TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 20-001-23-33-000-2015-00093-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 19 de noviembre de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Indicó el apoderado del señor GONZALO NÚÑEZ PICÓN, que a éste le fue reconocida por parte de Colpensiones, una pensión de vejez mediante Resolución GNR 238791 del 24 de septiembre de 2013, efectiva a partir del 18 de febrero de 2013, sin embargo, contra dicha decisión el actor interpuso recurso de apelación, pues de conformidad con el régimen pensional que lo cobijaba, tenía derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Adujo, que el recurso en cita, fue resuelto por medio de la Resolución GNR 261201 del 16 de julio de 2014, confirmando la decisión, no obstante, en esta resolución se le dio un sentido diferente al recurso impetrado. En virtud de lo anterior considera, que no se ha resuelto de fondo el recurso de apelación, y dado que ya pasaron más de dos meses desde que se impetró, la vía gubernativa está agotada, permitiéndose que se demande el acto ficto generado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 2 Finaliza diciendo, que el demandante completó 20 años de servicio público, por lo tanto la demandada debió aplicar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, y, liquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, desde el 1° de mayo al 30 de noviembre de 2004 y del 1° de enero de 2005 al 30 de junio de 2005, actualizando con IPC los factores salariales o primera mesada del año 2005 al 2008, fecha en que adquirió el estatus. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 238791 del 24 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor GONZALO NÚÑEZ PICÓN. Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 261201 del 16 de julio de 2014, a través de la cual se confirmó la decisión anterior.
Que se declare la existencia del acto ficto o presunto negativo, configurado al no resolver la demandada en tiempo, el recurso de apelación elevado el día 7 de noviembre de 2013, como consecuencia de ello, que se declare la nulidad del mismo. A título de restablecimiento persigue, que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar al señor GOZALO NÚÑEZ PICÓN, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre el anterior IBL, efectiva a partir del 18 de febrero de 2008, junto con el retroactivo generado, así como las diferencias causadas, sumas que solicita sean actualizadas, incluyendo la mesada 14.
Finalmente solicita, que la condena sea indexada con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CCA, que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA, así como al pago de los intereses de mora, y, que se le condene en costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, sosteniendo que la prestación fue reconocida en debida forma, aplicándose la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y para efectos de la liquidación el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 a la fecha de la desafiliación al sistema y los factores salariales detallados en el Decreto 1158 de 1994.
Precisó, que el IBL para quienes se les aplica el régimen de transición y en especial para la liquidación de la pensión por aportes, tiene su regulación en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, determinando que si le faltan menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario, si a la misma fecha de vigencia del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 3 sistema le faltaren más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Además, trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de este Tribunal, en donde se acoge el criterio establecido en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 230 de 2015. Propuso como excepciones: “Inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que revisados los actos de impugnación estaban ajustados a derecho, por cuanto se tuvo en cuenta como IBL el cálculo de los aportes en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con la jurisprudencia y la ley, las personas beneficiarias del régimen de transición se debe liquidar aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Indica que el fallo no estudió todos los extremos de la litis, pues nada dijo frente a la pretensión subsidiaria en la cual se solicitó que se reliquidara la pensión con el régimen que le aplica de forma correcta, así como la fecha de efectividad de la pensión. Sostiene, que el actor para el 18 de febrero de 2008 ya contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicios para que le fuera reconocida la pensión de vejez, bajo los presupuestos del régimen de transición, por lo que el estatus no puede determinarse a partir del 18 de febrero de 2013, como se indicó en el reconocimiento pensional.
Según el recurrente, el actor tiene derecho a que se le realice el reconocimiento correcto de la pensión acorde a la norma que más le favorece, pues no es lo mismo incluir sólo los factores públicos que lo fueron por una cotización superior, a los tiempos privados que cotizó por debajo del promedio que traía, al aplicar la Ley 33 de 1985, sólo se admite tiempos públicos, así que considera es importante precisar la norma, para tomar el IBL de los últimos 10 años exclusivos públicos, sumado al hecho que le permite recibir la mesada 14, si la pensión es inferior a 3 salarios mínimos.
Indica, que el a quo debió realizar un estudio detallado de la norma con la cual la entidad reconoció la pensión y aquella que de verdad le favorecía y aplicaba, y no negar por reliquidación de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, pues no era la única pretensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 4 En cuanto a la prescripción aduce, que el derecho se causó el 18 de febrero de 2008 y el demandante elevó la petición de reliquidación el 13 de febrero de 2012, sin pasar los 4 años que advierte el artículo 50 de la Ley 758 de 1990, en subsidio de ello la prescripción general de los 3 años, en este caso lo sería para las mesadas anteriores al 13 de febrero de 2009.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte actora presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada alega, que la prestación al actor se le reconoció con base en la Ley 71 de 1988 como quiera que éste, efectuó aportes en virtud de vinculaciones públicas y privadas, sin que en el sector público hubiese completado los 20 años exigidos.
Expresa, que no existe discrepancia entre las partes sobre que el IBL debe ser el señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicita se aplique los precedentes tanto del Consejo de Estado cono la Corte Constitucional, los cuales transcribe. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho al señor GONZALO FLAVIO NUÑEZ PICÓN, a que se reliquide la pensión de vejez reconocida por Colpensiones con base en la norma pensional más favorable, para ello, deberá determinarse cuál es el régimen prestacional que les es aplicable, y, con base en ello, determinar la fecha en la cual el demandante adquirió su estatus pensional.
Antes de resolver lo anterior, se deberá analizar los preceptos legales y jurisprudenciales sobre la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con base en la Ley 33 de 1985, como quiera que, desde el inicio del proceso, la demanda perseguía dicha pretensión de manera principal. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 5 Aclara esta Corporación, que en anteriores oportunidades venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044- 01(0670-10).
Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión del petente, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU- 230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo.
Luego1, la Sala Plena de la Sección Segunda, por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
En consecuencia, esta Colegiatura volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece. No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima.
Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal. Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, debían ser tenidos en cuenta únicamente cuando la demanda era presentada con posterioridad al 29 de abril de 2015. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta ya transcrita, 1 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101. Referencia: 4683-2013. Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 6 formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.
En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado2, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.
No obstante, posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos para revisión cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decidió revisar cada una de las sentencias de tutelas adoptadas en cada uno de los procesos, como quiera que en todas concurrían presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19713 y 929 de 19764;
(ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración para calcular su monto”.
(Sic para lo transcrito) Para efectuar el análisis anterior, la Corte Constitucional tuvo en cuenta cada uno de los argumentos esbozados en las sentencias SU-210 de 2017, SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, precisando que en esta última sentencia, esa Corporación había determinado que “…el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Proceso radicado interno No. 0112-2009, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 4 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 7 vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.” (Sic) En suma, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por último recordó, “que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 8 que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 9 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente aclara el Tribunal, que el precedente vertical del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, fue revaluado por la máxima Corporación mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17), en donde se sentaron las bases de la reciente sentencia de unificación dictada por el Alto Tribunal el día 28 de agosto de 2018, así: “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 10 Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación5, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».
Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.6 (…) En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.
No 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 6 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 11 obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 19857 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Así las cosas, en la sentencia que se acaba de transcribir, la Alta Corporación fue enfática en excluir del mundo jurídico el precedente del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, concluyendo así que los factores que debían servir de base para la liquidación pensional eran únicamente aquellos que estaban enlistados y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, razón por la cual sobre ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, en atención a la evolución jurisprudencial transcrita, se resalta, que en el asunto de autos la Sala asumirá en su integridad el criterio esbozado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que se acaba de transcribir, providencia en donde se ratificó lo establecido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, concluyendo, que para la liquidación pensional se debe tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; aún si el sujeto se encuentra en el régimen de transición. Aclarado lo anterior, el litigio planteado debe definirse examinando la normatividad que regula el derecho que se reclama, así: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES DE TODOS LOS NIVELES.
El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, así: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 7 «Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 12 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, si son varones. RÉGIMEN PENSIONAL POR APORTES – LEY 71 DE 1988: la Ley 71 de 1988, consagró en su artículo 7, la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.
Así señalaba la norma: “Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo.- Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.” (Este parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 de 1994.
En conclusión, “en virtud del artículo 7º de la ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 13 requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”8.
(Sic) Es de aclarar, que la Ley 71 de 1988, en lo que respecta a la pensión de jubilación por aportes, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989, en la cual se dispuso, entre otros aspectos, que no sería computable como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, ni tampoco “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” (art. 21) Posteriormente, la reglamentación de la pensión de jubilación por aportes fue regulada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del anterior decreto relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación. En efecto, el artículo 1° del Decreto 2709 de 1994 preceptuó: “ARTICULO 1o.
PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló: “ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Adicionalmente, es importante señalar, que el artículo 6º que determinaba el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuarán sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. ( ) 8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1718 proferido el 9 de marzo de 2006. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 14 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ( )”. (Subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicho artículo estableció una excepción en el sistema general de seguridad social en pensiones, para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo dispuesto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. 8.5.- CASO CONCRETO. - En aras de puntualizar lo anterior, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará el acervo probatorio arrimado al proceso, en lo pertinente, así: Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN. (Folios 3 y 4) Derecho de petición presentado el día 17 de septiembre de 2013, por el actor ante la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación. (Folios 5 y 6) Resolución GNR 238791 de fecha 24 de septiembre de 2013, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN, con base en el régimen contemplado en la Ley 71 de 1988, por régimen de transición, con fecha de estatus 18 de febrero de 2013 y de efectividad de la prestación a partir del 18 de febrero de 2013.
(Folios 8 a 11) Recurso de apelación en contra de la resolución anterior, incoado por la parte demandante. (Folios 13 y 14) Resolución GNR 261201 de fecha 16 de julio de 2014, emitida por Colpensiones, en donde se le dio trámite al recurso como reposición y se confirmó en su integridad la decisión emitida Certificado de historia laboral emitido por Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde se atisba que el actor laboró para ellos desde el 1° de marzo de 1978 hasta el 29 de diciembre de 1991, para un total de 4893 días, período en el que sus aportes pensionales correspondieron al Fondo Pasivo Social.
(Folio 21) Certificados de salarios mes a mes, expedido por el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde se detallan los factores salariales devengados durante el período laborado para ellos. (Folios 22 a 35) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 15 Constancia emitida por el Secretario de Gobierno del Municipio de Río de Oro, en donde se deja constancia que el tiempo de servicio que el señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN laboró para ellos, así como el salario devengado.
(Folio 37) Certificación emitida por el Secretario de Gobierno del Municipio de Río de Oro, en donde se deja constancia que el actor prestó sus servicios para dicha entidad territorial, los períodos laborados y el cargo ejercido en cada uno de ellos. (Folio 39) Formato de historia laboral emitido por la Alcaldía Municipal de Río de Oro, en donde se señala los factores salariales devengados por el demandante.
(Folios 40 y 41) Reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por Colpensiones, en donde se señala el resumen de las semanas cotizadas a esa entidad. (Folios 42 a 46) Cd que contiene el expediente administrativo. (Folio 80, 144 y 146) Certificación suscrita por el Municipio de Río de Oro, en donde se señala el salario y factores salariales devengados en el último año de servicios con esa entidad.
(Folio 163 a 177) Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 18 de febrero de 19539.
Ahora bien, en aplicación de la sentencia de unificación en cita, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, en el asunto de marras, no está en discusión que para el cálculo del IBL se debía tener en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 íbidem, tal como acertadamente lo realizó Colpensiones en los actos acusados, y, lo manifestó el a quo de conformidad con el precedente jurisprudencial citado en precedencia. Este aspecto de la sentencia no fue motivo de apelación para la parte apelante.
Así las cosas, lo que se convierte en motivo de análisis en esta oportunidad, es sobre cuál es el régimen pensional que es aplicable a este asunto, lo anterior, como quiera que para el apelante el régimen prestacional es el señalado en la Ley 33 de 1985, al tenor del régimen de transición que lo cobija, por supuestamente haber laborado y cotizado al sector público durante los 20 años que contempla la norma, sin embargo, para Colpensiones el régimen que lo regula es el señalado en la Ley 71 de 1988, en virtud de que el actor efectuó cotizaciones a esa entidad y a otros sectores públicos diferentes.
En ese orden de ideas, al revisar el expediente prestacional aportado al proceso, evidencia esta Corporación que le asiste razón a la entidad demandada cuando sostiene que el régimen pensional que gobierna el reconocimiento de la pensión a favor del actor, es el regulado en la Ley 71 de 1988, como quiera que este régimen 9 Tal como se aprecia en la cédula de ciudadanía y registro civil folios 3 y 4 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 16 se aplica para los casos en que los requisitos para acceder a la pensión no se satisfacen plenamente con los tiempos laborados en el sector público, razón por la cual es necesario sumar los tiempos de cotización del sector privado, caso en el cual se aplica lo previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, sostuvo: “[...] 4. Régimen pensional aplicable al caso bajo examen Con el propósito de determinar el régimen pensional que rige la situación particular del accionante, es necesario precisar el carácter público o privado, o ambos, de la vinculación laboral que tuvo durante el tiempo de servicio que le sirve de sustento para solicitar su pensión de jubilación, pues, la naturaleza de dicho vínculo es primordial al instante de establecer las disposiciones aplicables.
Está confirmado que el actor efectuó cotizaciones a CAJANAL en razón a que fue empleado oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, y descontados 153 días no laborados suman 7.101 días, que equivalen a 19 años 8 meses 21 días; y al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, como trabajador independiente cotizó 150 días, comprendidos entre el 1º de julio y el 30 de diciembre de 2004.
Se colige de lo anterior que el Sr. González hizo aportes para pensión con ocasión de vinculación de carácter público y de carácter privado como trabajador independiente. Si bien uno de los regímenes de la pensión ordinaria de jubilación anterior a la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, no lo es menos que el artículo 1º de ésta exige como presupuesto para obtener dicha prestación que, además de 55 años de edad, se haya prestado servicio como empleado oficial 20 años continuos o discontinuos, es decir, que se hayan prestado los 20 años de servicio en el sector público y, en el caso que nos ocupa -como se dijo-, el actor los completó cotizando como trabajador independiente al I.S.S. En este contexto, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.
Dicho lo anterior, debe decirse que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 1988, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes así:[...] Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 1998, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 17 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Sombreado no está en el texto original). [...] 5.1. Corolario de los aspectos probados y de las precedentes consideraciones en torno al marco normativo aplicable, queda establecido que la prestación pensional del accionante, como beneficiario del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe serle reconocida y pagada por la institución demandada, no dentro del marco de la Ley 33 de 1985 sino de los parámetros del régimen de pensión de jubilación por aportes dispuesta en la Ley 71 de 1988. [...]” 10 - Subraya por fuera del texto original- En este contexto del régimen de transición, es posible obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado a Colpensiones y el tiempo cotizado 10 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Proceso No. 2007-00612-01 (2302-13). Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 18 como servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.
Ahora bien, debe recordarse, que respecto del tiempo que se debe computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes, el Consejo de Estado11 ha indicado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión, pues desde el punto de vista constitucional, el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.
Bajo esta perspectiva, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Descendiendo al caso concreto, tenemos que el señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN, como ya se dijo, es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad (nació el 18 de febrero de 1953), lo cual le permite gozar del anterior régimen legal de pensiones que le era aplicable, el cual no es otro que el contenido en la Ley 71 de 1988.
Lo anterior, como quiera que se encuentra acreditado, con el certificado de información laboral expedido por Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia12 y con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones13, que el demandante efectuó aportes en pensión tanto al fondo pasivo como a Colpensiones, como trabajador dependiente y como particular, por un período 21 años.
Así mismo, está demostrado que el demandante cumplió 60 años de edad el día 18 de febrero de 2013, de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado al plenario a folio 4. Ahora bien, aunque el recurrente insista en que laboró y cotizó por más de 20 años en el sector público, cumpliendo su estatus pensional en dicho período, es decir, el 18 de febrero de 2008, lo cierto es que ello no se demostró en ninguna de las instancias, por el contrario, al tenor del cargo que ejercía en Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aunado con el tiempo que laboró para el Consorcio Subestación y con el particular Carlos Ariel Rincón, queda en evidencia que durante dicho interregno ejerció como trabajador oficial y con vinculación independiente en el sector privado, lo que significa que completó los 20 años referidos con tiempos tanto públicos como privados.
En virtud de lo anterior, no es posible la aplicación de la Ley 33 de 1985 pretendida, pues se itera, dicha normativa exige como presupuesto para obtener la pensión de vejez que, además de 55 años de edad, se haya prestado servicio como empleado oficial 20 años continuos o discontinuos, es decir, que se hayan prestado los 20 años de servicio en el sector público, lo cual no es el caso del demandante. 11 sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del C.P. Alberto Arango Mantilla, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000 12 Folio 21 13 Ver folio 42 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 19 Así las cosas, constata la Sala que los actos acusados, al haber reconocido la pensión de vejez al señor GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN, bajo el régimen prestacional de la Ley 71 de 1988, significa ello que las resoluciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho, motivo por el cual no procede su nulidad, por las razones explicadas con anterioridad.
Finalmente, se le advierte al recurrente, que en esta oportunidad no es posible la aplicación de la ley más favorable en virtud del principio universal, como quiera que la favorabilidad opera, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones14; circunstancias que como se vio, no se presentan en el caso de marras, lo que significa que al no existir dudas sobre el régimen prestacional que cobija al actor, ello significa que ese régimen era el que debía utilizarse en su integridad.
En suma, la sentencia apelada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar deberá ser CONFIRMADA, pero por las razones expuestas en esta providencia. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado16en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del 14 Corte Constitucional C-168 de 1995. 15 Artículo 361 del Código General del Proceso. 16 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia 20 artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso que nos ocupa, no se condenará en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se comprobaron.
DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 19 de noviembre de 2019, por medio de la cual, se negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.053, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2ef7cd08e67599cdfd73176338c02d6423f3d314d6df41c4b8c8a9d0afa57252 Documento generado en 03/08/2023 11:55:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica