REAJUSTE DE SUELDO BÁSICO Y PRESTACIONES SOCIALES CON EL IPC EN LAS FUERZAS MILITARES – Se niegan pretensiones por cuanto los reajustes se hicieron de acuerdo con decretos que se presumen legales /PRINCIPIO DE FAVORABLIDAD – Inaplicación por no darse los presupuestos para ello / ARGUMENTOS NUEVOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN- Alegarlos en esta oportunidad constituye además un desconocimiento del derecho de defensa de la entidad demandada.
Tal como se indicó previamente, el señor José Evangelista Gamba Mora pretende la nulidad de los Oficios No. 20163171460191 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 27 de octubre de 2016 y No. 2016-79781 del 2 de diciembre de 2016, mediante los cuales el EJENAL le negó el reajuste de los sueldos básicos y las prestaciones sociales devengadas en los años 1997 a 2004, con fundamento en el IPC, y el consecuente reajuste de la base de liquidación de la asignación de retiro.
En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al advertir que en el régimen especial de las Fuerzas Militares el reajuste conforme al IPC solamente procede para las asignaciones de retiro causadas en los años 1997 a 2004, que los decretos proferidos por el Gobierno Nacional determinando el aumento salarial para los mencionados años, gozan de presunción de legalidad y, finalmente, que no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en la medida que no hay dos normas aplicables en materia de aumento salarial para los miembros de la Fuerza Pública.
El demandante, inconforme, sostiene que en desconocimiento del principio de congruencia previsto en el artículo 187 del CPACA, el a quo incurrió en un defecto sustantivo al resolver el caso aplicando una norma que no fue citada como vulnerada, a saber, la Ley 238 de 1995, pese a que el fundamento invocado fue el desconocimiento del artículo 53 de la C.P. Frente a este punto, la Sala observa que si bien es cierto en la sentencia de primera instancia se hizo referencia al reajuste de las asignaciones de retiro con el IPC por virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, no es menos cierto que de manera concluyente se advirtió allí que los decretos mediante los cuales se fijaron las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004, se encuentran cobijados por el principio de legalidad, razón por la cual no hay lugar a obviar su aplicación, máxime cuando la jurisprudencia del Órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que el aumento en los términos del IPC, solamente procede para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro entre los años 1997 a 2004, de donde se desprende que ello no aplica a los salarios.
Se tiene entonces que, contrario a lo afirmado por el apelante, sí se realizó en primera instancia un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de los decretos que fijaron la escala salarial en los años ya mencionados. No obstante, considera la Sala que a la luz de las providencias citadas en el acápite conceptual de esta providencia, la garantía del derecho a la remuneración vital y móvil de los trabajadores previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, no se garantiza solamente cuando éste se ajusta en los términos del IPC, ya que, si bien es cierto se deben tener en cuenta ciertos fenómenos de la economía -como la inflación-, no se trata de un aumento estático o indiscriminado, sino que se requiere el análisis de otras variables que pueden llevar a diferentes aumentos o ajustes salariales, sin que ello implique el desconocimiento de disposición constitucionales.
Adicionalmente, es preciso advertir que el a quo no se apartó del precedente jurisprudencial sobre la materia -como lo afirmó el demandante- puesto que justamente el Consejo de Estado ha señalado reiterada y recientemente, que “En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este sólo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992”, de donde se desprende que las providencias allegadas en el curso del proceso, no constituyen precedente aplicable al caso, tal como lo concluyó el juez de primera instancia. En este mismo sentido, resulta indiferente afirmar que se encuentra debidamente probada la afectación causada en los años 1997 a 2004, al haber sido reajustado el salario del actor en porcentaje inferior al IPC, toda vez que, se repite, ello no constituye per se el desconocimiento o violación del derecho a la remuneración mínima, vital y móvil, contenida en el artículo 53 de la C.P. Ahora, aun cuando se indica en el recurso de apelación que no se pretende la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la posibilidad de aplicar el IPC para ajustar prestaciones en regímenes exceptuados, como lo es el de los miembros de las Fuerzas Militares, recae solamente sobre las pensiones y asignaciones de retiro, más no sobre las asignaciones devengadas en servicio activo, además, el reajuste de conforme al IPC solamente tuvo vigencia entre los años 1997 a 2004, momento a partir del cual se retomó a través del Decreto 4433 de 2004 el principio de oscilación como mecanismo para mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones.
Afirma el apelante que no puede perderse de vista que en el decreto de ajuste salarial correspondiente al año 2000 -Decreto 2724 de 2000-, se acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, motivo por el cual en ese año el porcentaje de aumento salarial fue igual al IPC; además, que no se dio aplicación al artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, a través del cual se buscaba resolver la litigiosidad contra el Ministerio de Defensa por ajuste por IPC; y, los actos administrativos demandados transgreden el parágrafo 3 del artículo 1 de cada uno de los decretos de salarios de las Fuerzas Militares expedidos entre 1997 y 2004, donde se indicaba que los tales aumentos debían ser iguales a los previstos para la Rama Ejecutiva, norma que obligaba a tener en cuenta el IPC.
Frente a tales argumentos la Sala dirá que se trata de argumentos nuevos que no fueron planteados en la demanda, motivo por el cual alegarlos en esta oportunidad constituye además un desconocimiento del derecho de defensa de la entidad demandada, no obstante, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar el hecho de que un aumento salarial inferior al IPC no conlleva en sí misma una vulneración del derecho al reajuste salarial, el cual, se repite, no es absoluto, quedando así desvirtuada la alegada excepción de inconstitucionalidad de tales decretos.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad respecto de la cual se insiste en el recurso de apelación, es claro que no se encuentran probados los elementos que habilitan su aplicación, a saber, la contraposición de dos normas aplicables a un mismo supuesto de hecho que llevan al juez a aplicar aquella que resulte más favorable. Para el caso, es claro que anualmente el Gobierno Nacional expidió los decretos de aumento salarial en los años 1997 a 2004, sin que exista otra norma aplicable en este asunto.
En cuanto al argumento del apelante en virtud del cual no se configura en el presente caso la excepción de prescripción respecto del derecho al reajuste de los salarios, la Sala advierte que no fue esta la razón de la decisión expuesta por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, sino que simplemente señaló que, si en gracia de discusión se admitiera que el demandante tiene derecho al reajuste salarial solicitado, hubiese operado el fenómeno de la prescripción. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: JOSE EVANGELISTA GAMBA MORA ACCIONDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante EJENAL y CREMIL respectivamente) RADICACIÓN: 150013333006 2017-00211 01 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante da contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. El señor José Evangelista Gamba Mora, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el EJENAL y CREMIL, con el ánimo de obtener la nulidad de los Oficios No. 20163171460191 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER 1.10 del 27 de octubre de 2016 y No. 2016-79781 del 2 de diciembre de 2016, mediante los cuales se negó el reajuste de los sueldos básico y las prestaciones sociales, con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor (en adelante IPC), y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al EJENAL a reliquidar los sueldos básicos devengados desde el año 1997 hasta la fecha de retiro aplicando el IPC, siempre que resulte más favorable que el incremento decretado por el Gobierno Nacional en dichos años, procediendo de igual forma con las primas y prestaciones sociales devengadas, así mismo, a corregir la hoja de servicios, específicamente en los haberes correspondientes a la última nómina.
Adicionalmente, solicitó inaplicar por inconstitucionales los decretos de aumento salarial proferidos en los años 1997 a 2004; condenar a CREMIL a reliquidar la asignación de retiro estableciendo la verdadera base salarial, esto es, incluyendo los valores resultantes de la aplicación del IPC; a pagar, debidamente indexadas, las sumas que resulten de la diferencia. Finalmente pidió condenar en costas a las entidades demandadas.
Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Refirió que hizo parte del EJENAL, siendo retirado del servicio el 4 de junio de 2004 con el grado de sargento primero, razón por la cual mediante la Resolución No. 1347 del 4 de mayo de 2004, CREMIL le reconoció asignación de retiro efectiva a partir del 5 de enero de 2004, liquidada en cuantía del 70% del sueldo básico devengado en actividad para ese momento.
Durante los años 1997 a 2004, encontrándose en servicio activo, percibió el sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional a través de los decretos anuales, el cual fue reajustado dando aplicación al principio de oscilación, sin tener en cuenta el IPC. El 21 de octubre de 2016 solicitó al EJENAL el reajuste del sueldo básico y las prestaciones devengadas en los años 1997 a 2004, teniendo en cuenta el IPC, petición que fue negada a través del oficio No. 20163171460191 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER 1.10 del 27 de octubre de 2016.
El 10 de noviembre de 2016 solicitó a CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro, estableciendo la verdadera base de liquidación, esto es, aplicando el IPC al sueldo básico devengado en los años 1997 a 2004, petición negada a través del oficio No. 201679781 del 2 de diciembre de 2016. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 52, 53.3, 90, 150.10 y 220 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; artículo 1 del Decreto 122 de 1997 y numeral 2.4 del artículo 2 de la Ley 923 de 2004.
Señaló que contrariando las disposiciones previamente citadas, así como algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, el reajuste salarial anual de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública entre los años 1997 a 2004, se efectuó en porcentaje inferior al margen de variación del IPC, quebrantando el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo del salario, razón por las cual los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional durante el mencionado periodo, deben ser inaplicados por inconstitucionales.
Refirió que, de igual forma, se desconocen los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública al ubicarlos en una situación de inferioridad, lo cual se traduce en un desmejoramiento de sus condiciones laborales. Agregó que no se está pidiendo la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; se trata entonces del derecho a mantener el poder adquisitivo de la asignación salarial y a la remuneración vital y móvil, puesto que, si bien no se puede desconocer el principio de oscilación como una prerrogativa del régimen especial, ello no implica descartar el principio de favorabilidad, máxime cuando el IPC es la pauta mínima de aumento anual de salarios.
Lo anterior, conlleva igualmente a violar el artículo 1° del Decreto 122 de 1997 en la medida que señala que los aumentos salariales de la Fuerza Pública, deben ser iguales a las establecidas para los empleados de la Rama Ejecutiva, los cuales se determinan por la meta de inflación y el IPC. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 14 de diciembre de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Previa referencia al alcance de la excepción de inconstitucionalidad y a las generalidades del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, señaló que por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial, cuyas normas, criterios y objetivos fueron desarrollados por la Ley 4 de 1992, donde se asignó al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal; en virtud de ello, anualmente se han expedido los decretos que fijan la escala gradual porcentual y el porcentaje del sueldo básico para los miembros de la Fuerza Pública, los cuales gozan de presunción de legalidad y no se advierte que desconozcan o contraríen postulados de orden constitucional, razón por la cual consideró que no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en los años 1997 a 2004.
Por otro lado, refirió que el reajuste conforme al IPC en el régimen especial de la Fuerza Pública, fue una posibilidad vigente en los años 1997 a 2004, pero únicamente para las asignaciones de retiro -personal retirado- causadas en ese intervalo, toda vez que se desprendió de la modificación introducida por la Ley 238 de 1997 al artículo 297 de la Ley 100 de 1993 que extendió la aplicación del artículo 14 ibidem a los regímenes exceptuados.
Agregó que no hay lugar a dar aplicación al principio de favorabilidad, puesto que no existen dos normas que regulen la fijación de salarios de las Fuerzas Militares en los años 1997 a 2004, diferente a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, ahora, de aplicarse la norma general, sería preciso escindir las normas que regulan uno y otro, habida cuenta que en algunos eventos el aumento fue mayor que el obtenido aplicando el IPC.
Finalmente advirtió que las providencias citadas como precedente por el demandante, no solo tienen efectos inter partes, sino que tienen fundamento fáctico diferente, a saber, el reconocimiento de asignación de retiro en el periodo 1997 a 2004; además, habría lugar a declarar la prescripción del reajuste de los salarios percibidos en los mencionados años.
I.3. RECURSO DE APELACION. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada, señalando como argumentos de disenso los siguientes: El a quo incurrió en un defecto sustantivo, teniendo en cuenta que, pese a que en la demanda no se citó como fundamento de las pretensiones la Ley 238 de 1995 ni el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las tomó como marco normativo para resolver el problema jurídico planteado, aun cuando claramente son inaplicables.
En la demanda se manifestó claramente que se invocaba la protección del derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo para efectos del acceder al reajuste de salarios conforme al IPC, sin embargo, no se hizo ningún estudio en relación con este aspecto. Tal error constituye además un desconocimiento del principio de congruencia previsto en el artículo 187 del CPACA.
Sin realizar el respectivo trabajo argumentativo, el juez de primera instancia se apartó de los precedentes jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en los que se ha dejado establecido que el aumento salarial no puede ser inferior al IPC, y de los cuales se desprende un sólido fundamento jurídico para disponer el reajuste salarial solicitado.
Sin perjuicio de la presunción de legalidad que cobija los decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios para el personal de los miembros de la fuerza publica en los años 1997 a 2004, no puede perderse de vista que en el decreto correspondiente al año 2000 -Decreto el 2724 de 2000-, se acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, motivo por el cual en ese año el porcentaje de aumento salarial fue igual al IPC.
No se dio aplicación al artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, a través del cual se buscaba resolver la litigiosidad contra el Ministerio de Defensa por ajuste por IPC. Se encuentra debidamente probada la afectación causada al demandante en los años 1997 a 2004 al haber sido reajustado su salario en porcentaje inferior al IPC, lo cual constituye una vulneración al artículo 53 de la Constitución Política.
Pese a que se encontraban debidamente acreditados los presupuestos axiológicos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a los decretos de reajuste salarial para los miembros de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004, el a quo se abstuvo de aplicarla. Los actos administrativos demandados transgreden el parágrafo 3 del artículo 1 de cada uno de los decretos de salarios de las Fuerzas Militares expedidos entre 1997 y 2004, donde se indicaba que los tales aumentos debían ser iguales a los previstos para la Rama Ejecutiva, norma que obligaba a tener en cuenta el IPC.
En desconocimiento de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y los Convenios de la OIT, no se aplicó el principio de favorabilidad en materia laboral y se desconoció el derecho a la igualdad y a la tutela judicial, puesto que, aun cuando a otros demandantes en iguales circunstancias han contado con sentencias favorables, en el presente caso no se le dio al demandante el mismo trato.
Además, el a quo contaba con suficientes elementos de juicio para realizar el test de igualdad, como los son los pronunciamientos judiciales referidos en la demanda y aportados. No se configura en el presente caso la excepción de prescripción respecto del derecho al reajuste de los salarios, puesto que no se pretende el pago de suma alguna por concepto de diferencia entre lo recibido y lo que debió pagarse, lo que se pretende es la corrección de la hoja de servicios, hecho para el cual se requiere previamente la actualización de salarios, lo cual incide en la reliquidación de la asignación de retiro.
No hay lugar a imponer condena en costas, dado que esta no opera de forma automática para la parte vencida, se requiere que el juez valore la conducta de las partes para determinar si existió temeridad o mala fe, así como la existencia de pruebas sobre la causación de gastos en el curso de la actuación. I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 29 de mayo de 2019 se corrió traslado a los extremos procesales para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo procedente, emitiera concepto; tal decisión fue notificada por estado al día siguiente.
Los términos vencieron en silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.
II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. Tesis del juez de primera instancia. Negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, señaló que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial, en virtud del cual el Gobierno Nacional anualmente expide los decretos que fijan la escala gradual porcentual y el porcentaje del sueldo básico para dicho personal, los cuales gozan de presunción de legalidad y no se advierte que desconozcan o contraríen postulados de orden constitucional, razón por la cual consideró que no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en los años 1997 a 2004.
Además, al no existir otra norma que regule el mismo asunto y sea aplicable al caso, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad. El reajuste conforme al IPC en el régimen especial de la Fuerza Pública estuvo vigente en los años 1997 a 2004, pero únicamente para las asignaciones de retiro, en virtud de la Ley 238 de 1997. Finalmente advirtió que habría lugar a declarar la prescripción del reajuste de los salarios percibidos en los mencionados años.
Tesis de la apelación. El demandante sostuvo que se incurrió en un defecto sustantivo, teniendo en cuenta que el juez negó las pretensiones con fundamento en la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pese a que no son aplicables y en ningún momento se solicitó la aplicación de las mismas al caso concreto; por el contrario, nada se dijo de la violación del artículo 53 de la C.P., del desconocimiento del principio de favorabilidad, del derecho a la igualdad -en relación con casos similares en los que sí se accedió a las pretensiones- y del derecho a la tutela judicial, fundamentos invocados en la demanda y que permiten acceder al reajuste de salarios conforme al IPC, tal error constituye además un desconocimiento del principio de congruencia. No se dio aplicación al precedente sobre la materia, según el cual el aumento salarial no puede ser inferior al IPC.
Los decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios para el personal de los miembros de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004, indican que los tales aumentos debían ser iguales a los previstos para la Rama Ejecutiva, norma que obligaba a tener en cuenta el IPC. No se configura en el presente caso la excepción de prescripción porque lo solicitado es la corrección de la hoja de servicios, hecho para el cual se requiere previamente la actualización de salarios, lo cual incide en la reliquidación de la asignación de retiro.
No hay lugar a imponer condena en costas, dado que no se valoró la conducta de las partes para determinar si existió temeridad o mala fe, así como la causación de gastos. Planteamiento del problema jurídico. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a que los salarios devengados en servicio activo durante entre los años 1997 a la fecha de retiro, sean reajustados conforme al IPC, y si como consecuencia de ello es procedente el reajuste de su asignación de retiro.
II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: -- Mediante la Resolución No. 1347 del 4 de mayo de 2004, CREMIL reconoció asignación de retiro a favor del señor José Evangelista Gamba Mora, efectiva a partir del 5 de junio de 2004. -- En 2016 el accionante solicitó al EJENAL reajustar los sueldos básicos devengados en servicio activo en los años 1997 a 2004, conforme al IPC, modificando la base de liquidación para los años siguientes. -- A través del oficio No. 20163171460191: MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de octubre de 2016, el EJENAL negó lo solicitado. -- El 10 de noviembre de 2016 el señor Gamba Mora presentó petición ante CREMIL solicitando el reajuste de su asignación de retiro, estableciendo la verdadera base salarial, esto es, ajustando los salarios devengados en los años 1997 a 2004 conforme al IPC. -- La anterior petición fue negada a través del oficio No. 201679781 del 2 de diciembre de 2019.
II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta que el reajuste salarial realizado al actor en los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, se realizó en los términos previstos en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, sin que se advierta que un aumento inferior al IPC, constituya una vulneración de los derechos al mínimo vital y a la movilidad del salario. 3.1.
Reajuste salarial en el régimen prestacional de la Fuerza Pública. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 217 de la Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario; en concordancia con ello, el literal e) del numeral 19 del artículo 150 ibidem, faculta al Congreso para dictar las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
En ejercicio de la aludida facultad se expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1º indica que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ella, fijará el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. En su artículo 4º precisó que con fundamento en los criterios y objetivos en ella contenidos, el Gobierno Nacional cada año modificará el sistema salarial correspondiente a los miembros de la Fuerza Pública, aumentando sus remuneraciones o asignaciones salariales.
En desarrollo de lo anterior, para fijar los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares, entre otros, el Gobierno Nacional dictó los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, donde se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Ahora bien, sobre el derecho al reajuste salarial que se dispone anualmente con el ánimo de que las asignaciones salariales de los empleados públicos no pierdan su poder adquisitivo, la Corte Constitucional ha señalado que no se trata de un derecho absoluto, razón por la cual puede ser limitado, más no desconocido; de acuerdo con ello, en la sentencia C-1064 de 2001 se advirtió que la movilidad salarial no puede responder a un criterio meramente nominal, sino que debe atender factores variables y múltiples, de tal manera que el ingreso efectivo del cual dependen los trabajadores, mantenga un poder adquisitivo real y no solamente formal.
En esta misma línea, sostuvo que el derecho al reajuste salarial no puede abordarse desde el enfoque de una igualdad matemática, sino que debe consultarse un criterio de igualdad material y progresividad, de tal forma que, a menor capacidad económica, menor sea el grado de la limitación. Bajo este entendido, el IPC no es el único parámetro que debe ser tenido en cuenta al momento de reajustar el salario, siendo esto lo que permite que en uno u otro caso pueda ser igual o inferior al costo de vida.
En reciente providencia, la Corte Constitucional señaló que el artículo 53 de la Constitución Política no puede interpretarse como una equiparación o igualación matemática que disponga exactamente lo mismo para todos; ahora, en cuanto a la movilidad de la remuneración salarial, precisó que no lleva consigo un concepto formal de la movilidad del salario, la cual depende de factores variables y múltiples, agregando que este derecho no “implica que el derecho a un reajuste para responder a la inflación que afecta a la población en general deba ser reconocido en forma absoluta a todos los servidores públicos, independientemente de su nivel de ingresos”.
Bajo estas premisas, concluye la Sala que el incremento al salario no necesariamente debe ser tasado y aplicado por igual a todos los servidores públicos o teniendo en cuenta el mismo parámetro como el IPC-, siendo procedente que se fijen ciertas diferenciaciones entre unos y otros, dependiendo del monto del salario y de las razones de interés público concretas que se invoquen para justificarlas, entonces, la garantía del derecho a la remuneración vital y móvil no se concreta en un aumento salarial idéntico para todos, en una especie de igualdad matemática o mecánica como la que se plantea por el recurrente, siendo esto contrario al principio según el cual, los iguales deben ser tratados igual y los diferentes deben ser tratados diferente; con todo, al margen de la fórmula, mecanismo o parámetro de reajuste que se aplique, el mantenimiento del poder adquisitivo debe ser la unidad de medida. 3.2.
Del reajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC. A través de la Ley 100 de 1993 se implementó el Sistema General de Seguridad Social Integral que, en los términos del artículo 11 ibidem, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional; sin embargo, el artículo 279 ibidem advierte que, entre otros, los miembros de las Fuerzas Militares y la POLINAL no son destinatarios del Sistema General allí establecido, quienes por virtud del artículo 217 de la Constitución Política cuentan con un régimen especial prestacional.
El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en punto al tema del reajuste pensional dispone que, en aras de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, anualmente serán reajustadas de oficio, teniendo en cuenta para tales efectos el IPC del año inmediatamente anterior, debidamente certificado por el DANE. Ahora, teniendo en cuenta la excepción señalada en el mencionado artículo 279 de la Ley 100, tal disposición no aplicaría a los miembros de la POLINAL, no obstante, este artículo fue modificado por la Ley 238 de 1995 así: “ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". De acuerdo con ello, es claro que con la expedición de la citada ley, quienes pertenecen a los regímenes exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, como los miembros de la POLINAL, tienen derecho a que sus pensiones sean reajustadas en virtud de la graduación porcentual del IPC.
Es necesario precisar que el reajuste de asignaciones de retiro y pensiones en regímenes exceptuados con fundamento en el IPC, es admisible desde la expedición de la Ley 238 de 1995 hasta el 2004, año de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que restableció el principio de oscilación como mecanismo de ajuste pensional y de asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
Sobre el tema, el Consejo de Estado- Sección Segunda en sentencia del 13 de mayo de 2021, reiteró que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro, más no para el sueldo en actividad, y únicamente para el periodo comprendido entre 1997 a 2004, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Textualmente señaló: “Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, para el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a éste último a quien le corresponde evaluar cual(cuál) método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.
(…) En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el libelista en el recurso de alzada.” (Negrilla añadida por esta Sala) Se concluye entonces, que los ajustes salariales para el personal de la Fuerza Pública se realizan en la forma determinada por el Gobierno Nacional siguiendo los derroteros establecidos por el Congreso, sin que de estos ni del derecho al reajuste salarial se desprenda la obligación de aplicar como fórmula inamovible el IPC. 3.3.
Del principio de favorabilidad. El principio de favorabilidad se encuentra contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y se replica en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que se concreta cuando, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, se debe escoger la situación más favorable al trabajador.
Así, una vez se haya escogido la norma más favorable, esta se debe aplicar en su integridad. La Corte Constitucional ha diferenciado entre principio de favorabilidad e in dubio pro operario, así: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.
(…) “Para la Corte Constitucional la ‘duda’ que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario ‘debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador.
En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva’.[36] Igualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos.” (Resalta esta Sala) Bajo este entendido, cuando no se presenta la duda frente a la fuente normativa a aplicar o la interpretación que debe dársele a la misma, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad. 3.4.
Solución caso concreto. Tal como se indicó previamente, el señor José Evangelista Gamba Mora pretende la nulidad de los Oficios No. 20163171460191 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 27 de octubre de 2016 y No. 2016-79781 del 2 de diciembre de 2016, mediante los cuales el EJENAL le negó el reajuste de los sueldos básicos y las prestaciones sociales devengadas en los años 1997 a 2004, con fundamento en el IPC, y el consecuente reajuste de la base de liquidación de la asignación de retiro.
En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al advertir que en el régimen especial de las Fuerzas Militares el reajuste conforme al IPC solamente procede para las asignaciones de retiro causadas en los años 1997 a 2004, que los decretos proferidos por el Gobierno Nacional determinando el aumento salarial para los mencionados años, gozan de presunción de legalidad y, finalmente, que no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en la medida que no hay dos normas aplicables en materia de aumento salarial para los miembros de la Fuerza Pública.
El demandante, inconforme, sostiene que en desconocimiento del principio de congruencia previsto en el artículo 187 del CPACA, el a quo incurrió en un defecto sustantivo al resolver el caso aplicando una norma que no fue citada como vulnerada, a saber, la Ley 238 de 1995, pese a que el fundamento invocado fue el desconocimiento del artículo 53 de la C.P. Frente a este punto, la Sala observa que si bien es cierto en la sentencia de primera instancia se hizo referencia al reajuste de las asignaciones de retiro con el IPC por virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, no es menos cierto que de manera concluyente se advirtió allí que los decretos mediante los cuales se fijaron las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004, se encuentran cobijados por el principio de legalidad, razón por la cual no hay lugar a obviar su aplicación, máxime cuando la jurisprudencia del Órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que el aumento en los términos del IPC, solamente procede para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro entre los años 1997 a 2004, de donde se desprende que ello no aplica a los salarios.
Se tiene entonces que, contrario a lo afirmado por el apelante, sí se realizó en primera instancia un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de los decretos que fijaron la escala salarial en los años ya mencionados. No obstante, considera la Sala que a la luz de las providencias citadas en el acápite conceptual de esta providencia, la garantía del derecho a la remuneración vital y móvil de los trabajadores previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, no se garantiza solamente cuando éste se ajusta en los términos del IPC, ya que, si bien es cierto se deben tener en cuenta ciertos fenómenos de la economía -como la inflación-, no se trata de un aumento estático o indiscriminado, sino que se requiere el análisis de otras variables que pueden llevar a diferentes aumentos o ajustes salariales, sin que ello implique el desconocimiento de disposición constitucionales.
Adicionalmente, es preciso advertir que el a quo no se apartó del precedente jurisprudencial sobre la materia -como lo afirmó el demandante- puesto que justamente el Consejo de Estado ha señalado reiterada y recientemente, que “En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este sólo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992”, de donde se desprende que las providencias allegadas en el curso del proceso, no constituyen precedente aplicable al caso, tal como lo concluyó el juez de primera instancia. En este mismo sentido, resulta indiferente afirmar que se encuentra debidamente probada la afectación causada en los años 1997 a 2004, al haber sido reajustado el salario del actor en porcentaje inferior al IPC, toda vez que, se repite, ello no constituye per se el desconocimiento o violación del derecho a la remuneración mínima, vital y móvil, contenida en el artículo 53 de la C.P. Ahora, aun cuando se indica en el recurso de apelación que no se pretende la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la posibilidad de aplicar el IPC para ajustar prestaciones en regímenes exceptuados, como lo es el de los miembros de las Fuerzas Militares, recae solamente sobre las pensiones y asignaciones de retiro, más no sobre las asignaciones devengadas en servicio activo, además, el reajuste de conforme al IPC solamente tuvo vigencia entre los años 1997 a 2004, momento a partir del cual se retomó a través del Decreto 4433 de 2004 el principio de oscilación como mecanismo para mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones.
Afirma el apelante que no puede perderse de vista que en el decreto de ajuste salarial correspondiente al año 2000 -Decreto 2724 de 2000-, se acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, motivo por el cual en ese año el porcentaje de aumento salarial fue igual al IPC; además, que no se dio aplicación al artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, a través del cual se buscaba resolver la litigiosidad contra el Ministerio de Defensa por ajuste por IPC; y, los actos administrativos demandados transgreden el parágrafo 3 del artículo 1 de cada uno de los decretos de salarios de las Fuerzas Militares expedidos entre 1997 y 2004, donde se indicaba que los tales aumentos debían ser iguales a los previstos para la Rama Ejecutiva, norma que obligaba a tener en cuenta el IPC.
Frente a tales argumentos la Sala dirá que se trata de argumentos nuevos que no fueron planteados en la demanda, motivo por el cual alegarlos en esta oportunidad constituye además un desconocimiento del derecho de defensa de la entidad demandada, no obstante, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar el hecho de que un aumento salarial inferior al IPC no conlleva en sí misma una vulneración del derecho al reajuste salarial, el cual, se repite, no es absoluto, quedando así desvirtuada la alegada excepción de inconstitucionalidad de tales decretos.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad respecto de la cual se insiste en el recurso de apelación, es claro que no se encuentran probados los elementos que habilitan su aplicación, a saber, la contraposición de dos normas aplicables a un mismo supuesto de hecho que llevan al juez a aplicar aquella que resulte más favorable. Para el caso, es claro que anualmente el Gobierno Nacional expidió los decretos de aumento salarial en los años 1997 a 2004, sin que exista otra norma aplicable en este asunto.
En cuanto al argumento del apelante en virtud del cual no se configura en el presente caso la excepción de prescripción respecto del derecho al reajuste de los salarios, la Sala advierte que no fue esta la razón de la decisión expuesta por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, sino que simplemente señaló que, si en gracia de discusión se admitiera que el demandante tiene derecho al reajuste salarial solicitado, hubiese operado el fenómeno de la prescripción. Finalmente, en cuanto a la condena en costas, es preciso señalar que conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.
Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivovalorativo. Así las cosas, se mantendrá la condena en costas al advertir su causación y comprobación. 3.5. De las costas y agencias en derecho en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, canon normativo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Como quiera que en el presente caso no se avizora la manifiesta carencia de fundamento legal en la interposición del recurso, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”.
El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. Diana