuerdo con la naturaleza de la disposición acusada, así como los cargos formulados por los accionantes y los motivos que sustentan su pretensión anulatoria, no encuentra la Sala que se debatan vicios o irregularidades relacionados con las funciones propias del departamento de Risaralda, de manera que le asiste razón a la entidad al invocar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que se hace imperiosa declarar probada su configuración. 6.4.3.

Actos administrativos no susceptibles de control jurisdiccional El apoderado del nombrado contralor del departamento de Risaralda propuso la excepción que denominó “expedición regular el (sic) acto administrativo electoral”, manifestando que los actos de posesión no son actos administrativos y, por ende, no son objeto de control de legalidad, razón por la cual no es posible declarar la nulidad del Acta de posesión 003 del 8 de marzo de 2022 ni del Acta de elección 009 de la misma calenda, en tanto su expedición se realizó de forma regular, con observancia de las normas aplicables.

Así, debe mencionarse que, por regla general, los únicos actos que son susceptibles de control judicial son los actos administrativos definitivos, los cuales, de conformidad con el artículo 43 del Cpaca se refieren a «[…] los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]», no siendo procedente el control de legalidad frente a actos preparatorios o de trámite.29 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de octubre de 2022, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00269-00 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 24 de marzo de 2022, magistrado ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 16 Frente a los actos electorales susceptibles de control judicial, la jurisprudencia del Consejo de Estado30 ha entendido que aquellos son «[…] el de elección popular; ii) el de elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) el llamamiento a proveer vacantes y iv) el de nombramiento […]».

(Subrayado y negrita fuera de texto) y respecto al acto de nombramiento, mencionó que estos se refieren a aquellos «[…] a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público […]».31 En el caso concreto, se observa que las pretensiones de los accionantes están dirigidas a declarar la nulidad del Acta 009 del 08 de marzo de 2022, en la cual se consignó la elección del señor XXXX como contralor General del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025 y el acta de posesión 003 del 08 de marzo de 2022, último acto que resulta impropio e improcedente demandar en este medio de control, pues la jurisprudencia ha decantado que aquél no es sujeto de control judicial al no tener la connotación de acto administrativo, en palabras del Consejo de Estado:32 «[…] los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo […]».

En tal sentido, siendo que el acto de posesión no tiene la naturaleza de acto administrativo, sino que se trata simplemente de una solemnidad que el nombrado debe cumplir de forma previa para ejercer el cargo para el cual ha sido designado, su nulidad no puede ser objeto de control de legalidad y, por tanto, no susceptible de ser enjuiciable a través del medio de control de nulidad electoral.

Ahora bien, encuentra la Sala que los argumentos relacionados en la segunda parte de fundamentación del medio exceptivo relacionados con el Acta 009 de 8 de marzo de 2022 no constituyen una excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que se limitan a desconocer la existencia de la vulneración imputada, su análisis será diferido al fondo del asunto.

En consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de “expedición regular el (sic) acto administrativo electoral” y, por tanto, esta providencia se limitará a examinar la legalidad del aparte del Acta 009 del 8 de marzo de 2022 que consigna la elección del señor XXXX como Contralor General de Risaralda, para el periodo 2022-2025. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de noviembre de 2019, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, Radicación: 11001-03-28-000-2019-00050-00 31 Ibidem. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 04 de septiembre de 2008, M.P: Filemón Jiménez Ochoa, Radicación: 11001-03-28-000-2006-00193-00 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 17 6.4.4.

Excepciones de mérito Igualmente, el departamento de Risaralda propuso la excepción que denominó “inexistencia de las irregularidades planteadas por el actor”, la cual, además de no consistir en una excepción propiamente dicha, no será analizada en virtud de la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva. A su vez, el contralor electo a través de su apoderado propuso las excepciones que denominó “El demandante pretende desconocer la existencia de la norma jurídica que establece la firmeza del acto administrativo, lo que constituye una violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente”, “el demandante pretende desconocer que los procedimientos administrativos deben concluir para garantizar la efectividad de las decisiones administrativas lo que solo se logra con la firmeza de los actos administrativos”, “la terna que fue compuesta mediante acto administrativo jamas (sic) se descompuso, razón por la cual no debía recomponerse”, “Dependiendo en qué etapa del procedimiento administrativo se encuentre, la renuncia a hacer parte de la terna y la renuncia a ser elegido son actos jurídicos distintos y su aceptación genera distintos efectos” e “inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo demandado”.

Revisado los fundamentos expuestos por las entidades, estima la Sala de Decisión que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que se limitan a desconocer la existencia de la vulneración imputada sobre la cual habrá de versar; es decir, exponen razones para que sean denegadas las pretensiones, las cuales serán examinadas en el análisis de fondo del asunto planteado. 6.5.

Objeto de la decisión. 6.5.1. Problema jurídico: ¿Debe una Asamblea Departamental conformar una nueva terna ante la presentación de renuncia de un candidato de la lista al cargo de contralor departamental, so pena de viciar la elección efectuada? 6.5.2. Asunto a resolver: Se debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor XXXX como contralor del departamento de Risaralda contenido en el Acta 009 del 8 de marzo de 2022, ante la renuncia irrevocable presentada por el señor Carlos Alberto Gallego Suarez antes de la votación, debido a que se debía conformar nuevamente la terna con el concursante que le sigue en turno. 6.6.

Análisis jurídico probatorio A este punto, procederá la Sala a analizar y sintetizar las pruebas que tienen relación directa con el objeto del presente asunto, con el fin de determinar si hay Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 18 lugar a declarar la nulidad de la elección del señor XXXXX como contralor del Departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025.

Resolución 064 del 1 de septiembre de 2021, por medio de la cual se da apertura a la convocatoria pública para la elección del contralor general del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025.33 Resolución 075 del 17 de septiembre de 2021, por medio de la cual se suspendió los términos del cronograma de la convocatoria pública para la elección del contralor general del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-202534 y Resolución 077 del 1 de octubre de 2021, que lo reanuda y modifica el cronograma.35 Acta de cierre recepción hojas de vida, en el que se indica que en total se recibieron 48 hojas de vida.36 Acta de sesión de la comisión accidental del 11 de octubre de 2021, mediante la cual se realizó el estudio de hojas de vida de candidatos a contralor departamental 2022-2025 y se decidió inadmitir a la señora Magda María Sánchez López por presunta inhabilidad.37 Anexo al artículo 6 de la Resolución 064 de 2021 en donde se evidencia por número de cédula la lista de admitidos y no admitidos para el proceso de elección de contralor departamental de Risaralda, periodo 2022-2025,38 con las respectivas reclamaciones presentadas por los aspirantes no admitidos.39 Resolución 082 del 13 de octubre de 2021 por medio de la cual se modifica nuevamente el cronograma de la convocatoria para la elección del contralor ya referida.40 Estudios de hojas de vida de la Comisión Accidental del 14 de octubre de 2021.41 Resolución 088 del 25 de octubre de 2021 por medio de la cual se modifica el cronograma de la convocatoria para la elección del contralor ya referida.42 33 Páginas 27 a 42 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076- 00 (principal). 34 Páginas 17 y 18 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 35 Páginas 19 a 22 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 36 Página 23 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado). 37 Páginas 16 a 18 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076- 00 (principal). 38 Páginas 19 y 20 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076- 00 (principal). 39 Páginas 41 a 46 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 40 Páginas 31 a 34 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 41 Páginas 70 a 73 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 42 Páginas 31 a 34 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado).

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 19 Resolución 090 del 2 de noviembre de 2021 por medio de la cual se suspende temporalmente la convocatoria para la elección del contralor debido a la interposición de una acción de tutela.43 Resolución 097 del 19 de noviembre de 2021 por medio de la cual se reanuda la convocatoria para la elección del contralor.44 Resultados definitivos de las pruebas escritas de la convocatoria para proveer el cargo de contralor departamental de Risaralda 2022-2025, publicada por la Universidad del Atlántico.45 Resultados de valoración de estudios y experiencias de la convocatoria para proveer el cargo de contralor departamental de Risaralda 2022-2025, publicada por la Universidad del Atlántico.46 «[…] […]».

Publicación de la lista consolidada de aspirantes a ser elegidos publicada por la Universidad del Atlántico, la cual tiene los tres mejores puntajes de la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor departamental de Risaralda, periodo 2022-2025,47 así: «[…] 43 Página 74 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado). 44 Páginas 76 a 79 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 45 Páginas 124 a 126 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (acumulado). 46 Página 108 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (acumulado). 47 Página 21 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076-00 (principal).

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 20 […]» Resolución 007 de 15 de enero de 2022, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Risaralda publica la terna de candidatos elegibles para la elección de Contralor Departamental de Risaralda, la cual coincide con la lista de aspirantes publicada por la Universidad del Atlántico.48 Memorando remitido por el colectivo de ciudadanos “La primera línea” y fechado a 2 de marzo de 2022 en la que se relaciona denuncia sobre presunta inhabilidad de 2 de los 3 ternados a ser elegidos contralor de Risaralda.49 Resolución 014 del 21 de febrero de 2022 mediante la cual la Asamblea Departamental de Risaralda fijó las fechas para la presentación de los planes de trabajo y elección del contralor,50 modificada por la Resolución 017 del 1 de marzo de 2022.51 Acta de sesión plenaria 009 del 08 de marzo de 2022 en la que se consigna la elección del señor XXXXX como contralor del departamento de Risaralda, periodo 2022-2025 y su respectivo certificado de publicación en los términos del inciso 1 artículo 65 del CPACA.52 Igualmente, a su interior, en la página 6 quedó consignada la lectura de la carta de renuncia remitida el 7 de marzo de 2022 por el señor Carlos Alberto Gallego Suárez.

Video de la sesión plenaria del 8 de marzo de 2022 de la Asamblea Departamental mediante la cual se adelantó la elección para proveer el cargo de contralor del departamento de Risaralda, periodo 2022-2025.53 Certificación laboral del señor Carlos Alberto Gallego Suárez con la ESE Salud Pereira, desde el 03 de enero de 2022, en el cargo de asesor en el área de control interno de la entidad.54 48 Páginas 22 y 23 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076- 00 (principal). 49 Páginas 43 a 55 del archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00076- 00 (principal). 50 Páginas 17 y 18 del archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00079- 00 (acumulado). 51 Página 19 del archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00079-00 (acumulado). 52 Páginas 3 a 16 del archivo en PDF con consecutivo 11 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077- 00 (principal). 53 Archivo en MP4 con consecutivos 71 y 72 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (principal). 54 Archivo en PDF con consecutivo 77 del expediente digital 66001-23-33-000-2022-00077-00 (principal).

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 21 Los hitos preponderantes establecidos de cara a los problemas jurídicos que avoca la Sala son los siguientes: ➢ Mediante Resolución 064 del 01 de septiembre de 2021 se abre convocatoria pública para la elección del contralor General del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025. ➢ El 15 de enero de 2022 es publicada la terna de candidatos elegibles para la elección de contralor departamental de Risaralda, en la que consta el señor Juan David Hurtado Bedoya, Carlos Alberto Gallego Suárez y XXXX. ➢ El 7 de marzo de 2022 es remitida carta de renuncia a su candidatura para el cargo de contralor por parte del señor Carlos Alberto Gallego Suárez, la cual es leída en sesión plenaria del 8 de marzo del presente año, no siendo aceptada por los diputados de la Asamblea Departamental. ➢ El 8 de marzo de 2022 se realiza la elección del señor XXXXX como contralor del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025. 6.7.

Análisis jurídico normativo y jurisprudencial 6.7.1 De las causales de nulidad electoral Se ocupa el Tribunal de analizar el asunto planteado a la luz de los cargos mencionados en la demanda configuran los vicios que en voces de la parte actora afectan al acto demandado. Planteada así la controversia, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 275, dispuso que los actos de elección o nombramiento son nulos en los casos allí descritos y además en los eventos contenidos en el artículo 137 ídem, del siguiente tenor literal: «[…] Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]».

Tal como lo indica la parte accionante, considera que la elección del señor XXXXX, como contralor del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025, inobservó las disposiciones contenidas en el artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 1904 de 2018 y el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 728 de 2019, toda vez que la presentación de la renuncia por parte del señor Carlos Alberto Gallego desconfiguró la terna establecida, por lo que debió procederse a su reconformación con la persona que ocupara el cuarto lugar en estricto orden de mérito, so pena de proferir un acto ilegal, como en efecto ocurrió. Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 22 6.7.2.

La elección de los contralores territoriales Prescribe el inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, que la elección de los contralores de los niveles departamental, municipal y distrital se llevará a cabo por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, respectivamente, observando los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género.

Al respecto, el precitado artículo constitucional dispuso al Congreso de la República como la autoridad encargada para que expidiera los términos en los cuales se desarrollaría la convocatoria. Por otra parte, la Ley 1904 de 2018, que fija las reglas de la convocatoria pública previa para la elección de contralor General de la República, consagró en su artículo 11 que las disposiciones allí contenidas son aplicables a la elección de contralores territoriales, en tanto el Congreso expida las disposiciones especiales sobre la materia.

A falta de disposición especial que desarrollara los términos para la elección de contralores territoriales, el artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019 dispuso que la Contraloría General de la República desarrollaría los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales, lo que se vio materializado a través de la expedición de la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019.

De conformidad con lo anterior, el artículo 34 de la Ley 2200 de 2022 –si bien promulgada con posterioridad a la convocatoria pública del presente proceso–, se encargó de reiterar para el caso de los contralores departamentales lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política y las demás disposiciones previamente referidas en los siguientes términos: «[…] Los Contralores departamentales, serán elegidos por las Asambleas Departamentales conforme lo dispuesto por el Artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 y demás disposiciones que lo desarrollen o modifiquen […]».

Igualmente, para el proceso de elección de contralores territoriales, las Corporaciones encargadas de la elección expiden disposiciones especiales que regulan las respectivas convocatorias, como lo es, en el caso concreto, la Resolución 064 del 01 de septiembre de 202155 y la cual resulta también aplicable. 6.7.3. La conformación de la terna como requisito esencial para el desarrollo del procedimiento para la elección de los contralores municipales, departamentales y distritales Delimitadas como se encuentran las normas aplicables al procedimiento para la convocatoria y elección de los contralores territoriales, procede la Sala a manifestar lo siguiente: 55 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA APERTURA A LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA PARA EL PERIODO 2022 AL 2025” Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 23 El inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política, además de consagrar a las autoridades competentes para designar a los contralores territoriales, dispuso que su elección se realizaría «[…] de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley […]».

(Subrayado y negrita fuera de texto). Con fundamento en ello, el artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 estableció que «[…] La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado […]». Así, conforme el material debidamente recaudado en el proceso se aprecia que, de acuerdo con la Resolución 007 de 15 de enero de 2022, la Asamblea Departamental de Risaralda conformó la respectiva terna de elegibles, de la siguiente manera: «[…] […]» En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado56 ha expresado que la existencia de la terna: «[…] debe salvaguardarse incluso hasta el último momento del curso del proceso, esto es, hasta antes de que la Corporación pública competente inicie en plenaria sus respectivas votaciones, para la escogencia del nuevo contralor territorial […]».

En desarrollo de este argumento, lo cierto es que en lo atinente a la presencia de circunstancias que ocasionen el retiro o falta absoluta de alguno de los candidatos que conforma la mencionada terna, se trata de un asunto no previsto por la Resolución 064 de 202157 que expidió la Asamblea Departamental, razón por la cual, ante tal vacío normativo y en virtud de los principios de jerarquía e integración normativa que conllevan a una interpretación armónica del citado acto administrativo, debe aplicarse lo contenido en la Resolución 0728 de 2019.

Ahora bien, en aras de garantizar la integralidad de la terna durante todo el transcurso del procedimiento, el parágrafo único del artículo 10 de la resolución 728 de 2019 consagró un mecanismo ágil con el fin de evitar traumatismo sustancial alguno en caso de presentarte alguna circunstancia que amenace con desintegrarla, así se prevé que: «[…] Parágrafo.

En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito […]». (Subrayado y negrita fuera de texto). 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de julio de 2022, magistrada ponente Rocío Araujo Oñate, radicación 81001-23-39-000-2022- 00042-01 57 POR MEDIO DE LA CUAL SE DA APERTURA A LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA PARA EL PERIODO 2022 AL 2025” Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 24 Lo contenido en el parágrafo citado no es más que desarrollo de la literalidad del artículo 272 de la Constitución Política el cual exige, como se anotó, que la designación de los contralores territoriales provenga de una terna, por lo que su constitución debe estar garantizada durante todo el transcurso del proceso, existiendo, claro está, soluciones frente a las eventuales circunstancias que amenacen su desintegración, como la propuesta en el parágrafo en mención. De allí que, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción haya manifestado que la intención que se tuvo con lo previsto en este artículo consistió: «[…] [en] custodiar la entereza de la terna para que de ella sea elegido el contralor territorial, a la sazón, el departamental, como presupuesto de juridicidad del acto de designación de este funcionario, ofreciendo la posibilidad a los aspirantes enlistados en el puntaje final de hacer parte de ella, cuando se produce el retiro de alguno de los candidatos primigeniamente ternados […]».

En concordancia con lo anterior, la mencionada Corporación58 mediante auto de 15 de septiembre de 2022, proferido dentro del presente proceso y mediante el cual se decidió decretar la suspensión provisional de la designación del señor XXXX como contralor del departamento de Risaralda, expresó que la terna constituye un requisito indispensable y esencial para el desarrollo del proceso de elección de contralores, razón por la que su adecuada conformación debe estar garantizada previamente.

En este sentido, encuentra la Sala que no existe norma jurídica que, para el caso de la designación de los contralores departamentales, habilite a las Asambleas Departamentales para designarlo cuando la terna ha sido descompuesta. Por el contrario, el mandato contenido en el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 728 de 2019 obliga, en todo momento, a recomponerlas de forma previa, en caso de presentarse el retiro o falta absoluta de alguno de los candidatos que la conforma. 6.7.4.

Caso concreto Los demandantes solicitaron la nulidad del acto de elección de XXXXX, como contralor departamental de Risaralda, para el periodo 2022-2025, contenido en el Acta 009 del 8 de marzo de 2022, expedida por la Asamblea de este departamento, con sustento en que para el momento de la designación no se encontraba debidamente conformada la terna, debido a la renuncia presentada por uno de los aspirantes, por lo que antes de realizarse la votación, debía completarse la terna con la persona que ocupó el cuarto lugar en el puntaje final de la convocatoria.

Ahora bien, en el caso objeto de análisis quedaron acreditados los siguientes hechos: 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de septiembre de 2022, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación: 66001-23-33-000-2022-00076-01, 66001- 23-33-000-2022- 00077, 66001-23-33-000-2022-00079 (ACUMULADOS) Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 25 Como fue manifestado por los demandados, la entrevista y el acto de elección fueron llevados a cabo en dos momentos diferentes.

La primera, en la sesión plenaria del 3 de marzo de 2022 y la segunda en la sesión del 8 de marzo de 2022. Igualmente, es cierto que el señor Carlos Alberto Gallego Suárez presentó renuncia en la sesión del 3 de marzo de 2022; sin embargo, de forma posterior la retiró y procedió a realizar la presentación de su plan de trabajo.59 No obstante, un día antes de la sesión del 8 de marzo de 2022, nuevamente, el señor Carlos Alberto Gallego Suárez presentó carta de renuncia a su candidatura para el cargo de contralor de Risaralda, la que, dentro de dicha sesión, una vez fue aprobado el orden del día, fue leída y quedó consignada en los siguientes términos: «[…] […]» A su vez, pese a aquellas manifestaciones, luego de un breve receso, los diputados sometieron a votación su renuncia, la cual fue negada por 10 votos contra 2, como se presenta a continuación: «[…] 59 Al respecto, véase la grabación denominada “03/03/ 2022 Primer Periodo de Sesiones Ordinarias”, a partir del minuto 1:24:35 en adelante. https://www.youtube.com/watch?v=OVYkwZkmEKA Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 26 […]» Producto de lo anterior, se continuó con el procedimiento de elección, en el cual quedó consignado un voto a su favor, pero siendo designado el señor XXXX como contralor de Risaralda, para el periodo 2022-2025, según consta en el Acta 009 de la sesión de 8 de marzo de 2022, como pasa a evidenciarse: «[…] […]» Por último, según documentación que obra en el expediente, se acreditó que además de los candidatos que conformaron la terna inicialmente prevista, existían más aspirantes que superaron satisfactoriamente la prueba de conocimientos y que, por tal motivo, se encontraban igualmente habilitados para integrar la terna, tal y como se relaciona a continuación: «[…] Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 27 […]» Ahora bien, frente a las anteriores consideraciones, manifiestan los demandados que, al momento de presentarse la renuncia, el señor Carlos Alberto Gallego ya había rendido la entrevista, de manera que ya se encontraban agotadas todas las etapas de la Convocatoria Pública, quedando solo pendiente el acto de elección y posesión, por lo que aquella decisión no tenía la potestad de desconfigurar la terna, argumento que no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: El artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 consagra las etapas del proceso de elección del contralor General de la República, las cuales, a falta de disposición especial, se aplican, en lo pertinente, al proceso de elección de contralores territoriales.

Al respecto, la norma citada consagra: «[…] El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1. La convocatoria, 2. La inscripción, 3. Lista de elegidos, 4. Pruebas, 5. Criterios de selección, 6. Entrevista, 7. La conformación de la lista de seleccionados y, 8.

Elección […]». (Subrayado y negrita fuera de texto) En este punto, el Consejo de Estado60 ha expresado que las etapas de la entrevista y la elección se distinguen desde un enfoque jurídico, el cual permite evidenciar que se trata de dos actuaciones independientes, que, si bien se dirigen ambas al cumplimiento de la misma finalidad, esto es, la elección de un servidor público, en este caso, el contralor departamental, lo cierto es que dispone cada una de su propia lógica.

Al respecto, el artículo 12 de la Resolución 0728 de 2019 consagra: «[…] ENTREVISTA. El proceso de elección incluirá entrevista a los integrantes de la terna ante la plenaria de la corporación pública, la cual no otorgará puntaje y servirá como criterio orientador para la elección por parte la corporación pública […]». (Subrayado y negrita fuera de texto) 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de julio de 2022, magistrada ponente Rocío Araujo Oñate, Radicación: 81001-23-39-000-2022- 00042-01 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 28 De todo lo dicho se colige que la entrevista es un acto previo e independiente que se erige como criterio orientador que podrá ser empleado por los diputados para depositar su voto en favor de uno de los ternados, sin que ello implique que sea la última etapa del proceso de selección, pues conforme lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, ésta culmina con el acto de designación del servidor público para cuyo cargo se ha publicado la convocatoria.

En razón de ello, aceptar la tesis propuesta por los demandados, supondría desconocer lo consignado tras la modificación introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019, según la cual, la designación de los contralores departamentales debe estar precedida de una terna, lo que supone que su conformación debe estar garantizada, como ya fue expuesto, durante todo el procedimiento, lo que incluye la etapa de elección. En ese sentido, el Consejo de Estado61 ha expresado que «[…] La entrevista y la elección de los contralores territoriales se realiza frente a la terna conformada por quienes obtienen los mayores puntajes en la convocatoria, según se desprende de los artículos 10 y 12 de la Resolución 0728 de 2019 […]».

(Subrayado y negrita fuera de texto). Por consiguiente, la Corporación encargada de adelantar el proceso para la elección de contralores territoriales, en especial, el departamental, debe garantizar la integralidad de la terna desde el momento de su conformación y hasta que quede consignada la votación por cada uno de los ternados, inclusive, so pena de que la elección quede viciada.

En el sub lite, lo cierto es que la sesión ordinaria de la Asamblea de Risaralda del 8 de marzo de 2022 fue inaugurada en manifiesta inobservancia de este criterio de validez, pues la terna conformada para la elección había perdido uno de sus integrantes, en razón a que previamente se encontraba radicada la carta de renuncia por parte de uno de ellos, debiendo ser reconformada, para lo que procedía llamar al señor Luis Fernando Márquez Alzate, que era la persona que seguía en cuarto lugar, como lo dispone el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019.

Igualmente, expresaron los demandados que la terna no se descompuso, por cuanto la renuncia por sí sola no tiene efecto alguno, para lo cual citan de forma análoga las normas que regulan la figura para el caso de los servidores públicos y las atribuciones de las asambleas departamentales, manifestaron que aquella no fue aceptada por la Asamblea de Risaralda, por lo que no tuvo efecto alguno. Frente a lo anterior, se expresó, además, que el participante puede prescindir de continuar con el proceso hasta antes de conformar la terna, pero de forma posterior, la integridad de la terna no puede quedar a merced de quienes la integran. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 04 de agosto de 2022, M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicación: 66001-23-33-000-2022-00075-01 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 29 Al respecto, sobre los alcances de la renuncia de candidatos en los procesos de elección, el Consejo de Estado62 ha expresado: «[…] En efecto, el acto de renuncia es un acto que emana de la discrecionalidad de cada individuo, así como voluntariamente se decide ser candidato, de igual manera voluntariamente se puede dejar de serlo, pues no se puede violentar la libertad de la que goza cada persona, so pena de desconocer los derechos reconocidos en la carta política.

Ahora, para que la renuncia a una candidatura surta efectos, basta con que la misma sea presentada por “el renunciante directamente o por conducto de los inscriptores, ante el funcionario electoral correspondiente”, lo que indica que la abdicación tiene efectos inmediatos […]». (Subrayado y negrita fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, debe la Sala precisar que no existe norma jurídica que regule los requisitos de la renuncia en el caso de los participantes en procesos de elección; en este sentido, no son de recibo los argumentos efectuados por los demandados, en aras de indicar que a este proceso deben aplicarse las disposiciones que regulan la renuncia en el caso de los servidores públicos, por cuanto, se insiste, aquellos no gozan de tal calidad.

Igualmente, tal atribución no está dispuesta ni en el reglamento interno de la Corporación, ni en la Ley 2200 de 2022, que al respecto estableció: «[…]

ARTÍCULO 19. Funciones. Son funciones de las asambleas departamentales: […] 9. Elegir, mediante convocatoria pública al contralor departamental, de acuerdo a lo previsto en la Constitución y la ley; aceptar la renuncia, conceder licencias y permisos, hacer efectivas las sanciones disciplinarias y penales, decretadas por las autoridades competentes y llenar la vacancia, según sea el caso […]».

De conformidad con lo precedente, es claro que la facultad que tiene una asamblea de aceptar renuncias en lo atinente al cargo de contralor departamental, únicamente se circunscribe a las que presente quien se encuentre posesionado en propiedad en dicho cargo; es decir, el servidor público, pero no son extensibles a los participantes de los procesos de convocatoria, pues se recuerda, las autoridades públicas solo son competentes para ejercer las funciones que les estén expresamente atribuidas en el ordenamiento jurídico, de manera que no tienen competencias implícitas o tácitas.63 En el caso particular, se tiene que el retiro del señor Carlos Alberto Gallego Suárez fue radicado previamente a la sesión del 8 de marzo de 2022 (el 7 de marzo) ante la mesa directiva de la Asamblea de Risaralda, órgano encargado del proceso electoral; surtiendo su renuncia al proceso de elección de contralor de Risaralda, para el periodo 2022-2025, con efectos inmediatos desde el momento en que 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2022, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03- 28-000-2022-00022-00 63 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 19 de agosto de 2016, magistrado ponente Germán Alberto Bula Escobar, radicación 11001-03-06-000-2016-00128-00(2307).

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 30 aquella fue radicada, más allá de las consideraciones de los diputados atinentes a que debían someter tal misiva a aprobación de la plenaria. En consonancia con lo anterior, la renuncia del ternado no podía estar sujeta a su aprobación por parte de la Asamblea de Risaralda, pues, se itera, se trata de un acto potestativo, así como voluntariamente se elige ser candidato, voluntariamente se puede dejar de serlo, sin que existan términos perentorios que deban ser observados para su radicación. Bajo ese contexto, se resalta que el entendimiento ofrecido por los demandados relativo a que solo en las etapas anteriores a la conformación de la terna se habilita a los participantes a prescindir del procedimiento, contraría la literalidad plasmada en el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019, que consagra la posibilidad de que una vez conformada, aquella pueda desintegrarse y ser nuevamente conformada, sin que de lo anterior se desprenda que la reconformación de la terna solo tenga lugar con antelación a las fases finales del proceso.

De hecho, el argumento ofrecido por los demandados contradice lo dispuesto en la disposición citada, pues carecería de sentido que una norma jurídica consagre la posibilidad de reconformar una terna ante el retiro o falta absoluta de alguno de sus integrantes, para lo que, claro está, debe previamente haberse superado la etapa de la conformación, si al mismo tiempo se dispone prohibir a los candidatos que la integran, una vez conformada, incurrir en aquellas causas constitutivas de retiro, puesto que dicha renuncia implica el abandono del procedimiento, por lo que, indistintamente de la etapa en que se encuentre la elección del contralor, en caso de retiro de uno de los ternados, es obligación de la Asamblea reconformar la terna.

Tal interpretación se realiza de modo armónico con lo que prescribe el artículo 272 de la Constitución y el artículo 10 de la Resolución en comento, que propende porque la terna esté integrada durante todas las etapas del procedimiento, en especial, durante la elección, en la medida en que la Carta Política conmina a que la designación del contralor territorial provenga de ella.64 Así las cosas, lo cierto es que, ni las normas generales, ni especiales que regulan el proceso de elección de contralores territoriales, ni la Resolución 064 de 2021 que regula en el caso concreto el proceso de convocatoria, prevén siquiera algún requisito de cara a la presentación de renuncia por parte de alguno de los candidatos, ni le prohíben que una vez conformada la terna, pueda prescindir del procedimiento, de manera que, ante dicha incertidumbre, debe prevalecer lo dispuesto en las normas constitucionales y legales que establecen claramente la reintegración de la terna de cara a los retiros que puedan presentarse durante todo el desarrollo del proceso. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de julio de 2022, magistrado ponente Rocío Araujo Oñate, radicación 81001-23-39-000-2022- 00042-01 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 31 Conforme a los argumentos expuestos, es claro que, como lo expresó el Consejo de Estado65 en la providencia que decidió suspender los efectos del aparte del Acta 009 de 08 de marzo de 2022, en lo atinente a la elección del contralor de Risaralda, la decisión de la asamblea de no aceptar la renuncia presentada «[…] constituye no solo un constreñimiento a la expresa y libre voluntad del aspirante de apartarse de la convocatoria, sino que, adicionalmente, se erige como un falso motivo para soportar la continuación del proceso de elección, toda vez que, a pesar de tener certeza de esa circunstancia, creó la ficción de que la terna estaba debidamente conformada, hasta llegar al extremo de depositar un voto a favor de la aspiración declinada […]» Por lo anterior y pese a que la terna estuviere conformada para la entrevista, la Sala encuentra que ello no sucedió para el momento de la elección definitiva, como consecuencia de la falta absoluta cuyos efectos se surtieron desde el momento en que fue radicada la renuncia del señor Carlos Alberto Gallego Suárez, por lo que era obligación de la Asamblea Departamental de Risaralda recomponer la terna, agotando nuevamente las etapas requeridas para ello, con el ciudadano que ocupada el cuarto lugar, de acuerdo al puntaje final consolidado en relación con los demás participantes de la convocatoria.66 Por otra parte, expresaron los demandados que, de cara al proceso de contralor territorial, resulta aplicable la regla contenida en el artículo 9 de la Ley 1904 de 2018, que establece la posibilidad de continuar con el proceso de elección con los restantes de la terna, ante el retiro de alguno de sus integrantes.

Frente a lo anterior, debe la Sala señalar que aquellos argumentos no tienen vocación prosperidad, en tanto el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 limitó su aplicación al procedimiento de elección de contralores territoriales a lo no regulado en normas especiales; por lo tanto, carece de respaldo la argumentación ofrecida por los accionados, ya que la situación prevista en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 1904 de 2018, según la cual «[…] En caso de presentarse alguna de las causales de falta absoluta de los integrantes de la lista de elegibles, el Congreso elegirá de los restantes al Contralor General de la República […]», se refiere exclusivamente al proceso de elección de contralor General de la República y no al de contralores departamentales, municipales o distritales.

Al respecto, no resultan aplicables las disposiciones contenidas en la norma en mención, por cuanto aquella regula un evento completamente diferente al previsto en el caso del proceso de elección de los contralores territoriales, pues la designación del contralor General resulta de una lista de 10 elegibles y no de una terna, como sí resulta en el asunto debatido en esta instancia. En ese orden de ideas, la norma previó soluciones jurídicas claramente diferenciadas para el caso en que se produzca el retiro de uno de los candidatos 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de septiembre de 2022, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación: 66001-23-33-000-2022-00076-01, 66001-23-33-000- 2022- 00077, 66001-23-33-000-2022-00079 (ACUMULADOS) 66 En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Arauca en proceso de similares características.

Al respecto, consúltese: Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Decisión, sentencia de 23 de septiembre de 2022, magistrado ponente Luis Norberto Cermeño, Radicación: 81001-2339-000-2022-00042-00 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 32 que integran la lista de 10 elegibles67 y otro para el caso de que se produzca el retiro de un candidato producto de una terna.68 En el primero de los casos, según el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1904 de 2018 se debe elegir al contralor de los restantes de la lista de elegibles y en el segundo de los casos, según el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 728 de 2019, debe procederse obligatoriamente a reconformar la terna con quien haya ocupado el cuarto lugar de acuerdo con el puntaje final consolidado.

Del mismo modo, refieren los demandados que aceptar el argumento de la parte actora relativo a que ante la renuncia de uno de los integrantes la terna deba reconformarse, desconoce que el acto que conforma la terna es un acto administrativo que se encuentra en firme, lo que implica la imposibilidad de modificarlo a pesar de una renuncia posterior.

Frente a este fundamento, la Sección Quinta del Consejo de Estado69 ha sido enfática en reiterar que los actos electorales son distintos del acto administrativo, pues éstos emanan producto de la función administrativa, mientras que aquellos emanan producto del ejercicio de la función electoral, como quiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización del principio democrático y el derecho a elegir y ser elegido.

En ese sentido, el Consejo de Estado70 ha recopilado los actos electorales de la siguiente manera «[…] los actos electorales susceptibles de este medio de control son: i) el de elección popular; ii) el de elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) el llamamiento a proveer vacantes y iv) el de nombramiento […]». (Subrayado y Negrita fuera de texto).

Frente a los actos de nombramiento, si bien su expedición es ejercicio de la función administrativa y no de la electoral, el legislador los enlistó como actos de contenido electoral, por lo que tal es el trato que debe dárseles, pese a que no responden a la lógica de la función electoral. En relación con lo anterior, lo cierto es que durante el desarrollo del procedimiento que culmina con la expedición del acto de nombramiento, se comprometen derechos de contenido electoral, como lo es el derecho que tiene todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, expresiones que permean el sistema democrático.

Al respecto, debe señalarse que el sistema democrático está fundado en multiplicidad de principios, como los de igualdad, transparencia y legitimidad institucional, cuya observación y defensa se impone al juez electoral al momento de analizar un caso concreto.71 67 Para el caso de la elección del contralor General de la República 68 En el caso de la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de noviembre de 2019, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2019-00050-00 70 Ibidem. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, magistrado ponente Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00(SU) Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 33 Bajo esta lógica, el Consejo de Estado72 ha expresado que: «[…] para la efectiva realización de la democracia, se requiere que, con fundamento en los parámetros constitucionales, el Estado y los individuos cumplan y observen sus presupuestos - entendidos como esos requisitos formales y materiales para el acceso a un cargo o función pública que la norma fundamental ha fijado-, razón por la que no es posible subordinar sus fundamentos a la realización exclusiva de los derechos fundamentales del elegido, pues estos solo se pueden satisfacer cuando previamente se han observado los supuestos para la realización de la democracia, entendida esta como principio y valor fundante del Estado colombiano […]».

De lo anterior se desprende que, los parámetros constitucionales no solo deben ser observados durante la expedición del acto electoral, sino también, en el transcurso de todo el procedimiento y, por tanto, en la expedición de los actos de contenido electoral. Frente a lo anterior, debe decirse que los actos electorales son distintos de los actos de contenido electoral, pues los primeros, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado73 son, como se señaló, aquellos por medio de la cual se declara una elección o se hace un nombramiento; por su parte, los segundos son aquellos distintos del acto electoral, pero que tienen la virtualidad de influir en este y que, por regla general, hace referencia a los actos de trámite y preparatorios.

En el caso concreto, la Resolución 007 de 15 de enero de 2021 proferida por la Asamblea Departamental de Risaralda en el que se establece la terna de candidatos a ser elegidos contralor departamental, es un acto de contenido electoral, por cuanto se encarga de desarrollar los términos generales del procedimiento de elección y tiene la virtualidad de influir en el acto definitivo, toda vez que el acto de designación solo puede hacerse eligiendo a uno de los candidatos que conformen la terna establecida.

De conformidad con lo dicho hasta ahora, en el marco del desarrollo el procedimiento y expedición de los actos electorales, el juez está llamado a resolver las tensiones que se generan entre los valores y principios del sistema democrático y los derechos de quien resulta elegido, de acuerdo con las reglas de un procedimiento que surge sobre la base de derechos de contenido electoral.

En este sentido, el análisis que haga el juez electoral no ha de tener como fin único el de hacer prevalecer los derechos del elegido, pues primero ha de lograrse la supervivencia del sistema democrático, pues, finalmente, es el que hace posible la realización de los derechos del elegido.74 En concordancia con lo anterior, las autoridades están llamadas a hacer compatibles el desarrollo de los procedimientos electorales con el sistema de principios y valores constitucionales, de cuyo análisis surge el respeto de los 72 Ibidem 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 17 de septiembre de 2018, magistrada ponente Rocío Araujo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00134-00 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, magistrado ponente Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00(SU) Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 34 derechos no solo del designado, sino de los demás participantes de integran la convocatoria.

La garantía en el acceso a la función pública ha sido reconocida a nivel internacional como una de las dimensiones de los derechos políticos de los ciudadanos, la que debe observar el principio de igualdad de oportunidades, el cual, definido por la Corte Constitucional75 se refiere a: «[…] El principio de igualdad de oportunidades, como regla irreductible del acceso a la función pública, cualquiera sea su ubicación en la estructura del Estado, se traduce en: “(i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de dirección […]».

En ese sentido, para la Sala aquella garantía en sentido amplio comprende, no solo la ocupación del cargo en propiedad, sino la posibilidad de participar en los procesos de convocatoria, en condiciones de igualdad, en relación con los demás participantes del procedimiento. Frente a lo previsto en el caso concreto, lo cierto es que la interpretación planteada por el apoderado del electo contralor de Risaralda genera un conflicto que debe ser ponderado con los principios y demás disposiciones que consagra la Carta Política.

En primer término, pasa a señalar la Sala que tales argumentos no son admisibles, en la medida en que el deber de recomposición de la terna no surge de una interpretación que realiza la parte actora, sino, como ya fue reiterado en varias ocasiones en esta providencia, aquello se desprende de la literalidad del artículo 272 de la Constitución Política, que consagra que la designación de los contralores territoriales debe realizarse de una terna.

Debido a lo anterior, ante circunstancias que impliquen el retiro o falta absoluta de alguno de los ternados, el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 728 de 2019 prevé el deber de recomponerla, de allí que pueda manifestarse que lo dispuesto en la citada resolución, no es más que la armonización y el desarrollo del presupuesto fijado por la Carta.

Por otra parte, considera la Sala que, en un proceso de convocatoria, la garantía en el acceso a cargos y funciones públicas se predica, en condiciones de igualdad, de todos los aspirantes, lo que incluye, tanto al grupo de candidatos que conforman la terna de la que inicialmente se adelanta la elección, como de aquellos que ocuparon el cuarto lugar y siguientes por haber superado la prueba de conocimientos.

En ese sentido, el deber de recomposición de la terna previsto en el artículo 10 de la mencionada resolución, es la materialización del presupuesto contenido en el artículo 40 de la Carta Política, pues todo participante que haya superado la prueba de conocimiento tiene la expectativa legítima para ocupar el cargo para el cual se ha convocado, en este caso, el de contralor departamental, en tanto adquiere el 75 Sentencia C-127/18 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 35 derecho de integrar la terna en función de que alguno sus integrantes eventualmente la abandone, por expresa disposición del artículo 272 de la Constitución Política.

En esa medida, se tiene que el parágrafo pluricitado dispone que: «[…] En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito […]».

(Subrayado y negrita fuera de texto). De lo anterior se desprende que, la conformación de la terna no implica que desaparezca el carácter de elegibilidad que tienen los demás participantes que superaron la prueba de conocimiento; por el contrario, aquellos se erigen como garantía para preservar la integridad de la terna en caso de que alguno de sus integrantes incurra en alguna causal constitutiva de retiro o falta absoluta, por lo que, ante el carácter de elegibles de los demás participantes, se impone recomponerla con el siguiente en la lista, de acuerdo con el puntaje final consolidado.

En esa medida, no debe olvidarse que la elección de contralor territorial debe orientarse por los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género y, además, debe guiarse por los principios y disposiciones constitucionales, imponiéndose siempre el deber de hacer armonizar el procedimiento con las disposiciones que, en principio, puedan serle incompatibles.

Por consiguiente, el Tribunal evidencia que, de aceptarse la tesis propuesta por la defensa, según la cual, dada la firmeza del acto administrativo que conforma la terna, ésta es inmodificable aun ante los eventos de retiro o falta absoluta de alguno de los candidatos, se estarían comprometiendo disposiciones constitucionales más importantes.

En efecto, como se anotó, desconoce de forma tajante y abierta, la garantía del acceso a cargos y funciones públicas que reposa en cabeza de los demás participantes del procedimiento, que, dada la recomposición, tienen mayores probabilidades de ocupar el cargo al cual aspiran, producto de lo cual, el sentido de la votación de la corporación encargada de realizar la elección puede modificarse considerablemente.

Adicional a ello, observa la Sala que, de acuerdo con lo fijado en la Carta Política y la Resolución 728 de 2019, sin bien es cierto el artículo 10 de la Resolución citada establece que las observaciones deben plantearse dentro de los 5 días hábiles siguientes a su publicación, no pude decirse lo mismo para el caso de su reconformación, puesto que el ordenamiento habilita y conmina a las corporaciones encargadas de adelantar el proceso de elección de contralores territoriales, para que modifiquen la terna inicialmente establecida en caso de presentarse el retiro de algún candidato en cualquier estado del proceso y hasta la votación final, inclusive.

De manera que, no existen límites temporales para alterarla, pues su inalterabilidad depende únicamente de que se preserven los fundamentos de hecho y de derecho que le dieron origen, en respeto a la verdad material y cierta, por encima de la mera Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 36 ficción jurídica, de allí que sea válido proceder a su reconformación, aún después de superado el término de 5 días previsto para plantear observaciones.

Igualmente, aceptar tal tesis significa desconocer la renuncia, como lo definió el Consejo de Estado,76 como acto potestativo, que emana de la voluntad de cada individuo y que no requiere del sometimiento de mayores formalidades que el de su radicación para que surta efectos, por cuanto, dada la interpretación que de la firmeza del acto de trámite que contiene la terna hace el accionado, implicaría aquello que la Asamblea Departamental se encuentren habilitados para elegir incluso a quien ha radicado proposición para abandonar el procedimiento, restándole efectos, aún en contra de su voluntad.

Lo anterior es inadmisible, por cuanto no sólo desconoce el alcance que la jurisprudencia ha dado a la renuncia, sino porque vulnera otras disposiciones constitucionales fundamentales, como la consignada en el artículo 26 de la Carta, según la cual, toda persona es libre de escoger profesión u oficio. Al respecto, la Corte Constitucional77 ha establecido que: «[…] El artículo 26 de la Constitución Política consagra el derecho a la libre escogencia de profesión u oficio como aquella facultad que tiene todo individuo de elegir la actividad económica, creativa o productiva de la cual, en principio, derivará la satisfacción de sus necesidades o empleará su tiempo.

En efecto, esta Corporación ha señalado que “[l]a libertad de escoger profesión u oficio (CP art. 26) es un derecho fundamental reconocido a toda persona [que] involucra tanto la capacidad de optar por una ocupación como de practicarla sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y en la ley.” 15. En igual sentido, en la sentencia T-906 de 2014 se determinó que: “el régimen constitucional le permite a toda persona escoger la actividad lícita, profesional o no, a la que habrá de dedicarse teniendo en cuenta su vocación, capacidades, tendencias y perspectivas, con el fin de que pueda cumplir el rol que desea en sociedad, al tiempo que obtiene lo necesario para su sostenimiento y para realizarse como individuo.” Adicionalmente, se ha considerado que dicha libertad es manifestación del principio fundamental de respeto al libre desarrollo de la personalidad, adquiriendo especial importancia en la medida en que su ejercicio también opera en uno de los campos que más dignifica al ser humano, es decir, el del trabajo.

Ciertamente, este Tribunal ha destacado que el ámbito de protección del derecho al trabajo entraña la garantía de la libertad en su ejercicio, de tal manera, la potestad de elegir una profesión u oficio se deriva directamente del respeto a la libertad individual de escogencia de una actividad laboral […]». Así, considera la Sala que el derecho a elegir libremente ocupación o actividad económica no solo comprende la posibilidad de acceder a un cargo, sino también, la de abandonarlo, lo que se materializa a través de la renuncia; en ese sentido, la renuncia se erige como un acto de orden interno que permea con el núcleo esencial del derecho, cuyo desconocimiento está vedado, de manera que no es admisible 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de septiembre de 2022, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación: 66001-23-33-000-2022-00076-01, 66001- 23-33-000-2022- 00077, 66001-23-33-000-2022-00079 (acumulados) 77 Sentencia T-282/18 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 37 desconocer los efectos que la renuncia produce, so pena de vulnerar el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Igualmente, encuentra la Sala contradicción entre las razones formuladas por el demandado, pues en primera medida establece que el acto contentivo de la terna es inmodificable en virtud de su firmeza, pero por otra parte establece que la renuncia de uno de los ternados le genera para él la imposibilidad de ser elegido, sin que tal circunstancia afecte la terna conformada; por lo tanto, no es jurídicamente viable interpretar que el acto administrativo es inmodificable en razón a su firmeza y a su vez permitir que aquél no surta efectos en relación con uno de los integrantes que conforma la terna cuando este presenta su renuncia, puesto que, dada la firmeza del acto, los efectos de éste son plenos y no parciales, por lo que la decisión que contiene el acto contentivo de la terna implica que cualquiera de quienes la conforman está habilitado para ser elegido para el cargo al cual aspira.

Por otra parte, conviene la Sala en resaltar que las causales que pueden constituir el retiro o falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna son diversas y no solo comprenden el acto de renuncia, sino que, por el contrario, puede comprender el acaecimiento de otros hechos, como el cambio de domicilio, la ocupación de otra profesión u oficio, la inhabilidad sobreviniente e incluso la muerte de alguno de los integrantes.

Incluso, el propio acto de renuncia puede estar motivado en varios de estos motivos, en tal sentido, carecería de lógica que, producida la renuncia o la ausencia de algún candidato por cualquiera de esas circunstancias, se admitiera, dada la firmeza de la terna que la hace inmodificable, por ejemplo, la elección de una persona que se encuentre claramente inhabilitada para el ejercicio del cargo, no sólo porque ello desconoce que debe garantizarse siempre la conformación de una terna de elegibles, sino también porque tal acto sería ilegal y susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad electoral.

En suma, el deber de recomponer la terna consagra la necesidad de una materialidad que debe ceder ante la mera ficción jurídica, de manera que, al conformarse la terna, se busca que exista una garantía real de elegir entre tres candidatos, cada uno con un plan de trabajado diferenciado que permita garantizar la diversidad del debate, así, dado el retiro de alguno de los candidatos, la Corporación correspondiente debe necesariamente reconformar la terna con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en estricto orden de mérito.

Por lo anterior, ante la situación de retiro de Carlos Alberto Gallego Suárez, la Asamblea Departamental debió reconformar la terna en los términos del parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 728 de 2019; sin embargo, como se apreció en el Acta 009 de la sesión del 8 de marzo de 2022, la elección se realizó únicamente con la presencia de XXXXX y Juan David Hurtado Bedoya y de la misma resultó el electo el aquí accionado, por tal motivo, la Sala encuentra que tal designación vulneró la Constitución y los preceptos normativos indicados de forma precedente, puesto que se efectuó sin garantizar la integralidad de la terna de candidatos, como correspondía. 6.7.5.

Inhabilidad del señor Carlos Alberto Gallego Suárez Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 38 La Sala no estudiará el cargo relacionado con la presunta inhabilidad sobreviniente del señor Carlos Alberto Gallego Suárez, por incurrir, en las prohibiciones que establece el artículo 272 de la Constitución Política, relativa a que, al momento de la elección, desempeñaba cargo en la rama ejecutiva de poder público, por encontrarse vinculado como asesor de control interno de la ESE Salud Pereira; lo anterior, dado que las consideraciones expuestas son suficientes para acreditar el cargo de nulidad planteado por los accionantes, en la medida en que producto de la renuncia del señor Carlos Alberto Gallego Suárez se eligió al contralor de Risaralda de una dupla y no de una terna, como lo ordena el artículo 272 de la Constitución Política, por lo que este punto resulta inoficioso el estudio de la existencia o no de una causal de inhabilidad sobreviniente.

No obstante, en gracia de discusión, si se pretendiera igualmente su estudio, como lo sostuvo este Tribunal78 en reciente providencia, el análisis de su configuración también resultaría improcedente por cuanto la naturaleza de este medio de control es la de realizar el estudio de la legalidad de los actos de elección, como es el caso del Acta 009 del 8 de marzo de 2022 mediante el que resultó electo el señor XXXX, frente al cual giran las pretensiones de los accionantes y no contra elección alguna del señor Gallego Suárez, dado que no resultó electo mediante dicho acto, de manera que un pronunciamiento sobre su capacidad o no para acceder a un cargo del que no resultó electo, resulta inocuo, máxime cuando tal planteamiento, en modo alguno, tiene la virtud de anular el acto enjuiciado.

Al respecto, el Consejo de Estado79 ha sostenido la tesis de que: «[…] la eventual configuración de una causal de nulidad electoral de carácter subjetivo que tiene relevancia jurídica en sede de nulidad electoral es la que recae directamente sobre el elegido, más no sobre los demás candidatos, teniendo en cuenta: (i) el carácter personal, excepcional, taxativo y de interpretación restrictiva que tienen las inhabilidades, las cuales en consecuencia no se pueden proyectar sobre personas distintas a quien incurre en ellas (desde la perspectiva subjetiva de la causal del art. 275.5 del CPACA); y (ii) la imposibilidad de llevar a cabo un análisis de incidencia de orden objetivo sobre el impacto directo y trascendental en el resultado de la elección de las eventuales inhabilidades que recaen sobre quienes participaron en ella como candidatos pero no resultaron designados (desde la perspectiva de la expedición irregular) […]». 6.7.6.

Otras consideraciones Asimismo, respecto de las alegadas irregularidades presentadas en el proceso en virtud del presunto retiro injustificado de una de las aspirantes por encontrarse inhabilitada en los términos del literal C del artículo 6 de la Ley 330 de 1996, la Sala tampoco estudiará el cargo relacionado, por cuanto el material probatorio allegado al proceso no permite dar cuenta de las irregularidades planteadas, pues ni en el libelo introductorio, ni en la contestación que allegó la vinculada se observa copia 78 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, sentencia de 24 de noviembre de 2022, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, radicación 66001-23-33-000-2022-00075-00 (principal), 66001- 23-33-000-2022-00066-001 (acumulado), 66001-23-33-000-2022- 00074-00 (acumulado) 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 15 de julio de 2021, magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 13001-23-33-000-2018-00801-03 Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 39 del contrato en donde se denote la alegada vinculación laboral que dice sostener, simplemente se trata de una serie de acusaciones y relación de supuestos eventos sin ningún sustento probatorio; igualmente, el acto que decidió su retiro es un acto de contenido particular y como tal, debe ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado,80 en el sentido que cuando el acto de trámite tiene la facultad de impedir a un aspirante a continuar con su participación en el procedimiento, aquél se convierte, para él, en un acto definitivo que definió su situación jurídica y como tal, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Consecuentemente, en el caso concreto, se tiene que el acto por medio del cual se decidió excluir a la señora Magda María Sánchez López definió, en ese momento, su situación jurídica, en tanto aquel le impidió continuar desarrollando las demás etapas del procedimiento; por tal motivo, aquél se erige como un acto administrativo de contenido particular, susceptible de ser demandado en forma directa, por el medio de control previamente referenciado, no siendo el presente asunto el medio de control idóneo para controvertir la no admisión a la convocatoria de la referida vinculada. 6.8.

Conclusión: No proceder la Asamblea Departamental de Risaralda a reconformar la terna, dada la renuncia presentada por uno de los ternados, desconoció lo previsto en el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 y el artículo 272 de la Constitución Política, razón por la cual, la elección del señor XXXXX como contralor del departamento de Risaralda, para el periodo 2022-2025, quedó viciada de nulidad.

Ahora bien, el artículo 288 del Cpaca establece las consecuencias de las sentencias de nulidad electoral, pero no consagra las que se generen por la declaratoria de nulidad del acto por irregularidades en el trámite de su expedición; no obstante, esta Sala de Decisión en acatamiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016,81 considera que lo único procedente en este aspecto dentro del presente asunto es dar la directriz a la Asamblea Departamental de Risaralda para que, en los términos del artículo 10 de la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, expedida por la Contraloría General de la República, complete la terna con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final y así sucesivamente en estricto orden de mérito, con el fin de desarrollar las demás etapas necesarias y pertinentes conforme a la ley dentro el proceso de elección de contralor del departamento de Risaralda. 7.

Costas: No se condenará en costas a la parte demandada vencida, por expresa prohibición prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de noviembre de 2020, magistrado ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 25000-23-41-000-2012-00680- 01(3562-15) 81 Consejo de Estado del 26 de mayo de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00029-00 CP Carlos Enrique Moreno Rubio.

Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 40 de lo Contencioso Administrativo, en cuanto se trata de un proceso que versa sobre un interés público. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, FALLA 1.

Declarar probada la excepción de caducidad de la reforma de la demanda planteada por la Asamblea Departamental de Risaralda, pero únicamente en lo atinente a la ampliación de los hechos y los fundamentos de derecho, conforme a lo razonado en la parte considerativa de esta sentencia. 2. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el departamento de Risaralda, por lo considerado anteriormente. 3.

Declarar parcialmente probada la excepción de expedición regular del acto administrativo electoral formulada por el demandado electo XXXXX, conforme a los argumentos expuestos. 4. Declarar la nulidad parcial del Acta 009 del 8 de marzo de 2022 expedida por la Asamblea Departamental de Risaralda, en lo relativo a la elección del señor XXXXX, como contralor del departamento de Risaralda para el periodo 2022-2025, por las consideraciones expresadas en este proveído. 5.

Exhortar a la Asamblea Departamental de Risaralda para que adecúe el procedimiento para la elección del contralor departamental, en los términos expresados en la parte motiva de este fallo. 6. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas. 7. Sin costas, por lo considerado. 8. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes. 9.

Notificada la presente sentencia conforme al artículo 289 del Cpaca y una vez ejecutoriada la misma, efectúense por Secretaría las comunicaciones previstas en la misma norma. 10. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese, comuníquese y cúmplase Los magistrados, Nulidad Electoral Radicados: 66001-23-33-000-2022-00076-00 66001-23-33-000-2022-00077-00 66001-23-33-000-2022-00079-00 41 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co