TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ DEMANDADO: NACIÓN – POLICÍA NACIONAL – CAJA GENERAL DE PENSIONADOS DE LA POLICÍA NACIONAL “TEGEN” RADICADO: 20001-33-33-001-2020-00126-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, el 7 de febrero de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, y cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.
ANTECEDENTES. 2.1. PRETENSIONES. MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 2014, expedido por la entidad demandada, por medio del cual se denegó el reajuste y la reliquidación de la asignación de pensión; y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de diferencia económica entre lo pagado y lo dejado de pagar, con su respectiva indexación, en virtud de los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con base en el IPC por los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 2 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pidió: 1. Ordenar a la entidad demandada que pague, reajuste, compute y reincorpore en su asignación de pensión el porcentaje que corresponda en cada año, con su respectiva indexación, como resultado de la operación matemática de lo pagado y lo dejado de pagar de acuerdo al I.P.C por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, ajustes que se hicieron por debajo de la inflación. Así mismo, solicitó que se reajuste y reliquide la asignación de pensión, a partir de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 hasta que se profiera la sentencia a favor respectivamente. 2.
Ordenar a la “POLICÍA NACIONA (CAGEN)” sic, a reconocer y a pagar el reajuste de la asignación de pensión a título de restablecimiento de derecho, las siguientes cantidades: i) $561.892.39 por concepto de incremento del año 1997, ii) $662.834.26 por concepto de incremento del año 1998, iii) $1.136.069,27 por concepto de incremento del año 1999, iv) $1.240.928,99 por concepto de incremento del año 2000, v) $1.615.418,81 por concepto de incremento del año 2001, vi) $1.906.286 por concepto de incremento del año 2002; lo anterior, tomando como base las diferencias acumuladas en el I.P.C. certificado por el DANE. 3.
Ordenar a la “POLICÍA NACIONAL (CAGEN)” sic, a reconocer y a pagar la corrección monetaria salarial desde el año 1997 y hasta el 2003. 4. Ordenar a la “POLICÍA NACIONA -TEGEN-” sic, a REAJUSTAR, RELIQUIDAR y COMPUTAR en su asignación de pensión, conforme al I.P.C el 27.03% sobre el sueldo total devengado en su correspondiente grado de pensionado, como resultado de las diferencias acumuladas (I.P.C) desde el año 1997 a la fecha. 5.
Condenar a la “POLICÍA NACIONA -TEGEN-” sic, a cancelar el valor de mil gramos oro puro, o el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicio materiales y morales, junto con la totalidad todos los valores que resulten liquidados por indexación de las anteriores sumas y, por último, se le imponga la condena en costas. 2.2.
HECHOS Los hechos referidos en la demanda y sus anexos pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. La demandante MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ estuvo casada con RAMÓN EMEL ROPERO CASTILLO, quién prestó sus servicios en la Policía Nacional en el grado de CS. 2. Mediante la Resolución No. 01033 del 21 de septiembre de 2001, la Policía Nacional reconoció una parte de la pensión por muerte a favor de MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, en calidad de beneficiaria por ser la cónyuge supérstite del uniformado fallecido en actividad Ramón Emel Ropero Castillo, y en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 3 representación de los entonces hijos menores Zully y Luis Fernando Ropero Navarro; la cual era compartida con otros hijos extramatrimoniales. 3.
La parte demandante solicitó a la Policía Nacional – Tegen, el pago de reajuste, reliquidación y computo en su reasignación de retiro, desde el año 1997 hasta la fecha de petición.
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 7 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda. En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso y previa valoración de las pruebas allegadas al proceso, el a-quo precisó que, si bien se tiene por cierto que la Policía Nacional le reconoció una pensión a MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, a través de la Resolución No. 1033 del 21 de septiembre de 2001, también lo es que esa judicatura desconoce a partir de cuando tuvo efectos fiscales dicha prestación, además de las sumas que le fueron canceladas por concepto de la misma, a fin de establecer si el reajuste anual desde 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004 fue inferior al IPC, lo cual se surtiría teniendo conocimiento en observancia del salario base de cálculo, y de allí confrontarlo con el porcentaje fijado por cada decreto anual para este período, para finalmente deducir si en efecto no se realizó el incremento del IPC haciendo el comparativo de rigor.
Así mismo, señaló que quien acude ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de un pronunciamiento sobre unas determinadas pretensiones tiene la carga de acreditar no solo el interés que le asiste para proponerlas sino también la de demostrar los hechos que le sirven de soporte a sus pedimentos, pues de no hacerlo, como es obvio, no podrán serle concedidos por no poderse establecer con certeza la veracidad y la justicia de su causa.
En este orden, concluyó que dentro del presente asunto existe una orfandad probatoria, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado puesto que la parte demandante no allegó al plenario prueba suficiente que permitiera desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto acusado, situación que debía ser probada por la actora conforme a lo consagrado en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.
Aunado a lo anterior, precisó que la carga de la prueba no es del juez, en los auxiliares de la justicia o en el demandado, pues quien debe precisar y acreditar la vulneración de los derechos alegados en la demanda es la parte actora, y si bien el juez cuenta con las facultades oficiosas ellas no son para mejorar las pruebas del demandante o suplir la carga que a éste le incumbe.
Por consiguiente, indicó que en el presente caso non queda otro camino que desestimar las pretensiones de la demanda. 2.4.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 4 El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó que, contrario a la manifestado por el a-quo, en el proceso sí se allegó una copia de la Resolución No. 00625 del 22 de mayo de 2002, por medio de la cual la Policía Nacional reconoció una pensión sustitución a favor de MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, por la muerte de su esposo RAMÓN EMEL ROPERO CASTILLO, quien en vida se desempeñó como uniformado de esa institución. Así mismo, allegó el oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 2014.
Adujo que, en virtud del principio de favorabilidad, la asignación pensional de la actora se debe incrementar tomando como base el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE o bien sea aplicando el principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, según el régimen que le sea más beneficioso. En este orden, consideró que lo anterior no significa nada diferente a que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem.
De este modo, señaló que su prohijada tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de pensión y proceda a reajustarla con base en el IPC para los años en que fue más favorable, esto es, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, y a partir de dicha fecha conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.
Por último, manifestó que la entidad accionada no acreditó el pago y/o reconocimiento de los porcentajes correspondientes al IPC dentro de los periodos comprendidos entre 1997 hasta la fecha. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el asunto.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 5 V. CONSIDERACIONES Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir. 5.1. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si la actora tiene derecho a que se reajuste la pensión por muerte de que es beneficiaria, tomando como base los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor (IPC) dejados de incluir para los años 1997 a 2004, y en adelante.
Para el efecto, esta Colegiatura procederá a estudiar i) el marco normativo que regula el régimen de actualización o reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 5.3.1 Del reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. De conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”- Sic para lo transcrito-.
A su vez, el artículo 218 dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1°, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la fuerza pública. Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2º, literal “j”, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 6 cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”. La anterior norma, fue desarrollada anualmente, por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.
En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual, el incremento de las mismas correspondería al aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial de este tema. De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
Ahora bien, en la medida que la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública equivale a la llamada pensión de vejez o jubilación a que tienen derecho aquellos que hacen parte del régimen general de seguridad social, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: “ART. 14.- REAJUSTE DE PENSIONES.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 7 del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que esta disposición en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 2791 de la misma ley, entre los cuales encontramos: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas. 1 “ARTICULO. 279.-EXCEPCIONES.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 8 No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “(…) Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” -Sic para lo transcrito-.
Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera: “(…) No existe la menor duda en el sentido de que, bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 9 Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.
Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior2”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-. La anterior tesis fue reiterada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidándose: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, rad.: 25000-23-25- 000-2003-08152-01 (8464-05), M.P.: Jaime Moreno García. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 10 “Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 20043”. -Sic para lo transcrito-.
En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, el juez debe establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, comparando los porcentajes de incremento aplicado por la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la asignación de retiro según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC-año anterior, a fin de establecer la existencia de la menor diferencia, siempre y cuando el actor haya adquirido su status pensional dentro del periodo que va desde el año 1997 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se retornó al régimen de oscilación de las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
Por tanto, con base en la línea jurisprudencial referida, corresponde a la Sala verificar cada caso concreto, en aras de determinar la situación salarial y prestacional particular de cada reclamante, partiendo como base de razonamiento a partir de la fecha en la que se vinculó el mismo. 5.3.2 Análisis probatorio y caso concreto 5.3.2.1 Hechos probados Del acervo probatorio que obra en el plenario se destacan las siguientes: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016-05155- 01(0857-20), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 11 - Copia de la petición presentada en la Policía Nacional, identificada con el radicado No. 047043 de fecha 22 de abril de 2014, mediante el cual MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ solicitó el reajuste de su pensión con base en el IPC a partir del año 1997 en adelante. - Copia del oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 2014, emitido por la Policía Nacional, por medio del cual se denegó la solicitud de reajuste de la asignación de pensión de la actora. - Copia de la Resolución No. 01033 del 21 de septiembre de 2001, a través de la cual se reconoció una parte de la pensión por muerte a favor de MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, en calidad de beneficiaria por ser la cónyuge supérstite del uniformado fallecido en actividad Ramón Emel Ropero Castillo, y en representación de los entonces hijos menores Zully y Luis Fernando Ropero Navarro, siendo efectiva a partir del 17 de marzo de 2001. 5.3.2.2 Caso concreto.
Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que a la señora MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ le fue reconocida una parte de la pensión por muerte en los términos del Decreto 1212 de 1990, en calidad de beneficiaria por ser la cónyuge supérstite del uniformado fallecido en actividad Ramón Emel Ropero Castillo, y en representación de los entonces hijos menores Zully y Luis Fernando Ropero Navarro, siendo otorgada mediante la Resolución No. 01033 del 21 de septiembre de 2001.
Para el cálculo de dicha prestación se tuvo en cuenta el 62% del salario mensual devengado en actividad y las partidas legalmente computables, como se desprende del referido acto administrativo cuya copia reposa en el plenario. Por otra parte, se encuentra probado que la libelista instauró petición ante el Ministerio de Defensa en la que solicitó el reajuste de la pensión a ella reconocida tomando como base los porcentajes del IPC a partir de año 1997 en adelante, la cual fue atendida desfavorablemente a través del oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 201, bajo el argumento de que los aumentos salariales se realizaron de acuerdo con lo dispuesto en los distintos decretos de aumento salarial emitidos por el Gobierno Nacional.
En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a duda que el régimen al que pertenecía el causante de la pensión por muerte de que goza la demandante era el consagrado en el Decreto 1212 de 1990 en su integridad, y que con base en estas normas debió ser calculada la asignación de que es beneficiaria como cónyuge sobreviviente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 12 Ahora bien, de manera previa a abordar el problema jurídico que concita a esta Sala de Decisión para resolver, debe precisarse que, si bien la parte actora elevó sus pretensiones en contra de la Tesorería General de la Policía Nacional “TEGEN”, lo cierto es que la citada tesorería general es una división o sección del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y no cuenta con personería jurídica para actuar procesalmente.
No obstante, su representación legal radica directamente en la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, entidad que sí cuenta con capacidad para comparecer al proceso y responder por las actuaciones que adelante el Grupo de Pensiones de la Policía Nacional. Lo anterior también en atención a que la pensión por muerte de que es beneficiaria la demandante en virtud de lo normado en el Decreto 1212 de 1990 fue reconocida por el Subdirector General de la Policía Nacional y dicha pensión se encuentra a cargo del Tesoro Público directamente según lo establecido en el citado decreto, lo que en últimas permite establecer que la prestación económica y todos los aspectos relacionados a su liquidación y pago son competencia del Ministerio de Defensa directamente y no de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como ocurre para otras prestaciones de ese mismo tipo señaladas en el Decreto referido.
Seguidamente, revisada la foliatura digital del proceso, se observa que la pensión de que goza actualmente la promotora de la litis fue reconocida directamente por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, y que dicha entidad compareció válidamente al proceso siendo notificada de la demanda, lo que en últimas se traduce en una debida integración del contradictorio.
Por tal motivo, pese a la evidente imprecisión técnica con que fue presentada la demanda y aun cuando el juzgado de primer grado no individualizó correctamente a la persona jurídica de derecho público legitimada para actuar en este caso, lo cierto es que no hay lugar a decretar nulidad por esta razón habida cuenta que la demanda fue notificada en debida forma y se garantizó el derecho de defensa de la entidad llamada a responder por los hechos señalados en el escrito que dio apertura a la litis.
Bajo ese entendido, y partiendo de los hechos que fueron demostrados en el proceso la Sala precisa que, para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Ello en atención a que, tal como se puntualizó anteriormente, es el Gobierno Nacional quien, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora bien, como lo pretendido por la demandante es que se le reajuste la porción de la pensión de sobreviviente que a ella le corresponde conforme a la variación porcentual arrojada por el IPC para las anualidades comprendidas entre 1997 y en adelante, por considerar que éste fue mayor que el realizado según los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta claro que la decisión de primera instancia merece ser revocada para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 13 En efecto, la Ley 238 de 1995 estableció el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, según las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de estos servidores podía ser incrementada con base en el IPC en caso de que el porcentaje de dicho índice resultara mayor al del incremento anual consagrado por el Gobierno Nacional en los respectivos decretos, desde el año 1996 (año inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995) y hasta el año 2004, debido a que para el año 2005 el Decreto 4433 del 2004 consagró nuevamente el principio de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
De esta manera, dado que las asignaciones de retiro se ajustan con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, elaborándose un cuadro comparativo de los porcentajes de reajustes que hizo el Gobierno Nacional con los porcentajes del índice de precios al consumidor, se observa: DIFERENCIA PORCENTUAL AÑO NUMERO DEL DECRETO INCREMENTO IPC 1997 122 (16 de enero) 13,39% 21,63% 1998 58 (10 de enero) 24,19% 17,68% 1999 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2737 (17 de diciembre) 5,14% 8,75% 2002 745 (17 de abril) 4,92% 7,65% 2003 3552 (10 de diciembre) 5,61% 6,99% 2004 4158 (10 de diciembre) 5,07% 6,49% Nótese entonces cómo para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, el porcentaje del IPC fue mayor al porcentaje en que el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por lo que, según el análisis de las normas hechas en precedencia, a estos servidores les asiste derecho a que sus asignaciones de retiro fueran reajustadas con base en el referido índice por favorabilidad.
En el caso concreto se tiene que la actora se le reconoció una parte de la pensión de sobreviviente en el año 2001, razón por la cual los incrementos por variación porcentual correspondientes a los años 1997 al 2001 no le pueden ser aplicados dado que en esa fecha el causante de dicha prestación, esto es, el extinto uniformado Ramón Emel Ropero Castillo todavía estaba en servicio activo (siendo retirado por defunción el 16 de marzo de 2001), por lo que no es susceptible de este ajuste para las mencionadas fechas, y tampoco desde el año 2005 en adelante porque como se expuso con antelación, desde esa época el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC aplicable por favorabilidad desapareció en el ordenamiento jurídico para dar paso al reajuste de dichas prestaciones con base en el principio de oscilación. No se puede dejar de lado que el menoscabo de la capacidad adquisitiva del personal activo de la Fuerza Pública, no se deriva de la simple comparación del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 14 incremento aplicado por la entidad demandada con el índice de precios al consumidor, sino del análisis de los criterios que sustentaron las políticas del Congreso y de los límites que, en virtud de estos, estableció al Ejecutivo.
Ello en razón a que ninguna de las ramas del poder público tiene la potestad absoluta de decidir sobre el monto del gasto público, toda vez que por mandato superior (artículos 113 y 346) participan de manera coordinada, donde el Gobierno presenta al Congreso el proyecto de presupuesto sujeto a estrictos criterios técnicos y financieros acordes con las políticas macroeconómicas, a fin de que el mismo sea deliberado por los representantes legítimos de la comunidad.
De manera que el operador jurídico, en ejercicio de su función, no puede modificar o adicionar el presupuesto nacional por cuanto ello implicaría una clara interferencia de la reserva competencial de las ramas del poder público, así como el desconocimiento del principio de legalidad y de planificación del gasto público, pues la legalidad de los Decretos que fijan el incremento salarial de los servidores públicos solo puede ser cuestionada por medio de las acciones que el Legislador ha previsto para tal efecto, como lo son el medio de control de simple nulidad o la acción de inconstitucionalidad.
No obstante, en el caso sub examine es procedente ordenar el reajuste de la pensión de que es beneficiaria la libelista para los años 2002 al 2004, anualidades en las cuales ya había sido reconocida una parte de la pensión de sobreviviente y se presentó una diferencia entre el aumento decretado por el Gobierno Nacional y el liquidado con el IPC, razón por la cual se modificará en este aspecto la sentencia impugnada en tanto negó las pretensiones de la demanda.
Con todo, cabe señalar que en casos como el que se examina no es necesario acreditar con pruebas la diferencia existente entre la mesada pensional reconocida a la parte actora con base en los decretos anuales de aumento salarial y prestacional promulgados por el Gobierno Nacional respecto de aquella mesada a que tiene derecho aplicando el reajuste con base en el IPC, pues es claro que en cuanto a los incrementos que hizo el Gobierno Nacional anualmente desde el año 1997 en adelante están incluidos con sus respectivos porcentajes en cada uno de los decretos, que por ser norma jurídica de alcance nacional no requieren prueba dentro del proceso judicial según lo normado en el artículo 177 del Código General del Proceso.
Así pues, el a-quo incurrió en error al exigirle a la parte demandante que demuestre la tasa porcentual del IPC para los años en que solicitó el reajuste, pues estos son indicadores económicos que constituyen hechos notorios y por tal característica también están exentos de prueba según lo normado en los artículos 167 y 180 del Código General del Proceso.
Bajo ese entendido, denegar las pretensiones de la demanda al concluir que el reajuste pretendido con base en el IPC era improcedente por no haberse demostrado que la mesada pensional de esos años resultó inferior a aquella que se habría obtenido si el reajuste se hubiera realizado con base en el índice de precios al consumidor, es una decisión que se aparta de los postulados de la teoría general de la prueba y que desconoce que tal análisis puede realizarse de la simple comparación de los porcentajes que los decretos anuales del Gobierno NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 15 Nacional consignan con los indicadores económicos del índice de precios al consumidor para el periodo sobre el cual se solicitó el reajuste, labor que debió hacer el juzgador de primer grado oficiosamente.
De igual manera, es claro que la entidad demandada no ha reajustado la pensión de la actora para los años 2002 a 2004 con base en el IPC según lo normado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y que en cambio reajustó las mesadas pensionales de ese periodo de tiempo según los aumentos anuales que fijó el Gobierno Nacional para cada año, en la medida que así se desprende del texto del acto administrativo demandado que denegó el reajuste pretendido, por lo que la situación fáctica mínima y los presupuestos sustanciales requeridos para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda sí están acreditados con pruebas dentro de la actuación. Esta misma tesis ha sido adoptada por el Consejo de Estado, que en su oportunidad sostuvo en un caso de idénticos contornos fácticos lo siguiente: “Traído el precedente aludido al caso concreto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca no efectuó un adecuado análisis del mismo, al considerar que no es posible acceder a las súplicas de la demanda, en razón a que el demandante no se ocupó de probar mediante la respectiva certificación, el monto de la asignación de retiro percibida correspondiente a los años 1996 a 2004, omisión que impide constatar que los incrementos anuales realizados en estos años con el sistema de oscilación son inferiores a los ordenados en a ley 100 de 1993, para que proceda su derecho en virtud del principio de favorabilidad.
La Sala no comparte el razonamiento del Tribunal, pues el Consejo de Estado, de tiempo atrás, en innumerables fallos que constituyen precedente judicial sobre el tema objeto de tutela, con el fin de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la pensión ha incluido el cuadro comparativo del cual se puede inferir la diferencia porcentual entre el sistema de oscilación y el índice de precios al consumidor (IPC).
Así, la Sección Segunda del Consejo de Estado –Subsección “A” en sentencia del 29 de julio de 2010, C.P. Doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno No. 1631-2008, actor: Gloria María Arciniegas de Narváez incorporó la siguiente tabla: (…) De acuerdo con el cuadro comparativo es claro para la Sala, que el actor no necesitaba aportar certificación alguna para demostrar que resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC por los años 1997, 1999, 2001 y 2002 para las pensiones ordinarias.
Por todo lo anterior, la Sala concederá el amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor, revocará parcialmente la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca del 30 de enero de 2014 y ordenará a la Corporación emitir una nueva decisión en la que acoja los parámetros jurisprudenciales relativos al reajuste a la asignación de retiro con base en el IPC por los años en que el porcentaje de aumento resultó superior al establecido por el sistema de oscilación4”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Por tanto, es necesario ordenar el reajuste de la pensión de que es beneficiaria la promotora de la demanda. En cuanto a los años, podemos apreciar que aquellos en que el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro en los miembros de la fuerza pública fueron 1997, 1999 y 2001 a 2004 por lo cual la pensión por muerte de que goza la actora debe ser reajustada conforme a lo mencionado, a partir del 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de octubre de 2014, rad.: 11001031500020140193600 (AC), M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 16 año 2002, lo cual desvirtúa la legalidad del acto acusado e impone decidir en ese sentido. Entonces, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a que reajuste la pensión por muerte que le fue reconocida a la señora MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ aplicando el sistema de reajuste con base en el índice de precios al consumidor establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años 2002 a 2004, pero únicamente en la porción que a ella le corresponde, pues se aclara que en el proceso no se encuentra acreditado que los otros beneficiarios con que la actora comparte la pensión por muerte de extinto uniformado Ramón Emel Ropero Castillo, hubiesen acudido ante la administración a reclamar esta prestación y con ello agotar el privilegio de la decisión previa, y de ser el caso haberlo demandado en sede judicial.
En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2007, con ponencia del Consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, al señalar: “[…] Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres (3) meses se configurará el silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional. […]” (Negrillas se destaca).
Consecuentemente, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente, y el reajuste correspondiente a esos años incidirá aritméticamente en las mesadas pensionales que año tras año devengó la actora hasta la fecha actual.
Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 17 De otra parte, en cuanto a la prescripción, resulta necesario precisar que, si bien fue el legislador quien por principio de favorabilidad al trabajador, prefirió aplicar normas de carácter general sobre aquéllas de carácter especial, respecto del sistema de ajuste de las asignaciones de retiro, conforme al IPC, también es cierto que en materia de prescripción lo que se extingue es el pago de las diferencias de las mesadas, mas no del reajuste de la asignación como tal, pues dada su similar naturaleza con la pensión, es imprescriptible, de manera que el reajuste de la asignación de retiro no prescribe, lo que sí prescriben son las diferencias causadas por la inactividad del interesado en solicitar el reajuste en tiempo.
Ahora bien, dado que entre la fecha de la petición de reajuste de la asignación de que es beneficiaria la actora (22 de abril 2014) y la fecha de presentación de la demanda (20 de agosto de 2020, según se desprende del acta individual de reparto), pasaron más de los 4 años establecidos en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, como término para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal, esta Colegiatura declarará prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 20 de agosto de 2016.
Se insiste que, si bien el derecho pensional es imprescriptible, las diferencias de las mesadas pensionales atrasadas, producto del reajuste pensional, sí son susceptibles de ser afectadas con la figura de la prescripción. En este sentido y en aras de aclarar interpretaciones disímiles sobre este mismo punto, el Consejo de Estado, Subsección “B”, en sentencia de 27 de julio de 2011, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 11001- 03-15-000-2011-00725-00; actor: Jorge Enrique Vargas Peñuela;
Acción de Tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, indicó: “En este orden de ideas debe indicarse que al accionante le asistía el derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC desde el año 2002, sin perjuicio de que se declarara la prescripción cuatrienal sobre las mesadas pensionales no reclamadas en tiempo, pues como se indicó anteriormente, el fenómeno de la prescripción opera sobre las mesadas y no sobre el reajuste como tal y, en ese sentido, si bien no se puede cancelar la diferencia de las mesadas pensionales, dichos conceptos si deben ser utilizados como base para la liquidación de las mesadas posteriores, en la medida en que podrían afectar la asignación de retiro a partir del 2005 liquidada con base en el principio de oscilación, tal y como lo manifestó esta Corporación en la jurisprudencia antes referida.
Conforme a los anteriores planteamientos, es posible concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al revocar la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 del Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, declarando prescrito el derecho del accionante a percibir el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC porque las mesadas vigentes son posteriores al 15 de diciembre de 2005, fecha en la que ya operaba la oscilación, no se pronunció sobre el aspecto a que se ha hecho referencia en esta Corporación sobre la incidencia de dicho incremento en las mesadas futuras, tal como quedó claro en las Sentencias i) de 27 de enero de 2011, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 1479-09, ii) de 25 de noviembre de 2010, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno No. 2062-2009 y iii) de 29 de julio de 2010, C.P. Doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno No. 1631-2008, según las cuales las diferencias reconocidas a la base pensional por el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 18 reajuste con el IPC sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores pues tienen la potencialidad de afectar sus mesadas posteriores.
Por lo anterior, esto es, por observarse que el Tribunal no hizo análisis de dicha situación, se reitera, la incidencia que un reajuste del IPC hasta el año 2004 puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, de cara no solamente a lo sostenido por esta Corporación sino al caso concreto del accionante, con miras a concluir si efectivamente en su situación ello no tenía relevancia a partir del año 2005, es viable acceder a las pretensiones, con el objeto de que el Tribunal analizando dichas circunstancias clarifique las razones por las cuales hay o no lugar a revocar la providencia del a quo”.
(Negrillas fuera del texto original). De lo expuesto se concluye que la actora tiene derecho al reajuste de la pensión de que es beneficiaria, conforme al IPC, para los años 2002 al 2004, ordenándose el pago de las diferencias de las mesadas pensionales con posterioridad al 20 de agosto de 2016, por prescripción cuatrienal, considerando la incidencia que este valor puede traer respecto de las mesadas que a futuro se causen, en los términos expuestos en la jurisprudencia en cita.
5.4. CONDENA EN COSTAS Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA5, en concordancia con el numeral octavo6 del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).
La Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, si bien resultó vencida, en el curso de la apelación, no se evidencia ningún escrito de la parte demandada que hubiere generado al menos, agencias en derecho. Esta tesis de resolución de costas encuentra aún mayor respaldo en el actual criterio objetivo valorativo7 desarrollado por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez8 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en 5 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 6 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 7Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez; veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018); Rad: 52001-23-33-000-2014-00010-01(0582-15); Actor: Lauro Javier Rodríguez Marcillo; Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 8 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 19 costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”. Posteriormente, mediante sentencia del 20 de octubre de 20229, esa misma Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho10 que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso.
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201611 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA. De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez (temeridad o mala fe) a un criterio “objetivo” en que en toda sentencia se debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse de imponerlas y “valorativo” porque se requiere que el juez revise si se causaron. […] Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero, además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.”. 5.5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia. 9 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del veinte (20) de octubre de 2022;
Rad: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019); Actor: Álvaro Quintero Sepúlveda; Demandado: Procuraduría General de la Nación. 10 Artículo 361 del Código General del Proceso. 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 20 SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 205644 ARPRE.GRUPE 1.10 del 29 de junio de 2014, por haber sido expedido con infracción de las normas superiores y legales en que debió fundarse, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a que reajuste la pensión por muerte que le fue reconocida a la señora MARTHA CECILIA NAVARRO QUIÑONEZ, únicamente en la porción que a ella le corresponde, a partir del año 2002, pero con efectos fiscales desde el 20 de agosto de 2016 (por operancia de la prescripción cuatrienal), tomando como base los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE para los años 2002 al 2004, por resultar más favorable a la beneficiaria, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente, y el reajuste correspondiente a esos años incidirá aritméticamente en las mesadas pensionales que año tras año devengó la actora hasta la fecha actual.
CUARTO: Declarar probada de oficio la prescripción del derecho a recibir la diferencia resultante del reajuste ordenado en el numeral anterior sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de agosto de 2016, por haber operado la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 155 del Decreto Ley 1212 de 1990.
QUINTO: Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de la pensión de que goza la parte actora.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Sin costas ni en agencias de derecho en esta instancia.
OCTAVO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2020-00126-01 Sentencia de segunda instancia 21 Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 075. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 463e4c6c4ead54dd169b686898c6b6299cafb4af95f6e080d497a3de18ba41e8 Documento generado en 03/08/2023 09:18:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica