1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00327-00 Demandante: LUZ LIBIA CÁRDENAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia La señora LUZ LIBIA CÁRDENAS, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.
Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE018970 del 2 junio de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión. I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.
I.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.
I.4. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 2 I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. I.6.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. II.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: II.2. Que ingresó al servicio público de educación desde el 20 de mayo de 1992.
II.3. Que adquirió su status pensional el 4 de mayo de 2018. II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política;
Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 3 Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.
Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.
Así las cosas, refiere que la demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo.
Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión. IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- y el Departamento del Tolima contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señalaron: IV.1.
Ministerio de Educación Nacional – FOMAG A través de su apoderado judicial indicó: “Sea lo primero señalar que, LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe sujetarse a lo determinado por la Ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, pues los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el precitado fondo y, señaló que los docentes en materia prestacional se regirían por las disposiciones ahí señaladas, las cuales se resumen de la siguiente manera: Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.(…) De conformidad con lo que disponen las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 4 equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus.
En cuanto a la pensión por aportes se tiene que, de conformidad a la normatividad aplicable Art. 7 de la ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994, Decreto 3752 del 2003, el derecho le asiste a todo docente que acredite en cualquier tiempo veinte años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en uno o varias entidades de previsión social del sector público, Será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados el año anterior al status.
No se computará en esta pensión el tiempo laborado en Empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales. Para los docentes afiliados al Fondo, esta es la única pensión que permite computar tiempos cotizados al ISS. (…) DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA - AFILIADOS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 97 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión d vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se debe verificar la fecha efectiva de vinculación como docente oficial, y si la misma fue anterior o posterior a la entrada en vigencia de la 812 de 2003 el cual establece lo siguiente. (…) LEY 797 DE 2003. ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.
Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003 se había aprobado el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, “hacia un Estado comunitario”, la cual fue posteriormente derogada por el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 5 artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, manteniéndose vigentes, entre otros, el aludido artículo 81, que, dispuso 1.
Distinguió entre los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, para el día 26 de junio de esa calenda, y los que se vincularon en fecha posterior. 2. En relación con los docentes que se encontraban vinculados al servicio público docente para esa fecha, para el día 26 de junio de 2003, se les mantiene el régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812. 3.
En cambio, los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812, es decir, después del 26 de junio de 2003, tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con todos los requisitos previstos en él, excepción hecha de la edad para pensionarse, la cual se fijó en 57 años para hombres y mujeres.
(…) De forma tal que jurisprudencialmente también se tiene esclarecido cuáles son los derechos pensionales de los docentes que se vincularon a la educación pública después del 26 de junio de 2003. DEL TRÁMITE EN EL RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES (…) En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.
Por lo expuesto es menester la vinculación de la secretaria de educación, con el fin de que tengan conocimiento de la decisión que se tome en el presente asunto, toda vez que es el ente territorial el encargado de la expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solo es el ente pagador de la prestación.” IV.2.
Departamento del Tolima A través de su apoderado judicial precisó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 6 “Se tiene que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 3° establece “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley. Que el artículo 9° ibidem consagra la siguiente disposición: “Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”: (Subraya fuera de texto) (…) Así las cosas, la cuenta especial de la Nación es manejada fiduciariamente y en la actualidad por la Fiduprevisora S.A. tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil, de recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario público, no de cotizaciones individuales, de manera que una vez se decepciona la resolución de reconocimiento elaborada por delegación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrita el educador, la entidad fiduciaria procede el ingreso en nómina y consecuencial pago a través de diferentes entidades bancarias del país. En consideración a lo previamente expuesto resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima diferente a la de la expedición por delegación del acto administrativo, quedando plenamente demostrado con la normatividad que regula la materia, que la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, de manera que las finanzas del Departamento del Tolima no pueden llegar a verse afectadas so pena de Detrimento Patrimonial ya que como se expuso en forma precedente los recursos pertenecen a la “Nación”.
Es de anotar que el llamado al Departamento del Tolima a este proceso careció de todo sustento jurídico, si se tiene en cuenta que la intención de la parte actora siempre ha sido la de cuestionar la legalidad de un acto administrativo que no fue expedido en cumplimiento de las funciones propias del Ente Territorial, sino por parte de la Secretaria de Educación en virtud de la delegación que para ese efecto hiciera el representante del MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; por lo tanto, no puede el ente territorial entrar a responder por los hechos expuestos en el escrito de demanda, toda vez que resulta evidente que el Secretario de Educación Departamental actuó respecto del asunto que ocupa nuestra atención, en Delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del Departamento del Tolima, razón por la cual opera para el ente territorial la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 7 Se considera pertinente reiterar con todo respeto y consideración, que en anteriores oportunidades, cuando se han discutido en sede judicial problemas jurídicos con respecto a las prestaciones sociales de los docentes, las autoridades judiciales han impartido las órdenes del caso a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que no contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, decisiones que han sido confirmadas en segunda instancia por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima tras considerar que el ente territorial no es el obligado a responder por actos en virtud de los cuales actúa en delegación y no en ejercicio de una función propia, pues, como bien es sabido, para efectos de la expedición del acto administrativo objeto de la litis, no se cuenta con plena autonomía toda vez que los docentes afiliados a dicho Fondo gozan de un régimen especial.(…) Resulta claro entonces, que las citas en precedencia son aplicables a este caso en particular y por ende, que la prosperidad de la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA RESPECTO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA se encuentra probada, puesto que en el presente asunto se debate el reconocimiento de un derecho y, dicho acto de reconocimiento está a cargo del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ya que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA no goza de autonomía para entrar a reconocer derechos y / o prestaciones.
Ello, significa que de llegarse a emitir orden alguna respecto de la pretendida reliquidación, la misma deberá dirigirse contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” V. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 28 de septiembre de 2021; vencido el término de traslado, con providencia del 23 de agosto de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante1 y la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, luego de lo cual el 14 de septiembre de 2022 ingresó el expediente para fallo.
VI. CONSIDERACIONES VI.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º3 y 156 numeral 3º ibídem.
VI.2. Problema jurídico a resolver: 1 Índice 37 aplicativo Samai. 2 Índice 45 aplicativo Samai. 3 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 8 Consiste en determinar si la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985, es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Oficio TOL2021EE018970 del 2 junio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se encuentra o no ajustado a derecho.
VI.3. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS nació el 2 de octubre de 19554. - Que prestó sus servicios como docente del Municipio del Líbano Tolima a través de órdenes de prestación de servicio en los siguientes periodos: 5 FECHA INICIAL FECHA FINAL EST.
EDUCATIVO 20/05/1992 30/11/1992 E.M TAPIAS. 23/03/1993 22/04/1993 E.M CALIFORNIA. 23/04/1993 22/05/1993 E.M CALIFORNIA 28/07/1993 30/11/1993 E. EL AGUADOR LOS NARANJOS 14/03/1994 30/11/1994 E. EL AGUADOR LOS NARANJOS 02/05/1995 30/11/1995 E.R.M TIERRADENTRO 01/03/1996 30/11/1996 E.R.M TIERRADENTRO 01/03/1997 30/11/1997 E.R.M TIERRADENTRO 01/03/1998 30/11/1998 E.R.M TIERRADENTRO 22/02/1999 31/05/1999 E.R.M LA PLATA 01/06/1999 30/11/1999 E.R.M LA PLATA - Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima desde el 30 de diciembre de 2003 hasta el 16 de junio de 2005; posteriormente desde el 11 de julio de 2006 hasta el 4 de mayo de 2010, y finalmente desde el 4 de julio de 2014 hasta el 24 de marzo de 2021 según certificación de historia laboral allegada con la demanda y los antecedentes administrativos que reposan en el expediente6. - Que el 11 de mayo de 2021 el actor radicó ante el FOMAG solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación por haber laborado en varias entidades de derecho público, la cual fue atendida desfavorablemente por la 4 Visible aplicativo Samai – Gestión documental – Archivo número 3_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330 002021(.rar), carpeta 005 demanda página 15. 5 Visible aplicativo Samai – Gestión documental – Archivo número 3_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330 002021(.rar), carpeta 005 demanda páginas 23 y 24. 6 Visible aplicativo Samai – Gestión documental – Archivo número 3_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330 002021(.rar), carpeta 005 demanda páginas 32 y 33.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 9 Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima a través del oficio TOL2021EE018970 del 2 junio de 20217. VI.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector 7 Visible aplicativo Samai – Gestión documental – Archivo número 3_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330 002021(.rar), carpeta 005 demanda página 16.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 10 público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones8: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los 8 C ons ej o de E s tad o, S al a d e l o C ont enc ios o Adminis tr ativo, S ec c ión Segund a, C ons ej er o P on ent e: C és ar P al omin o C or t és. B og ot á, D.C., vein tic inc o ( 25) de abr il d e d os mil di ec inu eve ( 2019).
R adic ac ión nú m er o: 68001 - 23- 33- 000- 2015- 0 0569- 01( 0935 - 17) SU J- 014- c e- s 2- 19. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 11 numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 12 consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” A través de la mentada providencia, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así: i) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. VI.5. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios En este sentido la Sala debe precisar que el Honorable Consejo de Estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 13 inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el interesado debía previamente solicitar y el juez en consecuencia declarar, la existencia de una relación de carácter laboral, luego de cual sí podían ser tenidos en cuenta para el cómputo pensional.
Es así como encontramos la providencia dictada el 28 de agosto de 2014 en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.
La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia9, no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, 9 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 2005-3074. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 14 pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810, exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción.” Sin embargo, tal postura ha sido modificada por la Alta Corporación en reiterados y recientes pronunciamientos, en los que ha decidido tener en cuenta el tiempo laborado por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia. En tal sentido encontramos la sentencia dictada el 19 de enero de 2017 dentro del expediente 54001-23-33-000-2012-00180-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, en la que se precisó: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que él [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»11.
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando 10 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. 11 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 15 se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»12, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»13.
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Esta posición además se acompasa con la adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia C-555 de 199414, que frente a la situación de los docentes vinculados de forma temporal Vs. los docentes de planta, ha aclarado que no hay diferencia frente a la prestación del servicio público, y por ende no existe justificación para que tengan un tratamiento jurídico diferente.
Concretamente ha precisado: “Las formas sustanciales de derecho público, se ha concluido, no pueden ser desechadas por el Juez que pretende aplicar el principio de primacía de la relación laboral. Sin embargo, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de una norma legal, sí es competente para pronunciarse sobre la exclusión de dichas formas, cuando ello acarrea, frente a un supuesto de hecho similar, la configuración de un tratamiento discriminatorio.
Aquí la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato y que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo. En las condiciones en las que se enmarca la obra legislativa analizada, el reproche no se dirige contra las formalidades de derecho público, que permanecerían intocadas, sino sobre su restringido alcance.
Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la 12 S ent enc ia C - 555 d e 1994, M.P. E du ar d o C if uentes Muñ oz. 13 Ibidem. 14 En la que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) y 16 (parcial) de la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", y contra los artículos 23 (parcial), 24 (parcial), 92 (parcial), 94 (parcial), 95 (parcial), 96 (parcial), 105 (parcial), 143 (parcial), 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación" NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 16 concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. 16. No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado. Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas.
A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades ( CP art. 123 ).
(…) De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).
Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.
(…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).
En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 17 la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".
(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.” En este mismo sentido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 201615 precisó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Bajo este mismo criterio, y de manera reciente la Alta Corporación ha precisado que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes16: “(i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 16 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 810012333000201400002 01 (0966-2015) y 3 de junio de 2021 radicado 50001-23-33-000-2018-00357-01.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 18 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»17 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(…) Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente18, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.” (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos de la guardiana de la Carta Política y del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en los que frente a la actividad docente se privilegia la realidad sobre las formalidades, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos prestaron servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; tesis que así mismo ha sido valorada y aplicada por esta Corporación en recientes pronunciamientos de idénticas pretensiones a las relacionadas en el sub lite19.
VI.6. Caso concreto La señora LUZ LIBIA CÁRDENAS señaló en el líbelo demandatorio que los servicios prestados al Municipio del Líbano a través de órdenes de prestación de servicios 17 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 18 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 19 Ver sentencias del 27 de octubre de 2022 y 19 de enero de 2023 M.P. José Aleth Ruiz Castro radicados 73001-23-33-000- 2021-00356-00, 73001-23-33-000-2021-00438-00 y 20 de octubre de 2022 M.P. Belisario Beltrán Bastidas Radicado 73001- 23-33-000-2021-00330-00.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 19 entre los años 1992 al 1999, deben ser tenidos en cuenta a efectos del cómputo del tiempo se servicio requerido para acceder a la pensión. En ese sentido, reiteró que la fecha de su vinculación es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual le asiste el derecho a la aplicación del régimen dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solicitando la declaratoria de nulidad el oficio TOL2021EE018970 del 2 junio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
A título de restablecimiento del derecho requiere el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el momento en que adquirió el status pensional (55 años y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status, y que adicionalmente se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario que cobija a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Conforme se indicó en líneas preliminares, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicio son válidos para efectos pensionales, en cuyo caso no se requiere de la previa declaración judicial de la relación laboral, por cuanto se da aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ante la naturaleza de la profesión que hace que los docentes vinculados mediante ordenes de prestación de servicios deban recibir el mismo trato que aquellos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria; sumado al hecho que los aportes a pensiones son imprescriptibles.
Así las cosas, es viable que se compute para el reconocimiento pensional de la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS el tiempo docente servido al Municipio de Líbano entre 1992 al 1999, y por ende su vinculación al servicio se tiene que fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, prestando servicios únicamente a entidades de orden público, lo que le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, contrario a lo indicado por la entidad demandada en el acto administrativo objeto de control en las presentes diligencias.
Siendo ello así, la Sala procederá a verificar si la demandante cumple o no con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), para lograr el reconocimiento pensional, que, en caso de acceder, correspondiente al 75%: a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la demandante nació el 2 de octubre de 1955, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2010, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.
Dentro el expediente se acreditó que la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS prestó servicios bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios al Municipio del Líbano – Tolima en los siguientes periodos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 20 FECHA INICIAL FECHA FINAL TIEMPO DE SERVICIO Año Meses Días 20/05/1992 30/11/1992 6 10 23/03/1993 22/04/1993 0 29 23/04/1993 22/05/1993 0 29 28/07/1993 30/11/1993 4 2 14/03/1994 30/11/1994 8 16 02/05/1995 30/11/1995 6 28 01/02/1996 30/11/1996 8 29 01/03/1997 30/11/1997 8 29 01/03/1998 30/11/1998 8 29 22/02/1999 31/05/1999 3 9 01/06/1999 30/11/1999 5 29 TIEMPO DE SERVICIOS 5 AÑOS 3 MESES Y 29 DÍAS Así mismo encontramos que la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS se vinculó como docente del Departamento del Tolima a través de relación legal y reglamentaria, prestando sus servicios, según las certificaciones laborales allegadas al plenario, a partir del 30 de diciembre de 2003 hasta el 16 de junio de 2005, para un total de 1 año 5 meses y 16 días; posteriormente desde el 11 de julio de 2006 hasta el 4 de mayo de 2010, para un tiempo de 3 años 10 meses y 23 días, y finalmente desde el 4 de julio de 2014, hasta el 24 de marzo de 2021, para un tiempo de 6 años 8 meses y 20 días.
La anterior relación de tiempo laboral arroja un total de 17 años, 4 meses y 28 días, tiempo que evidentemente resulta insuficiente para el reconocimiento pensional solicitado por la demandante, por cuanto, se itera, debe acreditar un mínimo de 20 años de servicios como docente, y al no haberlo hecho, pues no existe dentro del expediente ninguna otra certificación o equivalente que acredite tal situación, no queda alternativa diferente para la Sala que denegar en su integridad las pretensiones de la demanda.
En este punto se debe precisar que ni para el momento en que la actora radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante la entidad demandada, ni la demanda e incluso para el momento en que se expide esta providencia acredita el tiempo mínimo exigido para el reconocimiento pensional, y por ende el acto administrativo atacado mantiene incólume su presunción de legalidad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 21 VI.7. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al no prosperar las pretensiones de la demanda (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art. 188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de las entidades demandadas, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a cargo de la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS y a favor de cada una de ellas, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ LIBIA CÁRDENAS VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00327-00 22 En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en concordancia con las razones expuestas en parte motiva de este fallo.
Segundo: CONDENAR en costas a la señora LUZ LIBIA CÁRDENAS, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho para cada una de las entidades demandadas, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Tercero: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
Cuarto: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8b358264098d4dddf782a73b55c0f497e191b72565ca6e500ed8171a28646165 Documento generado en 08/08/2023 09:08:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica