Ibagué, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-006-2019-00005-01 Número Interno: 007-2023 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BELLANID QUIMBAYO MENDEZ Y OTRO. Demandado: Tema: NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA E.S.E DE PURIFICACION Y OTROS Falla Médica – Pérdida de oportunidad.
I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte demandante y la NUEVA E.P.S en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el pasado 1º de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones (fls. 203,204 Cdo ppal I): “(…) Primera. - Declarar qué: Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. “LA NUEVA E.P.S. identificada con el NIT No. 900156264-2, representada legalmente por JOSÉ FERNANDO URIBE CARDONA o quien haga sus veces al momento de la sentencia; El NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA E.S.E. NIT. 890.701.353-2, representado legalmente por JOSÉ NUMAR RAMÍREZ VALDERRAMA, o por quien haga sus veces al momento de la sentencia;
El MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN TOLIMA, representado legalmente por el señor Alcalde JOSE CRISPIN GUERRA o por quien haga sus veces al momento de la sentencia, y demás entidades y personas públicas privadas o naturales, que se resultaren vinculadas, son solidarias, administrativa y extracontractualmente culpables de la falla en el servicio de salud (NEGLIGENCIA MEDICA), desatención total, a título de culpa grave, de la cual fue objeto la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, conforme los hechos que se originaron a parir del 2 de Enero de 2017 y que trágicamente terminaron con la amputación de su miembro inferior izquierdo el día 17 de Enero de 2018, en la Clínica Méridi de la Ciudad de Bogotá. Segunda. - Que se declare qué: Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. ‘LA NUEVA E.P.S. identificada con el NIT No. 900156264-2, representada legalmente por JOSÉ FERNANDO URIBE CARDONA o quien haga sus veces al momento de la sentencia;
El NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA E.S.E. NIT.890.701.353-2, representado legalmente por JOSÉ NUMAR RAMÍREZ VALDERRAMA, o por quien haga sus veces al momento de la sentencia; El MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN TOLIMA. representado Legalmente por el señor Alcalde JOSE CRISPIN GUERRA o por quien haga sus veces al momento de la Sentencia, y demás entidades y personas públicas, privadas o naturales, que se resultaren vinculadas; son solidariamente responsables de todos los daños y perjuicios de índole material, moral de vida de elación, causados a la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ BELLANID, conforme a los hechos de esta demanda.
Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros Tercera. - Condenar a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. "LA NUEVA E.P.S. identificada con el NIT No. 900156264-2, representada legalmente por JOSÉ FERNANDO URIBE CARDONA; al NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA E.S.E. NIT. 890.701.353-2, representado legalmente por JOSÉ NUMAR RAMÍREZ VALDERRAMA; al MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN TOLIMA, representado Legalmente por el señor Alcalde JOSE CRISPIN GUERRA, y demás entidades y personas públicas, privadas o naturales, al que se resultaren vinculadas; a pagar en forma solidaria a título de indemnización a la señora BELLANID QIMBAYO MENDEZ, todos los daños y perjuicios de índole material y moral objetivados, de vida de relación, por el valor y cuantía, de DOS MIL CIENTO DIECISIETE MIL MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($2.117.673.471.00).
Cuarta. - Condenar a la parte demanda por los gastos, costas y agencias en derecho Quinta. - Ordenar que el cumplimiento de la sentencia se haga conforme a lo ordenado en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. (…)” 2. Fundamentos fácticos (fls.191-203 Cdo Ppal I): Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así: 1.
El día dos (2) de enero de 2017, la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, concejal del municipio de Purificación -Tolima, se encontraba en su casa ubicada en la Vereda Santa Lucia 1 de Purificación, donde sufrió un accidente al caer de una hamaca en movimiento, golpeándose en un dedo del miembro inferior izquierdo, lo que ocasionó una lesión, que después de dos días aparentaba ser una “tronchadura”, por lo que fue a visitar al sobandero de la vereda, quien le manifestó que no podía sobarla dada su diabetes, por lo que era mejor fuera al médico. 2.
El día cinco (5) de enero del mismo año, la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, acudió al Hospital La Nueva Calendaría del Municipio de Purificación Tolima, en donde al momento de su ingreso y registro, se le advirtió que ella solo podría ser atendida de urgencias, pero que no le prestaban ningún servicio por estar en mora en el pago de salud, responsabilidad que estaba en cabeza de la Alcaldía Municipal de Purificación, por ser Concejal del Municipio. 3.
Que el ente Hospitalario le cobró la suma de seiscientos cuarenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos ($649.319), lo que la obligó a tomar la decisión de que le dieran de alta, ya que después de cuatro (4) días de estar allí nunca fue vista por un especialista que le proporcionara un manejo profesional y clínicamente científico a su padecimiento. 4.
Ante la negativa de brindarle atención, la familia de la concejal Bellanid Quimbayo Méndez decide retirarla de este hospital y trasladarla a la ciudad de Ibagué el día 8 de enero de 2017, y la remiten a la clínica Diacorsa de Calambeo, quienes manifiestan no poder realizar procedimiento alguno, ni prestar atención especializada, dado que la NUEVA EPS no expide las autorizaciones, porque la señora Bellanid presente mora en los pagos. 5.
La señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, es retirada de la CLINICA IBAGUÉ S.A., y recibida el día 10 de enero de 2017, en la clínica MÉDERI en la ciudad de Bogotá, donde una vez valorada por ortopedia se le indica que es candidata para amputación transfemoral. 3.- Contestación de la demanda 3.1 MUNICIPIO DE PURIFICACION- TOLIMA (fls. 233-256 Cdo Ppal II).
La entidad accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros De otra parte, en cuanto a la ocurrencia de los hechos, precisó que la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, padece de diabetes mellitus tipo 2, y que cuando acudió al Nuevo Hospital la Candelaria, llevaba una evolución de tres días con el dedo artejo 4 en mal estado, lo que le podría ocasionar la amputación del dedo en su momento, al presentar eritema y necrosis progresiva.
Resaltó que la señora BELLANID QUIMBAYO se retiró voluntariamente del Nuevo Hospital La Candelaria, por tanto, asumió bajo su responsabilidad el estado de su salud, a tal punto que en el momento del retiro estaba en peligro de perder el dedo cuarto (4) artejo del pie izquierdo, y por su irresponsabilidad le fue amputada la pierna izquierda debajo de la rodilla, al no acatar las recomendaciones del médico tratante.
Aseveró que la demandante se puso en auto riesgo, rompiendo con esto el nexo de causalidad entre el hecho y el daño que pretenden demostrar, además la patología que padecía necesariamente sin un buen manejo clínico medico la llevaría a perder su artejo No 4 izquierdo, pues en condiciones normales una caída como la que sufrió la demandante, en cualquier persona no conllevaría a la amputación del miembro.
Enfatizó que el municipio cumplió con su deber de pagar la seguridad social, por lo tanto, no debía la NUEVA EPS suspender la afiliación a la paciente, pues el retardo del pago fue de días, no de meses, por lo que parece ser una falla administrativa de la E.P.S y no del municipio de Purificación. Afirmó que hubo oportunidad en la atención y de ningún modo el actuar del municipio de Purificación- TOLIMA fue omisivo, es decir, está acreditado que se adoptaron con diligencia y cuidado todas las medidas necesarias tendientes al cumplimiento de seguridad y riesgos, como lo demuestran los pagos hechos, y por tal razón no hay compromiso de responsabilidad.
Propuso como medios exceptivos los que denominó: “culpa exclusiva de la víctima, falta de legitimidad en la causa por pasiva, culpa exclusiva de un tercero, inexistencia de la obligación de indemnizar por no configurarse la relación de causalidad, inexistencia de un nexo causal y ausencia de culpa institucional” y excepción genérica. 3.2 Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E Purificación- Tolima (fols. 321-335 Cdo.
Ppal II). En cuanto a la forma en que sucedieron los hechos, indicó que a la señora Bellanid se le ordenó tratamiento de control por medicamentos, practica de un examen de RX, exámenes de laboratorio clínico y remisión inmediata a un Hospital de III nivel clínico con las especialidades requeridas. Añadió que el proceso de remisión se inició a las 4:45:34 pm del 05 de enero de 2017, es decir, 12 minutos después de su ingreso al área de urgencias, cumpliéndose así con la premura que ameritaba el caso y se efectuó el examen de RX, que demuestra que, contrario lo manifestado por la parte demandante en los hechos de la demanda, no solo estaba siendo atendida por urgencias, sino que se le estaban prestando todos los servicios.
Igualmente refirió que cuando se inició el proceso de remisión, la NUEVA EPS informó que la usuaria estaba suspendida por mora en el pago, y que el Hospital debía esperar autorización de servicios, sin embargo, se continuó con el proceso de remisión, conectándose a la paciente con toda la red hospitalaria que podría tener los servicios especializados, sin que se obtuviera respuesta positiva de estos centros hospitalarios, por lo que se solicitó apoyo a la NUEVA EPS para que ubicara la paciente en su red de servicios, sin que se obtuviera una respuesta concreta a la petición, y en su lugar reiteraron el estado de suspensión de la afiliación de la paciente.
Reiteró que el Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E de Purificación, garantizó todos los servicios médicos, clínicos, de apoyo diagnóstico, sin que la EPS lo autorizara, pues, el Gerente del Hospital autorizó la hospitalización de la paciente, quien siempre se caracterizó por la falta de su propio autocuidado, como quedó registrado en la historia clínica, y se insistió en el proceso de remisión las 24 horas, conectando a la paciente a más de sesenta (60) clínicas de las regiones de influencia, y hasta en la ciudad de Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros Bogotá, reiterándose igualmente ante la NUEVA EPS el apoyo de ubicación de la paciente en un Hospital de III nivel de atención. Por último, argumentó que, pese a que la paciente era conocedora de su enfermedad y de las implicaciones físicas de un trauma para su fisiología, después de sufrir el incidente, acudió a un “sobandero" practica que complicó más su estado, aunado a una larga espera de 3 días para acudir al Hospital, siendo estas una de las causas que agravaron la lesión hasta desencadenar en una amputación. Propuso como medios exceptivos los que denominó: “inexistencia de requisitos de responsabilidad, hecho exclusivo de la víctima, hecho de un tercero, y excepción genérica. 3.3 Nueva E.P.S. S.A. (fols. 605-629 Cdo Ppal III) Manifestó que, si bien puede darse la existencia de un daño por parte de la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, éste no es imputable a la NUEVA E.P.S, por cuanto la entidad cumplió a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones, es decir, no hay acción u omisión a la cual imputar la falla o falta de servicio (culpa).
Advirtió que existen situaciones que agravaron el estado de salud de la accionante, en particular, la demora en solicitar atención médica especializada, y el haber acudido a una persona de conocimientos empíricos (sobandero), dado que este sujeto no tuvo en cuenta el verdadero estado físico de la paciente. Añadió que la atención brindada a la paciente fue la necesaria y adecuada, pero hubo pobre respuesta corporal por parte de la paciente, además de salidas voluntarias, que inciden en la atención medica requerida, y deja entrever que la situación no iba a ser diferente dado el avance con el que llega a la primera atención y a sus antecedentes de importancia. Indicó que, en la demanda y en el material probatorio se demuestran hechos exculpantes para la E.P.S. que se deben tener en cuenta, como el hecho de que el municipio de PURIFICACION (Tolima) se encontraba en mora de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud respectivos.
Propuso como medios exceptivos los que denominó: “i) inexistencia de responsabilidad por ruptura del nexo causal por hecho o situación propia del paciente -culpa de la víctima- ii) inexistencia de daño indemnizable imputable NUEVA E.P., cumplimiento cabal de las obligaciones de la NUEVA EPS en su condición de asegurador, iii) inexistencia de responsabilidad de la NUEVA EPS por hecho de tercero, iv) ausencia de culpa y ruptura del nexo causal por hecho imputable de manera exclusiva a un tercero, v) carencia absoluta de prueba de nexo causal entre la omisión endilgada a NUEVA EPS y el daño alegado, vi) inexistencia de responsabilidad por carencia del daño antijurídico, vii) cobro de lo no debido, viii) excepción genérica.” 3.4.
Llamada en Garantía 3.4.1 Compañía Aseguradora de Finanzas S.A Confianza1 Señaló que el contrato de seguro no es ilimitado y por lo tanto se encuentra determinado por las condiciones generales y particulares en donde se especifican los amparos y las condiciones para la afectación de los mismos. Aseguró que en el presente caso no puede existir la afectación de la póliza teniendo en cuenta que la parte demandante padecía de patologías anteriores y que por su descuido obtuvo resultados adversos a pesar de la gestión oportuna de los galenos. Propuso como medios exceptivos los que denominó: “ i) las obligaciones del personal médico tratante fueron de medios y no de resultado,ii) inexistencia de nexo causal entre la actuación desplegada por COOMEVA y el presunto daño sufrido por los demandantes,iii) ausencia de prueba del siniestro imputable al Nuevo Hospital la 1 Contestación cdo llamamiento en garantia Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros Candelaria E.S.E Purificación -Tolima consecuente inexigibilidad del contrato de seguro iv) indebida y excesiva tasación de perjuicios sublimites asegurados / sublimites para el anexo de “daño moral y lucro cesante” contenido en la póliza 17rc001067 expedida por Seguros Confianza S.A deducible pactado para el amparo de daño moral- lucro cesante y responsabilidad civil profesional y clínicas v) excepción genérica”. 4.- La sentencia apelada El 1º de noviembre de 2022 el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Inició su estudio del caso concreto a partir de la estructuración de los elementos fundantes de la responsabilidad estatal, así, determinó que la Nueva E.P.S. S.A. no satisfizo las exigencias de protección integral, calidad y atención continua y oportuna de la paciente, ya que no ejecutaron las obligaciones y procedimientos que eran de su competencia, toda vez que la remisión y valoración por ortopedia y medicina interna no fue llevada a cabo pese a haber sido ordenada por los médicos tratantes, por lo que la señora Bellanid no fue atendida con la oportunidad y prontitud adecuada que ameritaba su salud.
De acuerdo con lo anterior, consideró que las pruebas arrimadas al expediente permiten concluir que el actuar de Nueva E.P.S. fue determinante para la causación del daño, deviniendo su responsabilidad de no haber propiciado ni garantizado oportunamente el procedimiento de remisión y valoración por los médicos especialistas, razón por la cual se no se brindó el tratamiento médico oportuno y suficiente, adecuado, continuo y sin interrupción que requería la señora Bellanid Quimbayo Méndez, con lo cual no se le dio la chance de mantener o por lo menos no empeorar su salud.
En virtud de lo anterior, discurrió que se encuentra demostrada la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que nunca se le dio por parte de su aseguradora Nueva E.P.S. la oportunidad de acceder oportunamente a los servicios de salud requeridos, razón por la cual se le negaron las probabilidades de que el daño sufrido en su pie izquierdo fuera atenuado, con lo cual inexorablemente sufrió una amputación transtibial de su miembro inferior izquierdo. 5.- El recurso de apelación. 5.1.
Parte demandada NUEVA E.P.S Dentro de la oportunidad procesal pertinente, el apoderado judicial de la NUEVE EPS interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria o reforma de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se declare que no existe responsabilidad del Estado por la falla médica. Sostuvo que en el desenvolvimiento probatorio del proceso no se demostró de manera clara y contundente el nexo de causalidad entre las entidades demandadas, particularmente Nueva E.P.S. y el daño aducido por la señora Bellanid Quimbayo, por el contrario, se verifica que las situaciones particulares de la paciente incidían en el resultado, tales como las patologías de base, el accidente y la atención por sobandero.
Alegó que la responsabilidad se elimina por elementos eximentes atribuibles a situaciones particulares como la diabetes mellitus II, la mala adherencia a los tratamientos para la diabetes, la hipertensión y por ende el accidente; además, decisiones personales (acudir a sobandero, demorar la atención médica 3 días, salidas voluntarias de instituciones médicas); y por último hechos de terceros, (no pago de aportes a seguridad social por parte del empleador o entidad responsable, en este caso el municipio de Purificación).
Aseveró que la causa eficiente o la causa adecuada que produce la amputación del miembro inferior izquierdo es la enfermedad de base (diabetes mellitus), las enfermedades concomitantes (hipertensión) y la lesión padecida (accidente), a la cual Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros se adelantan los protocolos necesarios y el diagnóstico diferencial necesario, en las diferentes entradas a la institución médica, patologías estas que de por sí son de alto riesgo, e incrementan el riesgo de amputación. Resaltó que la juez de instancia reconoció la perdida de la oportunidad sin indicar cuanto era la proporción de chance u oportunidad que efectivamente se perdió de acuerdo a lo demostrado en el proceso, porque las situaciones que rodearon el hecho no solo se circunscriben únicamente a la demora o negativa a hacer el traslado referido en el proceso, como causa del daño final, sino a la demora en solicitar atención, los retiros voluntarios y la falta de adherencia a los tratamientos de su patología de base.
Advirtió que la parte actora no demostró ni logró cuantificar o definir el porcentaje de perdida que exige la normatividad nacional para imponer una condena por perdida de oportunidad, y llevó a que fuera la Juez, quien lo definiera, sin un soporte probatorio adecuado. En cuanto a la liquidación de perjuicios, señaló que el perjuicio moral concedido a los hijos y nietos de la señora BELLANID, no podrían ser tomados de manera tan directa, por el simple hecho de ser consanguíneos de la víctima, ya que la aflicción y el dolor que se exigen para su aplicación carecen de un soporte probatorio suficiente que lleve a concederlo, por lo que solicita, en el evento de confirmar la sentencia que se disminuyan ostensiblemente frente a estos demandantes, partiendo de la base del equilibrio del sistema. 5.2 Parte Demandante Interpuso el recurso de apelación dentro del término legal pertinente en contra de la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2022, con el fin de que se modifiquen los numerales uno, dos, y tres en materia de la pluralidad pasiva y la cuantía de los porcentajes de indemnización. Aseveró que sí se generó responsabilidad total por parte del Hospital La candelaria E.S.E. y de la Nueva E.P.S., por lo tanto, no debe desvincularse al Hospital la Nueva Candelaria, e igualmente debe ser condenado, esto en virtud a que desde el inicio quedó debidamente demostrado que a la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ (Q.E.P.D.), se le negó un servicio pronto y eficiente, y científicamente apropiado con los especialistas calificados, que dieran una valoración y tratamiento apropiado.
Agregó que si el acto médico se hubiera prestado con integralidad, se habrían brindado opciones terapéuticas mejores a la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ que habrían disminuido la contingencia de complicaciones letales, por lo que se puede concluir que la expectativa de sobrevida que tenía la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 90% de posibilidades, índice que no fue aplicado a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.
Por último, alega como prueba sobreviniente que la señora BELLANID QUIMBAYO, falleció como causa de todos los padecimientos a los que fue sometida, por lo tanto, para la reparación del daño moral y lucro cesante, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la indemnización de perjuicios en caso de muerte. III.- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 23 de febrero de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de ambos extremos procesales contra la sentencia del 1º de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 24 mayo de 2023, para proferir sentencia, oportunidad en la que la parte demandada NUEVA E.P.S se pronunció, reiterando los argumentos presentados en el escrito de apelación, que se basan en tres aspectos fundamentales: Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros 1. inadecuada valoración probatoria 2. indebida valoración probatoria y falta de demostración de requisitos estructurales para demostrar la pérdida de oportunidad como daño autónomo, y 3. indebida cuantificación de perjuicios en el fallo impugnado. De otra parte, indicó que las pruebas sobrevinientes allegadas por la parte demandante no evidencian alguna situación que se compagine con lo alegado en la demanda, aunado a ello, precisó que el fallo se profirió en el mes de noviembre de 2022 y la señora falleció en enero de 2022, por lo que debió ponerse en conocimiento del Despacho en tiempo, no como un argumento de apelación, pretendiendo vincular este lamentable hecho al caso en estudio.
Por último, resaltó que la causa del fallecimiento de la señora Bellanid es un problema de naturaleza neurológico, que corresponde a la evolución natural de las enfermedades de base que aun antes de la amputación padecía la paciente, por lo tanto, el apoderado de la actora pretende ligar esta situación a unos hechos que no guardan relación alguna con el objeto de la demanda, pretendiendo hacer caer en error al juzgador y a las partes lo que estaría por fuera del principio básico de lealtad procesal.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 1º de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si las entidades demandadas deben o no ser declaradas patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandantes, como consecuencia de la presunta falla del servicio médico, que desencadenó en la amputación del miembro inferior izquierdo de la señora Bellanid Quimbayo Méndez (Q.E.P.D.). 4.
Tesis que resuelven el caso. 4.1. Tesis de la parte demandante Sostuvo que las demandadas son responsables de los daños materiales e inmateriales ocasionados a la señora Bellanid Quimbayo Méndez a título de falla del servicio médico, toda vez que no se prestaron los servicios médicos que esta requería, debido a la mora del municipio de Purificación en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social para el año 2017, situación que conllevó a que la paciente perdiera el miembro inferior izquierdo. 4.2.
Tesis de la parte demandada 4.2.1– NUEVA EPS Consideró que debe revocarse el fallo apelado y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, ya que existen eximentes de responsabilidad atribuibles a situaciones particulares de la señora Bellanid, como la diabetes mellitus II, la mala adherencia a los tratamientos para la diabetes, la hipertensión, el accidente, acudir al sobandero, demorar la atención médica 3 días, salidas voluntarias de instituciones médicas y el no pago de aportes a seguridad social por parte del empleador que generó la suspensión de los servicios. 4.2.2 Hospital Nuevo la Candelaria de Purificación Tolima Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros Aseveró que garantizó todos los servicios médicos, clínicos, de apoyo diagnóstico y autorizó la hospitalización de la señora Bellanid Quimbayo, insistiendo siempre en el proceso de remisión a un Hospital de III nivel, sin obtener apoyo de la Nueva E.P.S. para la ubicación de la paciente en su red de servicios. 4.2.3 Municipio de Purificación -Tolima Aseveró que la demandante se puso en autoriesgo, rompiendo con esto el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, además la patología que padecía necesariamente sin un buen manejo clínico medico la llevaría a perder su artejo No 4 izquierdo.
Agregó que el municipio cumplió con su deber de pagar la seguridad social, por lo tanto, no debía la NUEVA EPS suspender los servicios de salud, situación esta que se convierte en una falla administrativa de la E.PS y no del municipio de Purificación. 4.2.4 Llamada en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza Aseguró que en el presente caso no puede existir la afectación de la póliza teniendo en cuenta que la parte demandante padecía de patologías anteriores y que por su descuido obtuvo resultados adversos a pesar de la gestión oportuna de los galenos. 4.3.
Tesis del Juzgado de primera instancia. El a-quo consideró, que debe accederse a las pretensiones de la demanda toda vez que existió una conducta censurable atribuible a la demandada Nueva E.P.S. S.A., habida cuenta que se acreditó una pérdida de oportunidad de recuperación de la salud de la señora Bellanid Quimbayo Méndez, por cuanto se estableció que se omitió por parte de dicha entidad prestar y autorizar el servicio médico por ella requerido, no obstante haberse efectuado el pago de los aportes en salud por parte del municipio de Purificación, incumpliendo la obligación que le impone el Sistema de Seguridad Social en Salud de garantizar tal servicio en forma oportuna, adecuada, continua, sin interrupciones y de manera integral. 5.
Tesis del Tribunal. De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera, que, si bien la presunta falla del servicio que alude la parte actora no fue la causa primaria y determinante del daño, o por lo menos no fue demostrado, evidentemente las actuaciones u omisiones de la NUEVA EPS, frustraron la oportunidad o chance de recuperar su salud, por lo que dicho daño es el que debe ser indemnizado.
Por lo tanto, la providencia recurrida será CONFIRMADA. 5.1. Desarrollo de la tesis de la Sala. 5.1.1 La responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez).
Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el H. Consejo de Estado2 ha enseñado, que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión. Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último ( ) la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).
A partir de la disposición Constitucional señalada, la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímenes de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos probatorios allegados, aunque el demandante haya encuadrado el contencioso en un título de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia.
De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre3 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilidad, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla.
En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad. 5.1.2 Responsabilidad por falla médica. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto4, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.
De acuerdo con lo anterior, aun en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, la imputabilidad a la parte demandada y el nexo de causalidad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127). 4 Consejo de Estado;
Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros Dicha exigencia legal, en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar, a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda.
Por otra parte, también ha reiterado la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración debe aparecer acreditado, puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “ que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”5.
Por lo tanto el demandante, con el fin de obtener un resultado favorable a sus pretensiones, debe acreditar que se presentó la referida irregularidad o falla en el servicio y el demandado tiene la posibilidad de exonerarse de cualquier responsabilidad demostrando que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligado, o acreditando que el nexo causal no le es imputable, probando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado6, el juez puede dar por demostrada la falla del servicio sin necesidad de exigir una prueba plena o absoluta al respecto, pues bastará con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante, valoración que debe realizarse de manera cuidadosa, pues salvo en los casos de cirugías estéticas y de la obstetricia, entre otros, donde se aplican regímenes de responsabilidad muy exigentes para el demandado, los médicos actúan sobre personas, donde cada uno tiene su propia forma de evolucionar, circunstancia que en mayor o menor grado inciden en el resultado esperado, esto es, la recuperación de la salud.7 5.1.2.1 La historia clínica en materia de responsabilidad por falla médica.
En materia de responsabilidad médica, la historia clínica se convierte en un elemento probatorio fundamental, no el único, en el proceso de establecer lo que ocurrió durante el procedimiento médico. Este documento, según la doctrina citada por el Consejo de Estado8, es más que una simple recopilación de datos del paciente, pues se considera no solo una “biografía patológica de una persona”, sino también, un documento fundamental y elemental del saber médico, que recoge toda la información que el paciente da al médico, el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación. Por lo tanto, nuestro máximo Órgano de Cierre considera este documento un medio de prueba idóneo en el proceso de establecer si las prestaciones médico-asistenciales que recibió el paciente se adecuaron a los procedimientos que la ciencia tiene previstos.
El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 prescribe, que la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente y se trata de un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. El artículo 35 ibidem 5 Sentencia de 14 de junio de 2001.
Expediente 11.901. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, C.P. Dr., Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de febrero 2011, expediente 73001- 23-31-000-1998-00298-01(18793) 7 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera.
Exp. 14696, sentencia del primero de julio de 2004. M.P.: Alier Hernández Enríquez. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, C.P. Dr., Enrique Gil Botero, expediente 05001232500019942279 01, radicación interna No.: 21.861. Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros precisa que en las entidades del Sistema Nacional de Salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud y a su vez, el artículo 36 dispone que en todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad y cuando haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante.
Mediante Resolución N°. 2546 de 1998, el Ministerio de Salud determinó los datos mínimos, las responsabilidades y los flujos de la información de prestaciones de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 3° de este acto administrativo, denomina la historia clínica como el registro individual de atención y se constituye por el conjunto de datos relativos a las atenciones individuales de consulta, procedimientos, hospitalización, atención de urgencias y acciones de promoción y prevención. Aunado a los requisitos legales sobre el contenido de las historias clínicas, en la última de las sentencias citadas, el H. Consejo de Estado, en apoyo de la doctrina existente sobre la materia explica, que esta es un fiel registro de los datos médicos y como tal tiene que ser: i) descriptiva, por cuanto debe describir el cuadro clínico con la información relevante; ii) cronológica y fiel, pues se confecciona en el mismo momento en que el paciente toma contacto con el médico y deja constancia, paso a paso y temporalmente de los acontecimientos diagnósticos y terapéuticos, por lo que debe ser actualizada diariamente y; iii) completa, ordenada y legible, pues de la correcta confección de la historia clínica va a depender el aspecto documental que tenga el juez, de la atención practicada por el médico al paciente; la insuficiencia de la misma en cambio acarreará dificultades al médico.
Finalmente, el H. Consejo de Estado9 ha indicado que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público y da fe de lo que en ella se hizo, de acuerdo con las anotaciones contenidas. Empero, si se mira desde un punto de vista negativo, también puede considerarse que da fe de lo que no se hizo o dejó de hacer, esto para el caso de la omisión en las anotaciones respectivas.
En conclusión, en materia de responsabilidad médica, la línea jurisprudencial vigente establece las siguientes reglas: 1. Se rige por el régimen subjetivo de falla probada del servicio, es decir, la carga probatoria está en cabeza del demandante, a quien corresponde demostrar el hecho, el daño y el nexo causal. 2. La entidad demandada puede liberarse acreditando: a) que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligada, b) probando que el nexo causal no le es imputable; c) demostrando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. 3.
No existe tarifa legal en materia probatoria y por tanto el Juez puede acudir a cualquiera de los medios legalmente establecidos para tal efecto. 4. La historia clínica es el elemento probatorio fundamental (no el único) en el proceso de establecer la responsabilidad por la prestación de servicios médico-asistenciales. Según la jurisprudencia, cuando este documento es elaborado por una entidad pública, se convierte en documento público. 5.
La historia clínica debe contener toda la información de los procedimientos, tratamientos y demás realizados al paciente. En caso de omisiones, inconsistencias, falta de claridad, etc., en el diligenciamiento de las mismas, puede tomarse como un indicio en contra de la entidad demandada. En el presente caso como quiera que se endilga responsabilidad por falla de oportunidad o chance el estudio de la misma debe hacerse bajo el régimen de falla 9 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, C.P. Dr., Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de febrero 2011, expediente 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793) Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros probada del servicio, en orden a verificar si las irregularidades atribuidas a la entidad accionada fueron o no demostradas en el proceso. 6. Caso Concreto 6.1. Análisis sustancial La Sala precisa que la parte demandante sustentó su recurso con base en los siguientes argumentos: i) el Nuevo Hospital la Candelaria E.SE de Purificación, debe ser declarado responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a la señora Bellanid Quimbayo, por negligencia médica al no brindar el servicio médico especializado, y ii) la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial debe realizarse por el fallecimiento de la señora Bellanid Quimbayo Méndez.
Por su parte, la Nueva EPS, en el recurso de alzada argumentó que: i) el daño dependió en buena medida de las decisiones propias de la víctima, con lo cual se da el fenómeno de la culpa o hecho exclusivo de la víctima como elemento exonerativo de responsabilidad, ii) la jueza a quo no indicó cuanto era la proporción de chance u oportunidad que se perdió de acuerdo a lo demostrado en el proceso, iii) indebida cuantificación de los perjuicios morales.
A la luz de las anteriores consideraciones teóricas, la Sala debe estudiar el primer elemento) relativo a la existencia del daño, ii) si se acreditaron irregularidades en la prestación del servicio médico por parte del Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E de Purificación, iii) De la perdida de la oportunidad y responsabilidad de la NUEVA EPS iv) culpa exclusiva de la víctima, y v) liquidación de los perjuicios. 6.2.1.
El daño antijurídico. De acuerdo con lo establecido por el legislador y por la misma jurisprudencia, al estudiar los procesos de reparación directa es indispensable abordar primeramente lo relativo a la existencia o no del daño, y si el mismo puede o no considerarse como antijurídico, pues solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”10.
En el presente caso el daño sufrido por la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ (Q.E.P.D.), consistente en la amputación del miembro inferior izquierdo, el cual se encuentra debidamente acreditado en el expediente con la historia clínica de la Clínica Méderi de la ciudad de Bogotá, que reza sobre el particular.11: Por lo tanto, al igual que la juez de primera instancia, la Sala encuentra demostrado el daño sufrido por la demandante.
Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto, e indemnizable, sufrido por la demandante, que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo presupuesto de responsabilidad, esto es, la imputación de ese daño al Estado. 10 Consejo de Estado; Sección Tercera;
Sentencia del 18 de febrero de 2010; Exp. 17885 11 Ver Folios 104, 142, 200 del archivo 001CuadernoPrincipalTomoI del expediente electrónico Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros 6.2.2. La imputación y el nexo de causalidad. 6.2.2.1 De la falla del servicio por parte del Nuevo Hospital La Candelaria E.SE de Purificación -Tolima Para los demandantes la falla del servicio imputable a las demandadas consiste en que pese a haber acudido la señora Bellanid Quimbayo al Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E. de Purificación, por presentar una lesión en su pie izquierdo, no fue atendida adecuadamente al no habérsele prestado todos los servicios médicos, por estar en mora la administración municipal en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud.
En este punto, la Sala debe reiterar, que la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales, entre ellos la salud y la vida, implica que los funcionarios públicos tienen, a diferencia de los particulares, una doble responsabilidad: por un lado, la derivada de la violación directa de los derechos y, por el otro, cuando se actúa negligentemente en lo organizativo y lo estructural porque, en virtud de los mandatos constitucionales y legales, el Estado debe hacer todo lo que esté a su alcance, no solo para respetar los derechos, sino también para garantizarlos, protegerlos y promoverlos.
Sin embargo, se ha dicho jurisprudencialmente que la anterior aseveración no debe entenderse como que el Estado deba hacer hasta lo imposible para velar por la protección de la vida, honra y bienes de sus asociados, sino lo que esté a su alcance. Ello es así por el principio de la relatividad del servicio, que lo ubica en el plano de la realidad social circundante.
Así las cosas, es a la parte demandante a quien le corresponde demostrar los supuestos fácticos sobre los cuales edifica sus pretensiones dado que en esta materia rige la falla probada del servicio. Con las pruebas practicadas dentro del proceso se pudo establecer que Bellanid Quimbayo (q.e.p.d.), después de haber sufrido un golpe en su pie izquierdo, ingresó el 5 de enero de 2017 al Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación. En la nota de “motivo de consulta” de la historia clínica expedida por el Nuevo Hospital la Candelaria allegada en copia legible por la parte actora con la demanda, quedó acreditado que la señora Bellanid Quimbayo consultó el servicio de urgencias por presentar trauma en píe izquierdo, edema calor y rubor en pie izquierdo y limitación a la marcha, como consecuencia de una caída. 12 Asimismo, se dejó plasmado en la historia clínica que la paciente tenía un cuadro clínico de tres días de evolución y acudió al sobandero el día anterior.
Se ordenó su hospitalización y en los registros médicos del 8 de enero de 2017 se dejó constancia que la señora Bellanid es una paciente con antecedente de diabetes mellitus Tipo 2 con muy mala adherencia al tratamiento, con probable perdida del A4 artejo izquierdo y la necesidad de valoración por medica interna y ortopedia.13 En la misma fecha el Nuevo Hospital la Candelaria, solicitó la remisión de la señora Bellanid, al Hospital Federico Lleras Acosta para manejo especializado por medicina interna y ortopedia por posible necrosis del dedo.14 El 8 de enero de 2017 se dejó constancia sobre la “Salida Voluntaria” de la paciente.15 En el cuadro adjunto allegado por el Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E aparecen discriminados el tipo de servicios suministrados a la paciente, entre los días 5 y 8 de enero de 2017, es decir, durante los días que permaneció internada en este centro hospitalario.16 Igualmente, la parte demandada el Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E, aportó los 12 Ver fol. 32 CDo ppal I 13 Ver fol. 34 Cdo ppal I 14 Ver fol. 46 Cdo Ppal I 15Ver Pag 31y 38 archivo 024Rpta oficio#1223Nuevo_Hospital_La_Candelaria 16 32-36 Ver archivo 024Rpta oficio#1223Nuevo_Hospital_La_Candelaria Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros soportes de remisión de la señora Bellanid a diferentes entes hospitalarios, así como la negativa por parte de estas para recibirla y la solicitud a la NUEVA EPS para que autorizara la hospitalización. De otra parte, sobre los cuidados y el tratamiento dispensado a la paciente, el perito médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló17: “CONCLUSIÓN De acuerdo con la revisión de los documentos aportados y la revisión de la bibliografía antes descrita, se puede concluir desde el punto de vista forense, que el manejo médico y paramédico dado a BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, en el IPS HOSPITAL LA NUEVA CANDELARIA E.S.E DE PURIFICACIÓN - TOLIMA;
DIACORSA SUCURSAL INSTITUTO DEL CORAZÓN DE IBAGUÉ, CLINICA IBAGUÉ S.A y CLINICA MEDERÍ DE BOGOTÁ, sí se ajustó a la LEX ARTIS o norma de atención.” (…) VIl. Evaluar la historia clínica de la atención médica asistencial de que fue objeto la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, desde el momento del ingreso al servicio de urgencias al Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. Nivel II de atención, el 05 de enero de 2017, a fin que determine sí dicha entidad cumplió con su deber misional.
El Hospital en mención corresponde a un II nivel en donde se brindan servicios de medicina general, pediatría, cirugía general, Guardia y Maternidad, además de la infraestructura necesaria para realizar exámenes complementarios y los diagnósticos básicos correspondientes a este nivel. Por lo tanto no cuenta con el servicio de ortopedia y medicina interna.
Atendiendo lo anterior, a la señora Bellanid se le brindo atención módica hospitalaria adecuada con orden de remisión para el servicio que requería la cual no pudo llevarse a cabo por negación del servicio, el motivo de la misma no se encuentra consignada en la documentación aportada para el análisis.” Las circunstancias que se dejan expuestas muestran que cuando la paciente ingresó a la Institución Hospitalaria presentaba un serio compromiso a nivel del miembro inferior izquierdo, con tres días de evolución, y previa atención por un sobandero.
Asimismo se tiene, que pese a que se encontraba en mora en el pago de los aportes en salud, el centro hospitalario prestó los servicios requeridos por la paciente, autorizando su hospitalización, realización de RX, suministro de antibióticos y realizó todas las actuaciones con el fin de conseguir el traslado de la paciente y se realizara la valoración por medicina interna y ortopedia, sin embargo, a pesar de la insistencia, no fue posible por falta de disponibilidad de las entidades con las cuales tiene contratado el servicio; así las cosas, el Nuevo Hospital la Candelaria prestó los servicios a la paciente de marras en el marco de sus competencias conforme a su nivel de complejidad y los médicos de la entidad lo atendieron y diagnosticaron conforme a la lex artis, en ese orden, el resultado dañoso sufrido por los demandantes no le resulta imputable. 6.2.2.2 De la imputabilidad del daño de perdida de oportunidad atribuido a la NUEVA EPS La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las expresiones “chance” u “oportunidad” resultan próximas a otras como “ocasión”, “probabilidad” o “expectativa” y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto, a una zona limítrofe que se corresponde con “ … una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento …, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida.
Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de 17 Ver pag 12,113 Dictamen pericial Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades”18.
La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial19; dicha oportunidad pérdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba20, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento21.
De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y, (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.
El examen respecto de la existencia de pérdida de chance u oportunidad comporta un asunto de incertidumbre causal entre el daño y el hecho que lo origina, por lo que el daño a reparar por este concepto no es la ventaja esperada - o el detrimento no evitado - sino, exclusivamente, la oportunidad o probabilidad perdida, cuyo valor necesariamente ha de ser inferior al del “daño final”; la distinción entre las dos referidas modalidades del daño va a condicionar, entonces, las consecuencias que se anudan a la calificación de la pérdida de oportunidad como un mecanismo de facilitación probatoria en punto de causalidad, según lo refleja la siguiente reflexión realizada en relación con la pérdida de chance en el específico ámbito de la responsabilidad médica: “Con ello se facilita la carga probatoria del demandante sobre la base de una causalidad aleatoria que permite presumir que el facultativo, con su acción u omisión, causó un daño abstracto (la oportunidad perdida, Lost Chance) del que debe responder.
De este modo, no se considera la conexión directa entre la negligencia médica y la producción del daño sino, por un razonamiento a contrario, entre el hipotético comportamiento diligente que hubiera impedido la pérdida de oportunidad y la no producción del daño. Se dice así que esta conexión hipotética entre el comportamiento adecuado, no negligente, y la no producción del daño conduce a una causalidad aleatoria entre la acción u omisión médica y el daño: un hecho cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto una oportunidad hipotética de su no producción (ya que, en toda hipótesis, la certidumbre que puede afectar a la oportunidad en el plano estadístico muda en incertidumbre en el plano individual).
El daño viene así constituido por la oportunidad de curación o supervivencia perdida a consecuencia de la actividad médico-sanitaria establecida en función de la experiencia común (daño intermedio) y no por los totales perjuicios sufridos por el paciente (daño final), con los cuales resulta en todo punto imposible establecer 18 CAZEAUX, Pedro, “Daño actual.
Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance”, en Temas de responsabilidad civil. En honor al doctor Augusto M. Morello, N° 10, p. 23 y ss., apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 25-26. 19 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil.
Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207. 20 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que, aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho.
La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36. 21 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.
Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros un nexo de causalidad debido a los umbrales de certeza determinados en cada caso”22 (énfasis añadido). En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tal acontecer o proceder enjuiciado y el beneficio que finalmente perseguía la víctima.
El entendimiento de la noción de pérdida de oportunidad corresponde, por tanto, en sus principales lineamientos, con la siguiente descripción en referencia al ámbito de la responsabilidad médica: “Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc.); c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero sólo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”.
(…) Criterio éste que, en los últimos tiempos, ha sido defendido entre nosotros, por HERSALIS, MAGRI y TALCO (…) y también por PRÉVOT, cuando dice que, en los casos en que “se yuxtaponen un proceso patológico en evolución y una conducta profesional imperita, basta tan sólo con determinar qué gravitación causal tuvo cada condición en el devenir dañoso”, agregando que tal teoría “supone indefectiblemente ampliar la noción de causalidad y distinguir o dar autonomía a dos causalidades distintas, una, la que enlaza la culpa médica con el resultado final ─verbigratia: muerte, incapacidad, lesiones─, otra (¿virtual?), la que relaciona la impericia profesional con la pérdida de las probabilidades de vida o curación”.
(…) Lo cierto es que, en los hechos, la pérdida de la chance, referida ya, como corresponde, al daño indemnizable y a su extensión, “constituye un atenuante a la hora de la fijación del quantum indemnizatorio, actuando como un sustraendo del monto total a conceder a la víctima”” 23 (Negrilla y Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado ha reconocido algunos de los elementos de la figura de la pérdida de chance, como la combinación de elementos de certeza y de incertidumbre que comporta, su aparente proximidad con la antes mencionada causalidad probabilística, así como la distinción entre la relación causal del hecho considerado dañino con la ventaja finalmente perdida o con el detrimento a la postre padecido por la víctima, de un lado y con la desaparición de la probabilidad de alcanzar dicho provecho o de evitar el deterioro patrimonial, de otro, como modalidades de daño claramente diferenciables: “Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa exclusiva del deceso del paciente? o fue causa de la pérdida o chance para la recuperación del paciente?. - En cuanto al primer punto: “la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?. 22 LUNA YERGA, Álvaro, “Oportunidades perdidas.
La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico sanitaria”, cit., pp. 5-6. Lo expuesto permite entender por qué razón el citado autor ─p. 13─ critica la jurisprudencia del Tribunal Supremo español cuando en ella la indemnización concedida, invocando la doctrina de la pérdida de oportunidad, comprende la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima, “cuando el daño se reducía estrictamente a la pérdida de posibilidades de curación. En estos casos el Tribunal Supremo flexibiliza la prueba del nexo causal y afirma que «no es necesario que el nexo causal concurra con matemática exactitud».
Si bien estos casos han sido identificados en ocasiones como supuestos de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, lo cierto es que el Tribunal Supremo no sólo no se pronuncia expresamente al respecto sino que, antes bien, considera acreditada -o acaso presumida- la relación de causalidad entre la negligencia médica y el perjuicio final.
Sin embargo, como se defiende en este trabajo, lo correcto hubiera sido indemnizar exclusivamente por el valor de las oportunidades perdidas”. 23 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pp. 189-196. Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal.
Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público.
(…) En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?. Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse”.
La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: ‘Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir.
(…). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir (24). La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa.” (Negrillas en el texto original; subrayas de la Sala).
Conforme el material probatorio antes recaudado es fácil concluir que luego de que el Nuevo Hospital la Candelaria E.S.E de Purificación, intentara la remisión de la paciente a una entidad hospitalaria de nivel III que contara con las especialidades de medicina interna y ortopedia, el sistema de referencia y contrarreferencia no encontró respuesta positiva, dado que la NUEVA EPS no autorizó los servicios, argumentado que la señora Bellanid se encontraba en mora del pago de los aportes, afirmación que no es de recibo para la Sala, por las razones que se pasan a explicar.
Al respecto, se tiene que el municipio de Purificación era la entidad encargada de pagar el valor de los aportes de seguridad social en salud de la señora Bellanid, dada su condición de Concejal en el año 2017, pues así lo dispone el artículo 23 de la Ley 1551 de 2012, norma vigente para la época de los hechos.25 Es así que el municipio de Purificación, el 7 de diciembre de 2016, pagó el periodo de diciembre del año 2016, mediante consignación en el Banco de Bogotá, por “Aportes online”, a favor de la Nueva E.P.S. con planilla número 0000846000220226; el día 5 de enero de 2017, por medio de consignación en el Banco de Bogotá a favor de la Nueva E.P.S. por la suma de $86.500 con planilla No.- 00008460759134, pagó el periodo del ese mes27, y el día 27 de enero de 2017, por medio de consignación en el Banco de Bogotá, a favor de la Nueva E.P.S. por la suma de $92.250 y con planilla número 00008461399143, pagó el mes de febrero.28 24 Nota original de la sentencia citada: Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. 25 “Los concejales tendrán derecho a la cotización al Sistema de Seguridad Social; Pensión, Salud, ARL y cajas de compensación familiar, la cual se hará con cargo al presupuesto de la administración municipal, sin que esto implique vínculo laboral con la entidad territorial.
PARÁGRAFO. Para financiar los costos en seguridad social de los concejales, de municipios que reciban ingresos corrientes de libre destinación, inferiores a 4.000 SMLMV, se destinara el 0,6% del sistema general de participaciones de propósito general, contemplado en el artículo 2 de la ley 1176 de 2007. 26 Archivo 06-3. SOPORTE Y PAGO DICIEMBRE 2016 de la carpeta 032ApoderadoMunicipioPurificaciónAllegaPlanillaDePago20210427 27 Archivo 07-4.
SOPORTE Y PAGO ENERO 2017 de la carpeta 032ApoderadoMunicipioPurificaciónAllegaPlanillaDePago20210427 28 Archivo 08-5. PLANILLA Y PAGO FEBRERO 2017 de la carpeta 032ApoderadoMunicipioPurificaciónAllegaPlanillaDePago20210427 Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros Ahora bien, el pago de los aportes de seguridad social debía realizarse teniendo en cuenta el calendario previsto en el artículo 3.2.2.1 del Decreto N. 780 de 2016 - modificado por el artículo 1º del Decreto 923 de 2017, que señala que para los documentos de identificación que terminan los dos últimos dígitos en 00 al 07, debe realizarse el pago el 2º día hábil de cada mes, y como quiera que la cedula de la señora Bellanid era 65.797.402, el pago debía hacerse en dicha fecha.
Así las cosas, dado que, para el mes de enero del 2017, el municipio de Purificación realizó el pago hasta el 5 de enero de 2017, este se encontraba en mora de dos (2) días al momento de ser atendida en el Nuevo Hospital de la Candelaria E.S.E.; sin embargo, dicho retraso no era causal de suspensión de los servicios de salud, en razón a que el artículo 2.1.9.3 del Decreto Número 780 de 2016 establece que, para que se lleve a cabo la suspensión debe estar en mora por dos periodos.
En conclusión, se tiene que la NUEVA EPS, negó la prestación de los servicios de salud a la señora Bellanid Quimbayo, argumentando una falsa mora en el pago de los aportes de seguridad social, ocasionando así el retardo en la remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad, y la valoración del personal médico idóneo para el manejo de su diagnóstico.
En efecto se tiene el informe allegado por el Nuevo Hospital la Candelaria, que indica: “… el médico tratante ordenó la remisión por interconsulta con médico especialista INTERNA Y ORTOPEDISTA, iniciando de manera inmediata el proceso de remisión a un Hospital de mayor nivel de complejidad, situación que se informó a la NUEVA EPS quien informó en diferentes ocasiones lo siguiente: “06/ene/17 03:42 – URGENCIAS CONSULTAS Y PROCEDIMIENTOS Se llama a la línea 018000 de nueva EPS contributivo contesta Diana Canelo a quien se le comenta paciente en remisión para manejo integral por medicina interna y ortopedia me verifica derechos Cotizante Categoría a Estado Suspendido”. 06/ene/17 08:00 – URGENCIAS CONSULTAS Y PROCEDIMIENTOS PACIENTE QUE SE ENCUENTRA EN EL SERVICIO DE URGENCIAS CON ORDEN DE HOSPITALIZAR SE VERIFICAN DERECHOS POR EL PORTAL DE NUEVA EPS CONTRIBUTIVO CON UN ESTADO SUSPENDIDO POR TAL RAZÓN NO DEJA GENERAR AUTORIZACIÓN DE HOSPITALIZACIÓN. EL GERENTE DEL HOSPITAL NUEVO LA CANDELARIA AUTORIZA HOSPITALIZAR A LA PACIENTE SIN LA AUTORIZACIÓN DE LA EPS POR ENCONTRARSE EN UN ESTADO SUSPENDIDO, POR TAL MOTIVO SE REALIZA EL TRASLADO”.
“08/ene/17 10:32 – HOSPITALIZACIÓN ADULTOS 10+32 Se llama a la línea 018000948811 de Nueva EPS Contributivo contesta la Asesora Viviana Rodríguez a quien se le comenta paciente en trámite de remisión para Manejo Integral por Medicina Interna me verifica derechos diciéndome lo siguiente: Cotizante Categoría a Suspendida por el mes de Enero 4 semanas IPS es nuevo Hospital la Candelaria me dice que no se puede tomar este trámite ni generar código especial porque la paciente no aparece en base datos como si no hubiera pagado el mes de mora me dice con palabras claras que se debe enviar los soportes de pagos Planilla de Pago al correo de solicitudes.intrahospitalaria@nuevaeps.com.co y que debo llamar a la línea 018000954400 para confirmar esta información dada por esta asesora.
Confirma: Viviana Rodríguez Nueva EPS”. 08/ene/17 10:40 – HOSPITALIZACIÓN ADULTOS Se llama a la línea 018000954400 de Nueva EPS Contesta el Asesor Fabian Benítez a quien se le pregunta que la paciente se encuentra en trámite de remisión para manejo integral por medicina interna de forma prioritaria que si se puede iniciar este trámite y generaron un trámite especial me dice que hoy es imposible por ser fin de semana festivo se debe volver a llamar el día Martes ese día se llama Aporte y cartera atienden sólo los días hábiles de lunes a viernes y fines de semanas festivos el día martes que se debe llamar a primera hora del martes este trámite no lo pueden tomar o si no la paciente debe asumir los costos que acarrea un traslado como particular para este manejo integral.
Confirma: Fabian Benites Nueva EPS”. De lo anterior se desprende que los servicios hospitalarios y traslado fueron negados por la NUEVA EPS por suspensión de la activación de su vinculación al régimen contributivo”.29 Asimismo, en la historia clínica expedida por la Clínica Avidanti Ibagué, se registró: 29 Folios 1 y 2 del archivo 02DocumentacionHospitalLaCandelariaESE de la carpeta 024_Rpta_Oficio#1223_Nuevo_Hospital_La_CandelariaESE_20210119 del expediente electrónico Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros <♦> Fecha09/ene/17 07:42 - Ubicación: URGENCIAS PCTE QUIEN SE ENCUENTRA EN ESTADO SUSPENDIDO EN EPS- SE ENVIAN SOPORTES DE PAGO CERCA A LA 153 AM PARA GENERAR AUTORIZACION DE QX SE LLAMA LINEA 018000 SE HABLA CON JOHANA PATIÑO A LAS 7:42 AM Y NO KAN AUTORIZADO; NO KAN «ECHO ABONO POR PARTE DE LA FAMILIA, SE LLAMA A DR. LEONEL Y SE LE EXPLICA QUE AUN NO HA AUTORIZADO EPS Y QUE EL FAMILIAR NO HA HECHO ABONO EL EXPLICA QUE DEBE OPERAR OTRA PCTE Y QUE BELLANID QUEDA PARA EL DIA 10/01/2017;
NO OBSTANTE SE EXPLICA A FAMILIAR CON PALABRAS CLARAS Y SE LEE EVOLUCION REALIZADA POR EL CX PLASTICO DONDE ACLARA EL MOTIVO POR EL CUAL NO PUDO SER OPERADA LA PCTE: EL CX LLAMA A ADMISIONES Y PIDE QUE SE LEA EN VOZ ALTA LA EVOLUCION DE EL A LOS FAMILIARES. (…) Fecha09/ene/17 04:00 - Ubicación: URGENCIAS PACIENTE CON ORDEN DE CIRUGIA SE LLAMA A LINEA 018000 PARA SOLICITAR AUTORIZACION DE HOSPITALIZACION Y DE CIRUGIA, FUNCIONARIA RECIBE TRAMITE PARA PROCEDIMIENTO E INFORMA QUE DEBEMOS ENVIAR SOPORTES DE PAGO PARA PODER GENERAR AUTORIZACION DE HOSPITALIZACION Y DE CIRUGIA, SIN EMBARGO, SE ESCALA AL AREA MEDICA Y QUEDA PENDIENTE RESPUESTA”.
Es preciso anotar que en el presente proceso obra un dictamen pericial practicado por la médico forense STELLA JUDITH ALVARADO ROJAS, quien manifestó en la contradicción realizada en la audiencia de pruebas, lo siguiente: “Lo que sí se logró evidenciar en los diferentes documentos aportados fue que no hubo continuidad en el tratamiento médico y quirúrgico debido a la no autorización de los servicios de parte de su EPS.
Eso fue lo evidenciado en la historia clínica. PREGUNTADO. O sea eso pudo afectar doctora esa intermitencia entre los procedimientos para que la amputación hubiese sido de todo el miembro izquierdo anterior y no sólo del cuarto artejo. CONTESTÓ. La no continuidad del tratamiento médico y quirúrgico permitió que progresaran los signos y los síntomas relacionados con el cuadro clínico que estaba presentando en el momento la señora Bellanid.
De todas maneras, es importante también… es que la señora Bellanid tenía una patología de base, es la diabetes mellitus que predispone a este tipo de complicaciones”.30 De las declaraciones recibidas en el curso de la actuación se tiene que, en casos como este, si no hay una continuidad en el tratamiento, se disminuyen considerablemente las posibilidades de recuperación y muy seguramente terminará con amputación de miembro afectado, debido al avanzado proceso necrótico.
Si bien, es cierto el Nuevo Hospital la Candelaria, prestó los servicios médicos de acuerdo al nivel de complejidad, lo cierto es que la demora en la valoración oportuna y la falta de una determinación o medida eficaz, para lograr su pronta remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad, debido a las trabas administrativas de la NUEVA EPS, dieron lugar a que las posibilidades de mejoría de la señora Quimbayo se vieran disminuidas, pues solo hasta el 10 de enero de 2017 la Clínica Meredi de Bogotá, se manejó de forma interdisciplinaria (medicina interna, ortopedia, infectología, cirugía vascular) la situación medica de la paciente, sin embargo, para la fecha ya había compromiso óseo (osteomielitis) y avance de la infección con extensión a pie, por lo que se decide tratamiento quirúrgico y finalmente el 17 de enero del 2017 se lleva a cabo la amputación transtibial.
Ahora bien, la situación que se ha advertido, puntualiza la Sala, no puede catalogarse como constitutiva de la causa directa del daño, toda vez que no existen en el expediente elementos que permitan tener certeza para sostener que si efectivamente se hubiera remitido a la señora Bellanid a un hospital de mayor complejidad, sin tanta demora, se hubiere logrado salvar el miembro izquierdo de la paciente; sin embargo, no por ello debe exonerarse de responsabilidad patrimonial a la NUEVA EPS, pues dicha responsabilidad resulta comprometida con fundamento en la pérdida de oportunidad o pérdida de chance, frente a la cual la Sección Tercera del Consejo de 30 43 Minuto 1:20:48 del archivo 03AudienciaPruebas20210408 de la carpeta 031AudienciaPruebas20210408 del expediente electrónico Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros Estado, mediante sentencia de agosto 11 de 2010 -reiterada por esta misma Subsección en sentencia de 7 de julio de 2011-, elaboró importantes precisiones acerca de su noción, aplicación e indemnización como un rubro autónomo del daño. En este caso la responsabilidad de la NUEVA EPS está comprometida por las fallas administrativas que impidieron que la señora BELLANID pudiera ser remitida de manera oportuna y célere a un hospital de mayor complejidad para ser valorada por los especialistas y continuar con el tratamiento a fin de poder evitar una cirugía de tal magnitud, pues en la fecha que finalmente fue atendida la infección ya había avanzado hacia los huesos, por lo que no era opción la amputación del 4 artejo del pie izquierdo si no una amputación transtibial.
Es cierto, que existió un riesgo propio producto de las condiciones generales del paciente, la gravedad, evolución y estado de la lesión, pero también lo es que la actitud asumida por la EP.S., indudablemente dio lugar a que se vieran frustradas sus posibilidades de recuperación. Pues bien, aunque es cierto que en este asunto no puede concluirse con fuerza de convicción absoluta que la actuación, o mejor la omisión, de la NUEVA EPS en autorizar los servicios médicos requeridos por la señora Bellanid antes de que su estado de salud empeorara pudiera erigirse en la causa determinante de la amputación del miembro inferior izquierdo, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que debió actuar la entidad para dispensar una eficaz prestación del servicio de salud, y, aunque tampoco existe certeza de que aún si la Administración hubiere actuado con la mencionada diligencia la víctima hubiera recuperado su salud, sí se tiene por fuera de toda duda que si la entidad demandada hubiese obrado de esa manera, no le habría hecho perder al paciente el chance o la oportunidad de recibir atención médica en un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad en busca de su recuperación. Bajo las condiciones señaladas, resta concluir que el daño producido a la señora BELLANID QUIMBAYO resulta imputable a la NUEVA E.P.S y que esta última no acreditó la diligencia necesaria o en su lugar que el daño se produjo por una causa extraña que liberara a la administración de la responsabilidad patrimonial.
En consecuencia, la Sala respalda los razonamientos que condujeron al juzgado de instancia a declarar la responsabilidad patrimonial de la administración. 6.2.2.3 Análisis del hecho exclusivo y determinante de la víctima: estado de idoneidad de la víctima para evitar el acaecimiento del perjuicio Sobre la procedencia de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la Sala observa que en el sub-lite resulta impropio declarar su ocurrencia, en tanto no hay prueba alguna que permita inferir que la pérdida de oportunidad haya sido ocasionada por alguna circunstancia o actuación propia de la víctima y ajena a la demandada.
La Sala se percata que, si bien es cierto que la víctima tenía un mal diagnóstico, debido a la negligencia de la señora Bellanid, tales como haber acudido a un sobandero en vez de al servicio médico, haber tardado 3 días en acudir al hospital, no guardar la dieta que requería ni tener adherencia al tratamiento prescrito y obviamente la patología de base como la diabetes, la cual la predisponía a la complicación que se presentó, también lo es que, existieron factores externos atribuibles a la Nueva E.P.S. que pudieron haber contribuido a que el daño sufrido fuese mayor, y que consisten en la falta de autorización de la remisión y del servicio médico oportuno, con lo cual se presentó una pérdida de oportunidad de conservar la mayor parte del pie izquierdo y, por lo tanto, que el daño no se hubiese extendido en mayor medida.
Así las cosas, la pérdida de oportunidad de la señora Quimbayo Méndez comporta un daño antijurídico imputable a la NUEVA E.P.S, toda vez que no se hallaba en la obligación de que se extinguiera la posibilidad de evitar la amputación del miembro inferior izquierdo, circunstancia que, necesariamente, conduce a declarar su responsabilidad en cabeza de la NUEVA E.P.S Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros 7. Los perjuicios reclamados. Atendiendo los argumentos expuestos por las partes recurrentes, lo que corresponde ahora es analizar la situación particular para establecer si hay lugar a modificar la indemnización de los perjuicios morales y reconocer los perjuicios materiales (lucro cesante). Al respecto, alega la parte demandante en el recurso de alzada, que la indemnización de los perjuicios morales y perjuicios inmateriales en la modalidad de lucro cesante, deben ser indemnizados por la muerte de la señora Bellanid Quimbayo ocurrida el 18 de enero de 2022, allegando el registro civil de defunción, para que se tenga como un hecho sobreviniente.
Lo dicho antes evidencia que el objeto de litis, planteado en la demanda inicial, fue variado en la alzada y en esa medida no es posible para la Sala emitir un pronunciamiento sobre una nueva pretensión, como es la indemnización por los perjuicios materiales e inmateriales por la muerte de la señora Quimbayo Méndez; hacer lo contrario constituiría un desconocimiento flagrante del derecho de defensa de la entidad demandada y de la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, pues tal circunstancia en manera alguna fue debatida al interior del proceso, En efecto, el traslado que de la demanda se dio a las entidades demandadas contenía las pretensiones determinadas en ella y sobre las mismas ejercieron su derecho de defensa, al presentar la respectiva contestación y solicitar pruebas en aras de mantener la vigencia de los preceptos demandados, y sobre los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el libelo introductorio, el A-quo dictó la sentencia respectiva, acatando el princicipio e congruencia, pues no podía analizar hechos y pretensiones diferentes a las que fueron puestas a su consideración en el libelo inicial.
Del contenido del artículo 75 del C.P.A.C.A., norma transcrita se infiere que la decisión contenida en la sentencia debe guardar coherencia entre lo pedido y lo probado dentro del proceso y así entonces de aceptar la petición que tardíamente presenta la apelante, la infracción de dicha disposición se evidenciaría al decidir un recurso de apelación frente a planteamientos que nunca fueron puestos a consideración de los entes demandados ni del Juez de primera instancia y que por tal razón no podía emitir pronunciamiento alguno, por cuanto la solicitud de indemnización de perjuicios materiales e inmateriales por la muerte de la señora Bellanid, no forman parte del objeto del litigio. 7.1 Indemnización de perjuicios – Pérdida de oportunidad.
En lo que tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.
En este punto la Sala debe precisar que con anterioridad se había venido considerando para la liquidación de perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad, los parámetros fijados por el H. Consejo en reiterados pronunciamientos, en donde se disponía el reconocimiento de indemnización directamente por la pérdida de la oportunidad fijando un valor en salarios mínimos por este concepto y además otro valor por concepto de perjuicios morales, tal y como lo había efectuado nuestro Órgano de Cierre en providencias como: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, Sentencia del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), dictada dentro del proceso con Radicación número: 66001-23-31-000-2002- 00215-01(33114);
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), dictada dentro del proceso con Radicación número: 88001-23-31-000-2003- 00073-01(32297);
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia del siete (7) de junio de dos mil once (2011), dictada dentro del proceso con Radicación número: 52001-23-31-000-1997- 08974-01(20139). No obstante lo anterior, la alta Corporación ha venido reorientando esta posición, señalando que no existen criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño por pérdida de oportunidad y de la visible repercusión en los montos de indemnización, resultando procedente sistematizar unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía, lo que, sin duda, no solo creará un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso.31 En efecto, el alcance restrictivo de las indemnizaciones por pérdida de oportunidad al estar circunscrita a un rubro diferente de los perjuicios materiales e inmateriales o clasificada en un tipo único de perjuicio, encierra en algunas ocasiones, el desconocimiento del principio de la reparación integral y, en otras, el de enriquecimiento sin causa, lo cual llevó al convencimiento que es preciso elaborar un baremo para poder cuantificar de forma equitativa y justa los casos de pérdida de oportunidad en materia de salud.
Así el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, C.P. Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, en providencia de fecha 5 de abril de dos mil diecisiete (2017), dictada dentro del proceso con radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706), precisó: “Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales - daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, sí es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial32. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, providencia de fecha cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 32 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad - perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina33, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad34, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199835-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados36. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos37, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque, aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada. 26.1.
De acuerdo con los anteriores parámetros, en el caso concreto no hay fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía la paciente de escapar del evento fatal, es decir, hay certeza sobre la pérdida de oportunidad de sobrevida -comprobación de los elementos de la pérdida de oportunidad-, pero no acerca de la cuantía del perjuicio -falta de certeza cuantitativa-; no obstante, la Sala considera que sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor de los demandantes a sabiendas que está probado el daño.” (Subraya la Sala).
En ese orden, la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad de recuperación de la salud, de la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ, debe, sin duda, contar con elementos objetivos que sustenten la condena, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos existen en el presente proceso y están representados en la certeza que tiene la Sala, según lo dicho claramente por la experticia científica, que habrían Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. 33 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 34 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 35 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 36 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.
Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.
En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 37 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.
Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros disminuido la contingencia de complicaciones y reducido la incertidumbre entre lo que se hizo y lo que debió hacerse en el servicio médico, de conformidad con la lex artis. Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de recuperación de la salud que tenía la señora Bellanid Quimbayo de escapar a las complicaciones ante la falta de autorización para la prestación de los servicios médicos por ella requeridos y, además de la ausencia de remisión efectiva a un hospital de mayor complejidad, está cifrada alrededor de un 30% de posibilidades, en los términos de advertidos por el Consejo de Estado en la providencia acabada de reseñar, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial. 7.1.
Perjuicios morales. El daño moral alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos con ocasión de la lesión de un bien jurídico. Este tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los parámetros generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual, y, como se dijo, que tenga relación con un bien jurídico tutelado.
Ahora, el juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral. Esta discrecionalidad está regida por varios criterios de relativización: i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el expediente respecto del perjuicio y su intensidad; y iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad38.
Igualmente, para la reparación del daño moral en caso de lesiones se atenderá el precedente consignado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201439, específicamente en cuanto al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones, el cual se funda en el dolor o padecimiento que se causa a los familiares y demás personas allegadas, por tanto, la Sala reconocerá las siguientes sumas, de acuerdo con los rangos establecidos, destacando que lo que aquí se indemniza es la pérdida de la oportunidad y por tanto tales valores deberán serán reducidos: Conforme los registros civiles allegados por la parte actora, se encuentra probado que el señor Héctor Iván Cárdenas Guzmán es el cónyuge de la señora Bellanid Quimbayo Méndez; que los señores Xiomara Alejandra Cárdenas Quimbayo, José Héctor Iván Andrés Cárdenas Quimbayo, Liseth Viviana Cárdenas Quimbayo, Jeison Stevens Cárdenas Quimbayo y Juliet Stefany Cárdenas Quimbayo, son hijos de la señora Bellanid Quimbayo; que los menores Camilo Stevens Prada, 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, expediente 50001-23-15-000-1999- 00326-01(31172), CP: Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA. E.P.S y Otros Isabela Cárdenas López, Melanie Yizeth Cárdenas Pineda, Juana Valeria Pérez Cárdenas y Martin Alejandro Zabala Cárdenas, son nietos de la señora Bellanid Quimbayo. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado a efectos de los perjuicios morales basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, nietos, hijos y cónyuge o compañero permanente de la víctima principal.
Ahora bien, como quiera que en el presente asunto no se cuenta con la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión, puesto que no se practicó un dictamen de pérdida de la capacidad laboral y que lo que se está indemnizando no es la pérdida de la extremidad sino la pérdida de la oportunidad de haber recibido el tratamiento oportuno que se requería, entonces debe calcularse la indemnización de este perjuicio con base en otros criterios, tales como las reglas de la experiencia, la indemnización en equidad. o el arbitrio juris.
De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación y en atención a que en el caso concreto a la señora BELLANID QUIMBAYO MENDEZ (q.e.p.d) se le truncó una expectativa legítima de recuperación de su salud y determinada en principios de equidad en una expectativa legitima de escapar a las complicaciones de su padecimiento, la cual se cifra alrededor de un 30% de posibilidades, por lo tanto la Sala procederá a reducir en tal porcentaje el monto de lo reconocido jurisprudencialmente, esto es 60 SMLM con respecto a la señora a la señora Bellanid, su cónyuge e hijos, y 30 SMLMV para sus nietos, liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. en consecuencia, se condenará a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero para cada uno de los demandantes así: NOMBRE PARENTESCO PERJUICIO CUANTIA Bellanid Quimbayo Méndez Víctima A la salud 18 SMLMV Héctor Iván Cárdenas Guzmán Cónyuge Moral 18 SMLMV Xiomara Alejandra Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV José Héctor Iván Andrés Cárdenas Quimbayo Hijo Moral 18 SMLMV Liseth Viviana Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV Jeison Stevens Cárdenas Quimbayo Hijo Moral 18 SMLMV Juliet Stefany Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV Camilo Stevens Prada Cárdenas Nieto Moral 9 SMLMV Isabela Cárdenas López Nieta Moral 9 SMLMV Melanie Yizeth Cárdenas Pineda Nieta Moral 9 SMLMV Juana Valeria Pérez Cárdenas Nieta Moral 9 SMLMV Martin Alejandro Zabala Cárdenas Nieto Moral 9 SMLMV Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros En este orden de ideas, la Sala modificará la decisión del Juzgado de instancia, en el sentido de disminuir los montos establecidos para el pago de los perjuicios morales, generados por las lesiones de la señora Bellanid Quimbayo, esto es 18 SMLM con respecto a la señora a la señora Bellanid, su cónyuge e hijos, y 9 SMLMV para sus nietos. 8.
Condena en costas. Considerase inicialmente que la institución de las costas como figura procesal busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones a cargo de la parte vencedora correspondientes a las expensas y agencias en derecho. La nueva codificación de Procedimiento Contencioso Administrativo prevé en su artículo 188 que, salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En este orden de ideas, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo en el numeral 1º lo siguiente: “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto” Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, definió que las agencias en derecho son "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento." En ese mismo sentido, advierte que no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que no prosperaron los recursos de apelación propuestos por los apoderados de la parte actora y de la Nueva EPS.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 1º de noviembre por el Juzgado Sexto (6º ) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el cual quedará así:
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a Nueva E.P.S. S.A. a pagar por concepto de perjuicios inmateriales, de daño a la salud y morales las siguientes sumas: NOMBRE PARENTES CO PERJUIC IO CUANTIA Bellanid Quimbayo Méndez Víctima A la salud 18 SMLMV Héctor Iván Cárdenas Guzmán Cónyuge Moral 18 SMLMV Xiomara Alejandra Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV Rad. 73001-33-33-006-2019-00005-01 (Interno 007-2023) Reparación Directa BELLANID QUIMBAYO MENDEZ y Otros Vs NUEVA.
E.P.S y Otros José Héctor Iván Andrés Cárdenas Quimbayo Hijo Moral 18 SMLMV Liseth Viviana Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV Jeison Stevens Cárdenas Quimbayo Hijo Moral 18 SMLMV Juliet Stefany Cárdenas Quimbayo Hija Moral 18 SMLMV Camilo Stevens Prada Cárdenas Nieto Moral 9 SMLMV Isabela Cárdenas López Nieta Moral 9 SMLMV Melanie Yizeth Cárdenas Pineda Nieta Moral 9 SMLMV Juana Valeria Pérez Cárdenas Nieta Moral 9 SMLMV Martin Alejandro Zabala Cárdenas Nieto Moral 9 SMLMV SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 97b7c28c605d6340e97fb8b887e44bfa964fe30a22bc2ea3c8f907326baaf761 Documento generado en 04/08/2023 04:13:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica