PENSIÓN GRACIA - Inclusión de horas extras en el ingreso base de liquidación por acreditarse su percepción en el año anterior al estatus de pensionado/ PENSIÓN GRACIA – Niega reliquidación con inclusión del 20% de sobresueldo de acuerdo con la Ordenanza 023 de 1959 por tratarse de un docente nacionalizado, haberse vinculado con posterioridad a 1968 y no haber consolidado el derecho en la vigencia de su acto de creación / SOBRESUELDO DEL 20% CREADO EN LA ORDENANZA 023 DE 1959 – No es posible incluirlo como ingreso base de liquidación de la pensión gracia en el caso concreto por tratarse de un docente nacionalizado, haberse vinculado con posterioridad a 1968 y no haber consolidado el derecho en la vigencia de su acto de creación. La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de un lado, frente a la inclusión de las horas extras en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia del demandante, por encontrase acreditada su percepción en el año anterior al estatus de pensionado.
Y de otro, frente a negativa de la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación por tratarse de un docente nacionalizado, haberse vinculado con posterioridad a 1968 y no haber consolidado el derecho en la vigencia de su acto de creación NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018, proferida mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS El señor Julio Alfonso Roa Pineda, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Nulidad parcial de la Resolución No. 11859 del 24 de mayo de 2002, mediante la cual CAJANAL EICE (hoy UGPP), le reconoció una pensión gracia. Nulidad parcial de la Resolución No. 20054 de 14 de mayo de 2008, a través de la cual CAJANAL reliquidó la pensión del actor.
Nulidad de la Resolución No. RDP 017335 de 26 de abril de 2017, por la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión gracia por nuevos factores salariales. Nulidad de las Resoluciones No. RDP 025748 de 21 de junio de 2017 y RDP 028128 de 13 de julio de 2017, expedidas por la UGPP, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la Resolución No. RDP 017335 de 26 de abril de 2017 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a i) reconocer y pagar la pensión gracia al demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, la asignación básica, prima de alimentación, prima de grado, horas extras, sobresueldo del 20% (ordenanza 23/59), prima de vacaciones y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 28 de noviembre de 2013, por prescripción. Solicitó igualmente ordenar reajustar la mesada pensional, de acuerdo con el artículo 187, condena al reconocimiento de intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 ibídem; y condenar en costas a la demandada.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relevantes precisó que: El actor nació el 10 de junio de 1951, habiendo cumplido 50 años de edad en el 2001. El accionante se vinculó al servicio educativo como docente nacionalizado en el departamento de Boyacá, mediante Decreto 434 del 18 de abril de 1978. Mediante Resolución No. 11859 de 24 de mayo de 2002 le fue reconocida pensión gracia, efectiva a partir del 10 de junio de 2001, sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el año anterior al estatus.
Luego, la entidad accionada reliquidó la pensión del demandante por nuevos factores, pero sin incluir la totalidad de los devengados. Al demandante le fue cancelado el sobresueldo del 20% (ordenanza 023/59), a través de transacción d 15 de noviembre de 2002, suscrita con el departamento de Boyacá, por lo cual se entiende devengado dicho factor entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2001.
La parte actora solicitó a la demandada la inclusión del sobresueldo en comento, petición que fue resuelta forma negativa a través de Resolución No. RDP 017335 de 26 de abril de 2017, y confirmada en sede de reposición y apelación, mediante Resoluciones RDP025748 de 21 de junio de 2017 y RDP 028128 de 13 de julio siguiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Invocó como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 46, 53, 58. 228 y 336 de la Constitución Política, así como los artículos 1 a 3 de la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1927 (art. 6) y la Ley 27 de 1933 Precisó la parte actora que la Ley 4a de 1966 no exceptuó ninguna pensión del IBL correspondiente a los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo que la pensión debe reliquidarse con todo lo recibido en ese periodo, y destacó que la entidad accionada no dio valor probatorio a los documentos allegados relacionados con el pago del sobresueldo del 20% sobre la asignación básica y que fue devengado por el actor en el año anterior al estatus como lo certifico el departamento de Boyacá. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito de 8 de febrero de 2018, la apoderada judicial de UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos siguiendo los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones.
Indicó que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes de orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, mediante las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1977 como un reconocimiento a los educadores que pusieron su capacidad y conocimientos al servicio de los educandos por un lapso no menor de 20 años, que contaren con 50 o más años de edad, que demuestren durante todo el tiempo conducta intachable, que en desempeño del cargo se han conducido con honradez y consagración, que carecen de medios de subsistencia según su posición social y costumbres, y que no perciban emolumento alguno del tesoro nacional.
Advirtió que con relación a la inclusión del concepto del sobresueldo del 20%, obtenido forzosamente a través de proceso ejecutivo laboral, este se debe ver reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso, por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, como quiera que es esta última la entidad encargada del reconocimiento y pago del mismo.
Adujo que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (10 de junio de 2001), ya no se encontraban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 (derogada el 15 de diciembre de 1995) y 54 de 1967, pues fueron derogadas desde la expedición del Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6o y mantuvieron sus efectos únicamente frente a quienes consolidaron derechos en su vigencia. Concluyó señalando que el actor no resultó ser beneficiario del derecho reclamado, dado que su vinculación se dio con posterioridad a la expedición de las normas en comento (28 de febrero de 1978), ya que los docentes nacionalizados vinculados después de la Ley 43 de 1975 no son destinatarios de los regímenes salariales del orden territorial, de un lado, y de otro, porque le derecho no se consolidó la vigencia la Ordenanza 023 de 1959.
Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, y “Prescripción de mesadas”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de Prescripción formulada por la Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en lo que concierne a las diferencias pensionales que se causen con anterioridad al 28 de noviembre de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: Resolución 11859 de 2002, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social a través de la cual se reconoció la pensión gracia, en tanto no se incluyeron las horas extras devengadas en el año 2001 Resolución 20054 de 2008, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se reliquidó la pensión gracia, en tanto no se incluyeron las horas extras devengadas en el año 2001.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos administrativos, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: Resolución RDP 017335 de 2017, mediante la cual la UGPP negó la reliquidación por nuevos factores. La Resolución RDP 025748de 2017, que resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución RDP 017335 de 2017.
Resolución RDP 028128 de 13 de julio de 2017, que resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución RDP 017335 de 2017.
CUARTO: ORDÉNASE a la Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que a título de restablecimiento del derecho, proceda a reliquidar la pensión gracias del señor Julio Alfonso Roa Pineda, identificado con cédula de ciudadanía No 6.752.239 de Tunja, a partir del 10 de junio del año 2001, incluyendo como factor salarial, además de los ya reconocidos, las horas extras del año 2001, con efectos fiscales a partir del 28 d noviembre de 2012, por prescripción trienal.” Para adoptar tal determinación, en primer lugar, consideró que el problema jurídico se suscribía a determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación de su pensión gracia, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año anterior a cumplir el estatus de pensionado.
Luego, efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión gracia, concluyendo que son beneficiarios de la misma los docentes oficiales de escuelas de primaria, normalistas y de secundaria e inspectores de la instrucción pública siempre y cuando tengan vinculación territorial, y que su cuantía corresponde al 75% de lo devengado por el docente en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus.
Destacó el pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2015, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso con Rad. No. 25000-0234-2000-2012-00447-01, en el que se indicó que en el precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 se señaló que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Conforme con lo anterior, estimó en el caso concreto el actor devengó en el año anterior a la consolidación del estatus: la asignación básica, horas extras, prima de alimentación, prima de grado, prima da vacaciones y prima de navidad, de acuerdo con el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá. Frente al sobresueldo del 20% creado en la Ordenanza 23 de 1959, señaló que no obra prueba fehaciente en el expediente que acredite que el actor devengó dicho emolumento en el periodo anterior a la fecha de estatus pensional, y que en consecuencia no tenía derecho a la inclusión de dicho factor.
Respecto de las horas extras señaló que se probó que en el mes de febrero de 2001 el demandante devengó este emolumento, sin que la entidad accionada lo haya incluido en la reliquidación de la mesada, habiendo debido hacerlo. De otro lado, frente a la prescripción de las mesadas, expuso que el actor interrumpió el acaecimiento de este fenómeno el 28 de noviembre de 2016, por lo que el reconocimiento del incremento y su pago se haría desde el 28 de noviembre de 2013, encontrándose prescritas las anteriores a esa fecha.
RECURSOS DE APELACIÓN UGPP Mediante escrito de 16 de agosto de 2018, la apoderada de la entidad accionada expuso en la alzada que las horas extras no aparecen devengadas por el demandante en el certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, por lo que no hay lugar a su inclusión. Parte actora Por escrito de 24 de agosto de 2018, la apoderada de la parte actora expuso como causal de inconformismo que el a quo desestimó las pruebas allegadas con la demanda, en especial el certificado de salario No. 2236 de 24 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, con el que se demuestra que el actor devengó el sobresueldo del 20% de la ordenanza 023 de 1959.
Agregó que no se discute el derecho al sobresueldo referido, ya que este fue devengado por el demandante y pagado directamente por el empleador a través de transacción. Citó para el efecto la sentencia de esta Corporación de 9 de marzo de 2016 y el proveído de 3 de marzo de 2016, rad. 1027-08, con ponencia de William Hernández Gómez, en donde se señaló que el sobresueldo del 20% corresponde a un elemento salarial TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA El juzgado concedió los recursos mediante auto del 17 de octubre de 2018 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 8 de noviembre de la misma anualidad.
A través de auto del 4 de diciembre de 2018, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls. 285). Posteriormente, el 26 de noviembre de 2019 (fls. 292 a 303) se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación. En decisión del 7 de abril de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-2014-00148-01.
Finalmente, por auto del 14 de julio de 2022, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior, ingresando el proceso al despacho para proferir decisión de fondo el 14 de julio de 2023. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada – UGPP En la oportunidad procesal, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Parte demandante Guardó silencio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial las horas extras y el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de un lado, frente a la inclusión de las horas extras en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia del demandante, por encontrase acreditada su percepción en el año anterior al estatus de pensionado.
Y de otro, frente a negativa de la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación por tratarse de un docente nacionalizado, haberse vinculado con posterioridad a 1968 y no haber consolidado el derecho en la vigencia de su acto de creación ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es, por una normativa especial.
Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.
La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018, proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” (Resaltado por la Sala). Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”.
(Resaltado por la Sala). La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” CASO CONCRETO Encuentra la Sala acreditado en el plenario lo siguiente: El señor Julio Alfonso Roa pineda nació el 10 de junio de 1951, conforme se aprecia en la copia de la cédula de ciudadanía visible en el archivo 43 del cuaderno 1.
Al actor le fue reconocida pensión gracia mediante Resolución No. 11859 de 24 de mayo de 2002 efectiva a partir del 10 de junio de 2001, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica (fls. 15 a 17 C1). Luego, por Resolución No. 20054 de 14 de mayo de 2008, Cajanal reliquidó la pensión gracia del actor, teniendo en cuenta en esta oportunidad, además de la asignación básica, las horas extras del año 2000, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de alimentación y la prima de grado (fls. 19 a 22 C1), efectiva a partir del 10 de junio de 2001, con efectos fiscales a partir del 1 de noviembre de 2004.
Posteriormente, a través de Resolución RDP 017335 de 26 de abril de 2017, la UGPP negó al actor la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión del sobresueldo del 20%, creado con la Ordenanza 23 de 1959, al estimar que el actor no demostró haberlo devengado en el año anterior al estatus de pensionado, decisión que fue confirmada por la entidad enjuiciada, mediante Resoluciones RDP025748 de 21 de junio de 2017 y RDP 028128 de 13 de julio siguiente.
Mediante Certificado de Salario y Devengados No, 2236 de 24 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá anotó como observaciones lo siguiente (fls. 47 y 49 C1): “Se anexa Constancia de sobresueldo prima de servicios 20%,ordenanza 23/59) según Acta de Transacción de Pago. Para el año 2000 mensualmente de Junio a Octubre Prima de servicios 20% por valor de $252.482, Noviembre $272.062 y Diciembre $289.2000.
Para el año 2001, mensualmente de Enero a Junio Prima de Servicios 20% por el valor de $302.474. Ascenso al grado 14 a partir de 15/11/2000. Con destino al fondo prestacional del magistrio. Mensualmente se efectuaron los descuentos de Ley de conformidad con las normas legales vigentes. Requerimiento No, 2016PQR45626 del 28/09/2016. Para trámite de revisión pensión de Jubilación.” Frente al único cargo de apelación propuesto por l UGPP, referente a la inclusión de las horas extras, encuentra la sala que, contrario a lo manifestado por la parte, se halla plenamente demostrado que el demandante percibió en el año anterior a la adquisición de su estatus horas extras de forma mensual de junio a noviembre de 2000 y de febrero a junio de 2001.
Adicionalmente, Cajanal incluyó en el IBL de la pensión gracia las horas extras del año 2000, como se aprecia en la Resolución No. 20054 de 14 de mayo de 2008, desconociendo que dicho emolumento fue devengado también el año 2001, como se corrobora con el certificado de salarios y devengados No. 753 de 19 de abril de 2018 (fls. 223 C1). En esa dirección, no tiene vocación de prosperidad el argumento aducido por la UGPP en su escrito de alzada, imponiéndose confirmar la decisión recurrida en ese sentido.
Ahora bien, en lo que respecta a la inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 023 de 1959, considera la Sala que, independiente de la anotación efectuada por la Secretaría de Educación de Boyacá referida por el actor en el recurso, mediante sentencia de 3 de marzo de 2016, el Consejo de Estado, con ponencia de William Hernández Gómez, señaló que la Ordenanza 023 de 1959 no resultaba aplicable a los docentes nacionalizados por tratarse de una disposición perteneciente al régimen salarial de orden territorial.
En los siguientes términos se expresó la Alta Corporación: “Al respecto, esta Subsección sostenía la tesis según la cual el porcentaje reconocido a los maestros a través de esta ordenanza, por ser un elemento salarial, y no haber sido modificado por el órgano competente, ni derogado con la transición constitucional de 1991, gozaba de plena validez y eficacia en el ordenamiento jurídico, lo que hacía posible su aplicación. Fue así como en un caso análogo al presente, esta Subsección determinó que la norma que establecía el sobresueldo objeto de discusión se encontraba vigente y además que le es aplicable al docente nacionalizado, en síntesis, por lo siguiente: “[ ] Frente al caso concreto, no encuentra la Sala ninguna norma expedida por el Congreso Nacional o por el Gobierno respecto a los incrementos salariales por antigüedad para los empleados territoriales ni para los educadores del mismo orden, con posterioridad al Acto Legislativo No. 1 de 1968, a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, a diferencia de lo ocurrido con los empleados del orden nacional, pues dicho beneficio para ellos sí desapareció, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el Decreto 540 de 1977.
Frente a la Constitución de 1991, tampoco encuentra la Sala ninguna disposición que permita inferir que el pago de los incrementos por antigüedad para los empleados o docentes territoriales, quedaron excluidos o proscritos En resumen, fuerza concluir lo siguiente: el derecho creado por la Ordenanza No. 23 de 1959, para los docentes del Departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, aún cuenta con plena validez y eficacia [ ]” Sin embargo, se considera necesario replantear la anterior tesis, con fundamento en el siguiente razonamiento: Con ocasión del proceso de nacionalización al que se vio avocada la educación en 1975, el régimen prestacional y salarial de los docentes quedó a cargo de la nación, lo que hacía inaplicable cualquier régimen salarial del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo señalado en el Decreto 715 de 1978.
En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 2012, número interno: 2535-2007, manifestó: “[ ] En términos de la Ley 43 de 1975 10, se nacionalizó el servicio público de la educación, es decir los establecimientos educativos y consigo las plantas de personal que estaban a cargo de los Departamentos, de las extintas Intendencias y Comisarías, del Distrito Especial de Bogotá y de los Municipios.
La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumpliendo dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). [ ] Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos territoriales y continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 1978 11, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los ´nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios´.[ ]".
(Resalta la Subsección). De lo anterior se colige, que a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al proceso de nacionalización que inició con la expedición de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen de carácter territorial. A lo anterior se agrega que el Decreto núm. 715 de 1978, que fijó las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio, dispuso: “ARTICULO
1. CAMPO DE APLICACIÓN. Las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto regirán para el personal docente, de enseñanza primaria, y secundaria que depende del Ministerio de Educación Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios.
ARTICULO
15. DE LA VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” (…) Conclusión: La Ordenanza núm. 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975” En el sub examine, se encuentra acreditado que el actor, conforme a la certificación de salarios y devengados, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá No. 753 de 19 de abril de 2018 (fls. 223 C1), es un docente nacionalizado, vinculado al servicio educativo oficial desde el 21 de febrero de 1978 (fls. 15 a 17 C1), y en esa dirección, al tenor de lo establecido por el Consejo de Estado, el demandante no es destinatario del beneficio creado con la ordenanza en comento, resultando improcedente su inclusión para la reliquidación de la pensión gracia. Adicionalmente, este Tribunal, en sentencia de 7 de julio de 2017, dentro del proceso 150013333015-2016-00095-01, señaló frente a la vigencia de la Ordenanza 023 de 1959 lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto, se evidencia que con la expedición del Decreto en cita [Decreto 908 de 1992] se reguló lo referente a salarios y prestaciones del personal docente, y que dicha norma fue proferida por la autoridad competente conforme al nuevo ordenamiento constitucional.
Por lo tanto, la anterior regulación, para el caso específico la Ordenanza 023 de 1959, dejó de tener vigencia frente a derechos que no se encontraban consolidados al 1 de junio de 1992 (fecha de publicación del decreto 908 en el diario oficial).” Así las cosas, como se indicó en precedencia, para la fecha de estatus de pensionado del demandante (10 de junio de 2001), la ordenanza mencionada había dejado de surtir efectos, corroborando que no le era aplicable al actor, resultando en consecuencia inadecuado ordenar la inclusión del sobresueldo del 20% en la base de liquidación de la pensión gracia, situación que impone confirmar la decisión de primer grado, de forma específica frente a este punto, por las razones que se exponen en el presente proveído.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que los recursos fueron interpuestos en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (agosto de 2018), no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, específicamente, frente a la inclusión de las horas extras en el ingreso base de cotización de la pensión gracia y a la negativa de incluir el sobresueldo del 20%, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.