República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2.023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-008-2019-00130-01 Numero Interno: 2023-0262 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTROS I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en el artículo 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de INFIBAGUE y la entidad llamada en garantía AXA COLPATRIA SEGUROS S.A, en contra de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2.022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a INFIBAGUE.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas 1 “(…) 1.1.: Que mediante el medio de control de reparación directa se DECLARE SOLIDARIAMENTE responsables al MUNICIPIO DE IBAGUÉ representado legalmente por su Alcalde doctor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO, a INFIBAGUE. representado legamente por su gerente YOLANDA CORZO CANDIA, y a IBAGUÉ LIMPIA, representada legalmente por su gerente ANGELA MARIA DE LA PAVA con el propósito que cancelen y paguen la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales objetivados y subjetivados, por los hechos y omisiones conexos o reflejos con éstas, ocasionados a la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, con ocasión del Hecho y omisión Administrativa. 1.3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones. SE CONDENE SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE IBAGUÉ representado legalmente por su Alcalde doctor GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO. a INFIBAGUE, representado legamente por su gerente YOLANDA CORZO CANDIA, y a IBAGUÉ LIMPIA, representada legalmente por su gerente ANGELA MARIA DE LA PAVA o por quien haga sus veces, indemnicen y paguen a favor de la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, representada legalmente por su madre MARCELA CASTRO RAMIREZ, JUAN RAMON ZULUAGA su padre, sus hermanas DANIELA ROJAS CASTRO, LAURA JUANITA ZULUAGA CASTRO, su abuelo LUIS ENRIQUE CASTRO, y su primo padrino IVAN CAMILO NONATO CASTRO, en sus propios nombres y en representación, la totalidad de los perjuicios incluidos en ellos el Daño Emergente 1 Ver expediente digital -7_ED_02DEMANDA Fols. 2-14 Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS y Lucro Cesante que le fueron causados debido al accidente sufrido por la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, el dia 07 de octubre del año 2018, en el parque de la urbanización santa Cruz de Arkambuco. como consecuencia de la falla en el servicio por la omisión en el mantenimiento y/o remodelación de las instalaciones por parte del Municipio de Ibagué y/o INFIBAGUE, IBAGUE LIMPIA, en la cuantía estimada en las pretensiones de la presente demanda, debidamente reajustada a la fecha de presentación de la misma.
(…)” DAÑO EMERGENTE El valor de los medicamentos, transporte, tratamientos médicos, exámenes, gastos en los cuales incurrió con el propósito de salvaguardar la salud y la dignidad de la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO. El valor de los gastos ascendió a la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($4’399.450,00) los cuales fueron cancelados por los padres madre de la menor, en un valor de SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($783.450,00) y la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($3’616.000,00), los cuales aun no han sido cancelados para que se lleve a cabo la cirugía de la menor, por razones económicas de los padres de la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO.
Los intereses compensatorios del capital representativo de la indemnización aludida en el punto anterior, es decir, el daño emergente que, según el art 1615 del CC, se le debe desde la ocurrencia del daño y el cual se pagara junto con aquel en pesos de valor constante. PERJUICIOS MORALES Solidariamente las demandadas Municipio de Ibagué, Infibagué e Ibagué Limpia S.A E.S.P, indemnicen y paguen a favor de cada uno de los demandantes, las siguientes sumas: - Para la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO la suma de 60 smlmv por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera el perjuicio en la vida de la menor - A la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, la suma de 50 smlmv por concepto de DAÑO A LA SALUD toda vez que quedo una imposibilidad de la menor afectada de poder realizar las mismas actividades que realizaba antes del accidente, ya que la menor quería ser modelo y reina – - Para MARCELA CASTRO RAMIREZ como madre de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 50 smlmv, por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera ver a su hija con las cicatrices en su pierna. - Para JUAN RAMON ZULUAGA como padre de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 50 smlmv, por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera ver a su hija con las cicatrices en su pierna. - Para DANIELA ROJAS CASTRO, como hermana de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 30 smlmv por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera ver a su hermana con semejantes cicatrices en su pierna. - Para LAURA JUANITA, como hermana de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 30 smlmv por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera ver a su hermana con semejantes cicatrices en su pierna. –Para LUIS ENRIQUE CASTRO, como abuelo de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 20 smlmv por concepto de PERJUICIOS MORALES por Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS sufrimiento o congoja que genera ver a su nieta con semejantes cicatrices en su pierna. - Para IVAN CAMILO NONATO CASTRO, como primo y ahijada (sic) de la menor Isabella Zuluaga Castro, la suma de 20 smlmv por concepto de PERJUICIOS MORALES por sufrimiento o congoja que genera ver a su prima y ahijada con semejantes cicatrices en su pierna.
(…)”. 2.- Fundamentos fácticos (fols. 125- 126 Cdo ppal.) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los siguientes hechos relevantes: - El día 07 de octubre de 2.018, siendo aproximadamente las 9:50 de la mañana, la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, se encontraba jugando en el parque de la urbanización Santa Cruz de Arkambuco de la ciudad de Ibagué, y al lanzarse del rodadero se le fue la pierna por una malla que tenía el juego, quedando allí su extremidad atrapada. - La menor fue auxiliada por su madre y los paramédicos de la ambulancia, quienes la trasladaron a la clínica NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, donde procedieron a tomarle 9 puntos. - A la madre de la menor MARCELA CASTRO RAMIREZ, le dieron incapacidad desde el día 07 al 12 de octubre del año 2.018, para que estuviera al cuidado de la menor. - El día 11 de noviembre de 2.018, la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, asistió donde el Doctor MARIO CRUZ, especialista en cirugía plástica, estética maxilofacial y de la mano, quien dictaminó que las 3 lesiones que tiene la menor en el muslo, conllevaron a cicatrices de forma permanente, por lo que requiere una cirugía plástica y cuidados posteriores para disimular las secuelas de la lesión. - La menor quedó con un trauma, pues antes le encantaba salir a jugar a los parques y debido a dicho accidente ya no quiere asistir a dichas atracciones, situación está que para la familia es muy dolorosa, pues antes del accidente era una niña espontanea juguetona y feliz. 3.- Contestación de la demanda 3.1 INFIBAGUE2 A través de su apoderado, la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones impetradas por la parte actora, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, por lo que solicitó se denieguen las súplicas de la demanda.
Aseveró que no se puede imputar el daño causado a la menor a la conducta o proceder de Infibagué, dado que esta entidad celebró convenios para la ejecución de las labores de carácter transitorio, como el mantenimiento de zonas verdes y parques, con IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P. por último, propuso como excepciones las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa de un tercero, ausencia de responsabilidad del estado - INFIBAGUE como consecuencia de la no activación de título de imputación de 2 Expediente digital 10_ED_04CUADERNOPRINCIPAL fol 88-96 Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS responsabilidad alguna sobre la misma, hecho exclusivo de la víctima, compensación de culpas, y excepción genérica. 3.2 IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P.3 Manifestó a través de su apoderado judicial que, las pretensiones de la parte demandante no son prosperas, toda vez que, no obra prueba fehaciente que demuestre que en efecto el accidente sufrido por la menor Isabella se causó por una actuación omisiva de la entidad, por el contrario, se cuenta con una manifestación transcrita por la enfermera Lina Váquiro en un Certificado de Atención Médica emitido por la entidad Servicio Integral de Enfermería en Casa S.A.S., consistente en que a la menor se le encontró en un lugar y posición distintas a las referidas por el apoderado accionante en el escrito de demanda.
Explicó que la empresa Ibagué Limpia S.A. E.S.P., ha celebrado algunos convenios para realizar actividades de intervención en algunos parques de la ciudad de Ibagué, pero de ninguna manera es el responsable de estos, ya que dicha competencia es asignada de forma expresa a INFIBAGUE. De otra parte, respecto a la indemnización de los perjuicios inmateriales por concepto de daño emergente, aseveró que los gastos en que incurrieron los demandantes que presuntamente les fueron causados, se encuentran soportados de forma incompleta, por lo que no habría lugar al reconocimiento de los mismos.
En cuanto al perjuicio moral, precisó que el mismo no se encuentra probado, al igual que el daño a la salud de la menor Isabella, toda vez que en el cartulario no se demostró el porcentaje exacto de gravedad de la lesión, máxime teniendo en cuenta que la herida fue tratada con una sutura de 9 puntos en su extremidad inferior derecha, y, además, ni si quiera obra prueba de incapacidad médica concedida a la menor. por último, propuso como excepciones las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de atribución del daño al demandado, ausencia de legitimación en la causa por pasiva y nexo causal, culpa exclusiva de la víctima, insuficiencia e inexistencia probatoria, rebaja de la indemnización, desconocimiento de documentos y tacha de los mismos, innominada o genérica 3.3 Municipio de Ibagué4 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones y/o condenas incoadas por la parte demandante, por carecer de los fundamentos tácticos y jurídicos respecto del Municipio de Ibagué. Precisó que el accidente ocurrió cuando la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO piso una rejilla de un parque en mal estado, ubicada en la Urbanización Arkanbuco de esta municipalidad, mantenimiento que se encuentra a cargo de INFIBAGUE, persona jurídica autónoma e independiente a la entidad territorial, Municipio de Ibagué - Administración Central.
Aclaró que INFIBAGUE, tiene a su cargo el fomento promoción y contribución al desarrollo administrativo, económico, financiero, comercial, industria, minero, energético, social, urbanístico, rural, educativo, cultural, deportivo, financiero, institucional, turístico, físico, ambiental, logístico, de transporte, de las comunicaciones, de la salud, la generación del conocimiento, y de la prestación de servicios públicos del Municipio de Ibagué. 3 Expediente digital 10_ED_04CUADERNOPRINCIPAL fol 144-173 4 Expediente digital 10_ED_04CUADERNOPRINCIPAL fol 182-189 Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS De otra parte, propuso como excepciones: legitimación en la causa por pasiva y reconocimiento oficioso de excepción o excepciones 3.4 AXA COLPATRIA (llamada en garantía)5 A través de apoderado judicial, la llamada en garantía se opuso a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que son totalmente improcedentes debido a que no hay material probatorio que las sustenten.
En consecuencia, considera que no existe obligación legal, contractual o extracontractual por parte de Instituto de Fomento, Promoción y Desarrollo de Ibagué, ni por parte de la Compañía AXA COLPATRLA SEGUROS S.A., de indemnizar a los actores por ausencia de presupuestos fácticos y legales para ello. Agregó, que los actores no prueban la existencia del daño ocasionado.
De otra parte, propuso como excepciones las que denominó: inexistencia del daño, inexistencia y falta de acreditación de la obligación que se pretende se indemnice, inexistencia de la obligación de indemnizar, principio de la indemnización e improcedencia de pagos no pactados en la póliza por no cobertura o límite del valor asegurado, disponibilidad del valor asegurado, cubrimiento de la póliza, excepción de que la obligación que se endilgue a la sociedad AXA Colpatria Seguros S.A. ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguros y conforme los términos establecidos en la póliza N° 8001481825 de dicho contrato. 4.- La sentencia apelada El 18 de noviembre de 2.022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para arribar a la anterior decisión, consideró el Despacho a quo que, a partir de la valoración del material probatorio, se encuentra acreditado el daño y su carácter de antijuridico, consistente en las lesiones en el cuerpo de la menor Isabella Zuluaga Castro ocurridas el 7 de octubre de 2018, en el parque infantil de la Urbanización Santa Cruz de Arkambuco de esta ciudad, cuando bajo la supervisión de su madre, pretendió lanzarse por el rodadero del parque y se le quedó atrapada su pierna en la malla que de las escaleras de acceso llevan al rodadero.
Asimismo precisó que la menor estaba bajo la compañía y supervisión de su madre, quien desplegó su supervisión de manera cautelosa, sin embargo no le fue posible prever el daño causado, pues colocó su confianza en el conocimiento legítimo de que la estructura infantil, administrada por el Estado, cumplía con el objeto para el cual fue puesta en operación, es decir, confió en que las atracciones infantiles estaban en perfectas condiciones pues así debía serlo, además de no haber ninguna señalización de peligro o prohibición de uso que advirtiera a la comunidad sobre averías o daños en los aparatos.
En ese orden, imputó la responsabilidad en cabeza del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE, como quiera que fue creado por el Municipio de Ibagué a través del Decreto 0183 de 2001, y se le asignó como funciones transitorias, entre otras, las relativas al mantenimiento de parques y zonas verdes. 5 Expediente digital 10_ED_04CUADERNOPRINCIPAL fol 209-216 Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Con respecto a la demandada IBAGUE LIMPIA S.A. E.S.P. discurrió que no existe prueba dentro del expediente que la urgencia o necesidad de arreglos en el parque de esta urbanización haya sido incorporada conforme al texto del contrato, al plan operativo, ni que haya sido llevada al comité técnico del convenio; por tanto, no hay prueba de que la cooperante Ibagué Limpia haya sido instruida sobre la necesidad de intervenir esta infraestructura. 5.- El recurso de apelación 5.1 INFIBAGUE Interpuesto oportunamente por el apoderada de la parte demandada, manifestó su inconformidad frente a la decisión tomada por el Juez de primera instancia, argumentado que IBAGUÉ LIMPIA S.A. E.S.P. tenía conocimiento previo de las denuncias y comunicaciones que se venían efectuando sobre el deteriorado estado de la infraestructura de este parque ubicado en Santa Cruz de Arkambuco, empero, no procuró de manera diligente el mantenimiento de estas, tampoco puso en conocimiento tal situación a INFIBAGUÉ, ni remitió por competencia a dicho Instituto esas comunicaciones que en primera instancia se tuvieron como debidamente aportadas al expediente y que obedecen específicamente a las realizadas por el presidente de la Junta de Acción Comunal de tal localidad.
Alegó que si bien no se procuró o materializó una delegación mediante acto administrativo, no puede obviarse esa responsabilidad que igualmente recaía sobre IBAGUÉ LIMPIA S.A. E.S.P. en virtud del Convenio de Cooperación No. 01 de 23 de agosto de 2018, pues, no solamente debía realizar algunos mantenimientos y recuperaciones de mínimo 24 estructuras de juegos infantiles del municipio Ibagué, sino que además debía dar respuesta oportuna a las peticiones que se allegaran referentes a los parques y demás zonas allí convenidas, por lo tanto, si se tuvo conocimiento de que se venía solicitando por el presidente de la Junta de Acción Comunal la diligente intervención a aquél parque de la urbanización Santa Cruz de Arkambuco, debió claramente remitir entonces tales solicitudes o escritos al Instituto INFIBAGUÉ o haberlo sometido entonces a consideración del Comité Técnico.
De otra parte, explicó que, si bien la culpa exclusiva de la víctima no recae de manera directa sobre la menor Isabella, si lo hace respecto de su madre quien debió procurar de manera diligente un debido cuidado sobre su hija, pues, contaba aquella menor con una corta edad y su madre con el conocimiento previo referente a que estas estructuras ya contaban con ciertos deterioros que significaban un palpable riesgo para quienes eventualmente las usaran sin la prudencia del caso.
En cuanto a los perjuicios morales, indicó que la afectación de aquellos que lo reclaman, no se agota solo con la demostración del parentesco, pues este no logra estructurar el componente subjetivo necesario para verificar la afectación a dichos bienes jurídicos en aquellos que lo reclaman con base en el vínculo jurídico – consanguíneo.
Respecto al daño a la salud advirtió que no existe un dictamen de medicina legal que indique, muestre o señale el grado de pérdida de capacidad de la menor, ni que demuestre tampoco la gravedad y naturaleza de la lesión sufrida, que le den sustento a la Juez de primera instancia para condenar bajo los parámetros normativos señalados. 5.2 AXA COLPATRIA SEGUROS S.A Reiteró que no se ha evidenciado, ni demostrado la ocurrencia de una falla en el servicio y/o ningún error administrativo por acción o por omisión por parte de INFIBAGUE.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Argumentó que, si bien es cierto el Estado debe buscar la protección y salvaguarda de los derechos de los menores, también lo es que esta obligación es copulativa con la familia, que para este caso en concreto es la madre de la menor quien se encontraba presuntamente con ella en el momento de la ocurrencia de los hechos.
Enfatizó que el deber de garante de la madre no se cumplió cabalmente, por cuanto una menor de edad no podía subirse a una atracción sola sin la observancia de su conducta por parte de su madre, quien solo ante los gritos de la menor se percató de lo acontecido y salió en su auxilio. De otra parte, indicó que el reconocimiento del perjuicio al daño a la salud de la menor Isabella se confundió con el desarrollo que se le da al daño moral, pues el daño a la salud no se encontró debidamente acreditado dentro del proceso.
Solicitó que en caso de una eventual condena a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A se haga en la modalidad de reembolso y no de manera solidaria por cuanto AXA COLPATRIA SEGUROS S.A no participó en la producción del daño que se ha declarado; asimismo que se ordene que la condena debe ajustarse a los límites y sublímites pactados en la Póliza Nº 8001481825.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 29 de marzo de 2023, se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 17 mayo de 2023, para proferir sentencia, sin que las partes se hubieran pronunciado respecto del recurso de apelación, ni formulado alegatos de cierre.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1- Sobre la competencia. Es competente esta colegiatura para desatar el recurso de alzada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2.022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
De acuerdo con los términos de la apelación presentada por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si debe atribuirse responsabilidad a INFIBAGUE por las lesiones padecidas por la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO, en hechos ocurridos el día 7 de octubre de 2018, al hacer uso de los juegos infantiles del parque infantil del Barrio Santa Cruz de Arkambuco del Municipio de Ibagué, como lo considero la Juez a quo, o por el contrario debe imputársele responsabilidad a IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P como lo alega la parte recurrente.
Asimismo, se analizará si los perjuicios morales y el perjuicio al daño a la salud, que fueron reconocidos por la juez de instancia, se encuentran ajustados a derecho. 3. Tesis que resuelven el caso. 3.1. Tesis de la Parte Demandante Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Sostuvo que el MUNICIPIO DE IBAGUE, INFIBAGUE e IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P., deben ser declaradas administrativamente responsables de los perjuicios causados a la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO como consecuencia de las lesiones padecidas el día 7 de octubre de 2018, al hacer uso de los juegos infantiles del parque infantil del Barrio Santa Cruz de Arkambuco del Municipio de Ibagué. 3.2.
Tesis de la Parte Demandada 3.2.1. Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE Indicó que no se puede imputar el daño causado a la menor, a la conducta o proceder de Infibagué, dado que esta entidad celebró convenios para la ejecución de las labores de carácter transitorio, como el mantenimiento de zonas verdes y parques con IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P., por lo tanto, es esta la entidad llamada a responder. 3.2.2 Ibagué Limpia S.A E.S.P Manifestó que no obra prueba fehaciente que demuestre que en efecto el accidente sufrido por la menor Isabella se causó por una actuación omisiva de la entidad, además la entidad responsable del mantenimiento de los parques de la ciudad es una competencia asignada de forma expresa a INFIBAGUE. 3.3. 3 municipio de Ibagué Precisó que como quiera que el accidente ocurrió cuando la menor ISABELLA ZULUAGA CASTRO piso una rejilla de un parque en mal estado, ubicado en la Urbanización Arkanbuco de esta municipalidad y el mantenimiento se encuentra a cargo de INFIBAGUE, es esta entidad la llamada a responder por los perjuicios ocasionados a la menor. 3.3.
Tesis del Juzgado de Primera Instancia Consideró el Despacho a quo que deben accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que a partir de la valoración del material probatorio se encuentra acreditado el daño y su carácter de antijuridico, consistente en las lesiones en el cuerpo de la menor Isabella Zuluaga Castro ocurridas el 7 de octubre de 2018, en el parque infantil de la Urbanización Santa Cruz de Arkambuco de esta ciudad, siendo el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE, el llamado a responder, como quiera que fue creado por el Municipio de Ibagué a través del Decreto 0183 de 2001, y se le asignó como funciones transitorias, entre otras, las relativas a parques y zonas verdes. 4.
Tesis del Tribunal De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera que debe confirmarse parcialmente la decisión de primera instancia, toda vez que en el caso sub judice, se encuentra probada la imputabilidad del daño a INFIBAGUE. 5. Caso Concreto 5.1 de los hechos probados en el proceso. - Registro civil de nacimiento de Isabella Zuluaga Castro, Daniela Rojas Castro, Laura Juanita Zuluaga Castro e Ivan Camilo Nonato Castro.6 6 Fl 27,28,36,37 expediente digital 8_ED_03ANEXOS Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS - Registro material fotográfico.7 - Factura de venta Drogas la Rebaja Ibagué; fecha: 09/10/2018; por valor de $13.200 por compra de gasa estéril, suero fisiológico y vita C+zinc.8 - Factura de venta Droguería Jorge Vila; fecha 29/10/2018; valor $247.000 por compra de: Metrozin, Amoxal, Procicar crema, Enteroger. 9 - Factura de venta Droguería Copifam SAS; fecha 19/10/2018 valor: $25.650; por compra de Procicar crema.10 - Factura de venta Droguería Copifam SAS; fecha 26/10/2018, valor: $50.000; por compra de Cicatricure.11 - Factura de venta Drogas La Rebaja 4 Ibagué; fecha 23/10/2018, valor: $82.200; por compra de Veroniq y Procicar crema.12 - Factura de venta Droguería Copifam SAS; fecha 23/10/2018, valor: $25.650; por compra de Procicar crema.13 - Factura de venta Droguería Copifam SAS; fecha 07/10/2018, valor: $31.750; por compra de Rifocina Spray.14 - Recibos de Caja menor.15 - Historia Clínica de la Sociedad NSDR SA Clínica Nuestra Señora del Rosario10, de fecha 7 de octubre de 2018 hora: 1:36 pm Atención Por Urgencias:16 “Motivo de la consulta: Se cortó Enfermedad Actual: Paciente con cuadro clínico de 2 horas de evolución consistente en herida en cara lateral de muslo derecho con herida sangrado de mas de 12 cm por lo cual consulta… Análisis: Paciente con estabilidad hemodinámica afebril con cuadro de herida en cara lateral de pierna derecha con sangrado.
Se pasa a salas de sutura con previa asepsia y antisepsia infiltración de lidocaína se sutura puntos separados con prolene 6+0 sin complicaciones. Salida con rifocina spray” - Certificado de atención médica expedido por el Servicio Integral de Enfermería en Casa SAS de fecha 7 de octubre de 2018, suscrito por Lina Vaquiro como auxiliar de enfermería que entrega y el medico con RM 2090 firma ilegible, en el que se lee: 7 Fl 24,25,31,32,33,34,35 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 8 Ver fol. 38 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 9 Ver fol. 40 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 10 Ver fol. 40 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 11 Ver fol. 41 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 12 Ver fol. 42 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 13 Ver fol. 43 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 14 Ver fol. 44 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 15 Pag 35-66 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 16 Ver fol. 51 expediente digital 8_ED_03ANEXOS Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS “Paciente: Isabella Zuluaga Castro… Edad: 7 años… Acompañante: Marcela Castro Ramírez (madre)…Origen del evento: Mz 3 casa 2 urbanización Arkambuco… Destino: Clínica Nuestra.
Hora de llegada: 10:30… Diagnóstico: Dx Lesión Miembro inferior derecho. Nota de enfermería: Llega ambulancia al parque infantil del barrio santa cruz de Arkambuco específicamente en la dirección mz 3 de la urbanización y justo al lado de la casa 2, se encuentra menor de edad la cual está atrapada en el sobre suelo del parque infantil, en compañía de la madre, la cual refiere que la niña salió a jugar al parque y resultó lesionada; se realiza maniobra junto con la madre de la menor, se logra retirar del parque, se encuentra herida lateral del muslo derecho con sangrado abundante y la niña está muy intranquila, se procede a realizar la toma de signos y a limpiar herida mientras se realiza el traslado a la Clínica Nuestra para ingresarla por el servicio de urgencias y ser valorada por medicina…” - Valoración quirúrgica consistente en revisión quirúrgica de tres cicatrices en muslo derecho por un valor de $3.000.000, adicional a ello, 2 láminas de silicona de 15 cm #3 por un valor de $60.000, silicona tópica tubos #6 $450.000 y 4 medicamentos para postoperatorio por un valor de $106.000.17 - Certificación del pago de consulta con el especialista Mario Cruz Sánchez, por la suma de $150.000.18 - Decreto Municipal 0183 de 23 de abril de 200111 por medio del cual se crea un establecimiento público del orden municipal denominado Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE y se orden su fusión con la empresa de servicios públicos de Ibagué ESPI E.S.P.”19 - Convenio de cooperación N°01 de 23 de agosto de 2018, cuyo objeto es “aunar esfuerzos administrativos entre el instituto de financiamiento promoción y desarrollo de Ibagué INFIBAGUE y la empresa prestadora del servicio público de aseo de Ibagué “IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P. “para la ejecución de actividades tendientes al manteamiento recuperación de parques jardines y zonas verdes en el municipio de Ibagué.”20 - Testimoniales Luz Dary Olaya Jiménez Manifestó conocer a todos los demandantes porque son vecinos, aseguró estar presente el día de los hechos, porque venía de comprar algo de la avenida en compañía de su hija, en las horas de la mañana, cuando vio a Marcela en el parque, entonces se puso a hablar con ella en una banca que había cerca de los juegos, mientras que la niña estaba jugando con otros niños, la menor estaba en el pasamanos y luego se subió al rodadero y cuando se lanzó fue que quedo ahí atrapada dentro de la malla, por lo que la niña empezó a gritar, y fue cuando la mamá de la niña se fue auxiliarla y llamó a la ambulancia, luego los paramédicos lograron sacarla y la remitieron a la clínica.
Agregó que no había señalización, de que la estructura estuviera dañada y los vecinos son los que se han hecho cargo de la poda del parque, y aún se encuentra dañado. Valentina López Olaya 17 Fols. 60,61 expediente digital 8_ED_03ANEXOS 18 Fol. 62expediente digital 8_ED_03ANEXOS 19 Ver fols. 101-120 expediente digital 10_ED_05CUADERNOPRINCIPAL 20 Ver fol. 121-124 expediente digital 10_ED_05CUADERNOPRINCIPAL Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Señaló que se encontraba en el lugar de los hechos el día del accidente con su mamá y la señora marcela, mamá de la menor.
Relató que se encontraban sentadas aproximadamente a dos metros de distancia de donde Isabella estaba jugando. Agregó que Isabella estaba jugando en el pasamanos y luego cuando paso por la malla se le quedó la pierna incrustada y empezó a gritar, por lo que la mamá de Isabella llamó a una ambulancia, siendo los paramédicos quienes retiraron a la menor de la estructura.
Indicó que nunca hubo un aviso de que no se pudiera utilizar esa parte del parque, y nunca nadie le ha hecho mantenimiento. Aseveró, que Isabella, cambio mucho después del accidente, porque le quedo una cicatriz “horrible” en la pierna, de color rosado, como de 10 cm de largo y de ancho de 2 cm, le quedo gruesa, por lo que le da mucha vergüenza mostrar sus piernas.
Angelica María Cabezas Expresó que conoce a la familia de Marcela, es muy amiga de ella desde la Universidad, y a pesar de que no estuvo el día los hechos, Marcela le contó lo que había pasado, como se lesionó la niña y le mostro fotografías de la lesión. Indicó que Isabella tiene una cicatriz en la pierna, tiene tres o cuatro rayitas, por lo que ha dejado de usar ropa cortita, y ha cambiado su manera de interactuar.
Sara Lucia Riveros Manifestó ser la Supervisora del convenio de cooperación 001 de 2018 por parte de Ibagué, aseveró que Ibagué Limpia es quien tenía la competencia para dar respuesta a las solicitudes ciudadanas en cuanto a las necesidades relacionadas con el mantenimiento de parques, por tanto, debía atenderlas, bajo su total autonomía. Enfatizó que no conoció de alguna petición de la comunidad con la estructura de los juegos infantiles del parque de la urbanización Santa Cruz de Arkambuco, pero sí tuvo conocimiento que en virtud del convenio de cooperación suscrito con Ibagué Limpia en la vigencia 2019, esta solicitud fue atendida.
Con respecto al objeto del convenio de cooperación 001 de 2018 con Ibagué Limpia refiere que recaía sobre un mínimo de 24 parques sobre los cuales se debían desarrollar actividades de mantenimiento y recuperación si especificar ninguna ubicación en particular; de manera general afirma que el mantenimiento y recuperación de zonas verdes y parques en la ciudad de Ibagué es una función misional y transitoria de Infibagué, delegada por parte del municipio a través de Decreto de 2001, y que además los recursos que financian estas actividades provienen del municipio. - Interrogatorio Ivan Camilo Nonato Castro Manifestó ser el primo y padrino de la menor, con quien tiene una relación cercana, la visita cada mes.
Expresó que la menor solía hacer actividades al aire libre con él, como ir a piscina, pero luego del accidente y por las cicatrices ya no le gusta usar traje de baño, entonces ya no van a paseos ni a piscina, además por la burla de los niños no le gusta mostrar sus piernas. Marcela Castro Ramírez Aclaró que no viven en la urbanización, quienes vivían allí son sus padres, y el día de los hechos llegó en la mañana para llevar a sus padres a la iglesia y luego ir a almorzar.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Precisó que el parque a la vista se ve en buen estado, un poco deteriorado el color, pero no que está en malas condiciones. Indicó que ese día estaba sentada en unas sillas que hay en el parque, cerca de la estructura donde estaba Isabella jugando, pero desde donde estaba no se podía evidenciar el mal estado de la malla.
Añade que a la fecha no se le ha hecho manteamiento a la estructura del parque infantil que tiene aproximadamente 30 años. Señaló que al momento en el que llegó la ambulancia la niña seguía con la pierna atravesada por la malla. Por último, manifestó que la menor ha presentado grandes cambios en su forma de ser, siente vergüenza, y ha llorado por ver como quedo su pierna.
Laura Juanita Zuluaga Castro Precisó que vivía en Bogotá en el momento en que ocurrió el accidente de su hermana, pero a pesar de eso son muy cercanas, trata de viajar con frecuencia a visitar a la familia, y cuando está en Ibagué salen a comer, juegan y van al cine. Relató que su hermana cambió mucho luego del accidente, y el tema de la cicatriz en su pierna es algo que la marcó, y lo tiene muy presente, más por que los niños a esa edad son muy imprudentes y siempre le preguntan que le paso en la pierna y eso la avergüenza.
Describe que las cicatrices son muy grandes, aparte de eso cicatrizó queloide entonces se hacen más notorias. Juan Ramon Zuluaga Padre de la menor, quien relató que luego del accidente y por las cicatrices que le quedaron en la pierna a la menor, la niña cambió radicalmente en su forma de ser y se esconde, no le gusta usar ropa corta, ni que le miran las piernas, porque le da vergüenza las cicatrices.
Manifestó que no llevaron a la menor al psicólogo ni siquiatra toda vez que del colegio no le reportaron ni advirtieron de ninguna afectación solamente las burlas y preguntas de los niños. 5.2 El daño antijurídico La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Superior el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido éste como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que éste sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos.
Como antes se anotó, en el sub judice, el daño consiste en las lesiones padecidas por la menor Isabella Zuluaga Castro, el 7 de octubre de 2.018, cuando se encontraba disfrutando de los juegos infantiles del parque ubicado en el Barrio Santa Cruz de Arkambuco del Municipio de Ibagué. Sobre ese antecedente se recaudó la Historia clínica de la Sociedad NSDR SA Clínica Nuestra Señora del Rosario, de fecha 7 de octubre de 2018 hora: 1:36 pm, que da cuenta que la menor Isabella Zuluaga se cortó, y presentó una herida en la cara lateral del muslo derecho de más de 12 cm.
Asimismo, se allegó Certificado de atención médica expedido por el Servicio Integral de Enfermería en Casa S.A.S de fecha 7 de octubre de 2018, en el que se lee, que Isabella se encontraba atrapada en la estructura del parque infantil, y una vez se logra retirar, se advierte de una herida lateral del muslo derecho por lo que es trasladada a la Clínica Nuestra.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Por lo tanto, al igual que la juez de primera instancia, la Sala encuentra demostrado el daño sufrido por la demandante. 5.3 La imputabilidad del daño Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto, e indemnizable, sufrido por la demandante, que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo presupuesto de responsabilidad, esto es, la imputación de ese daño al Estado. 5.3.1 La responsabilidad de la entidad demandada.
La parte actora imputó responsabilidad a las entidades demandadas por las lesiones sufridas por la menor Isabella Zuluaga, como quiera que, según su afirmación, ésta se por la falta del manteamiento y las malas condiciones en que se encontraba la estructura de los juegos infantiles del parque. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el accidente se encuentra acreditado que la menor sufrió una lesión el 7 de octubre de 2018, en el parque infantil de la Urbanización Santa Cruz de Arkambuco de esta ciudad, cuando pretendía lanzarse por el rodadero del parque se le quedó atrapada su pierna en la malla que de las escaleras de acceso llevan al rodadero, ocasionando varias heridas que dejaron cicatrices; al respecto obra el testimonio de Luz Dary Olaya Jiménez y de Valentina López Olaya Asimismo, obra el Certificado de atención médica expedido por el Servicio Integral de Enfermería en Casa SAS de fecha 7 de octubre de 2018, suscrito por Lina Vaquiro como auxiliar de enfermería que entrega y el medico con RM 2090 firma ilegible, en el que se indicó: “Paciente: Isabella Zuluaga Castro… Edad: 7 años… Acompañante: Marcela Castro Ramírez (madre)…Origen del evento: Mz 3 casa 2 urbanización Arkambuco… Destino: Clínica Nuestra.
Hora de llegada: 10:30… Diagnóstico: Dx Lesión Miembro inferior derecho. Nota de enfermería: Llega ambulancia al parque infantil del barrio santa cruz de Arkambuco específicamente en la dirección mz 3 de la urbanización y justo al lado de la casa 2, se encuentra menor de edad la cual está atrapada en el sobre suelo del parque infantil, en compañía de la madre, la cual refiere que la niña salió a jugar al parque y resultó lesionada; se realiza maniobra junto con la madre de la menor, se logra retirar del parque, se encuentra herida lateral del muslo derecho con sangrado abundante y la niña está muy intranquila, se procede a realizar la toma de signos y a limpiar herida mientras se realiza el traslado a la Clínica Nuestra para ingresarla por el servicio de urgencias y ser valorada por medicina…”.
Para la Sala es claro que el accidente donde la menor Isabella sufrió las lesiones, se trata de un espacio público, un parque infantil, el cual no contaba con el mantenimiento ni la protección adecuada, toda vez que existía en su interior una malla metálica averiada, sin la señalización que advirtiera dicho peligro, es decir, que el ente estatal que tenía a cargo el mantenimiento mismo incurrió en una omisión que se erigió en la causa del accidente sufrido por la menor Isabella y por tanto de los perjuicios cuyo reconocimiento se pretende dentro de este proceso.
Acreditados el daño y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en los que resultó lesionada Isabella, debe establecerse ahora quien es la entidad responsable de lo ocurrido. En efecto se tiene que el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS dictan otras disposiciones”, define el espacio público como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”.
Así, esta definición comprende todas las áreas para la recreación pública como los parques y demás zonas para el uso y el goce de los habitantes de un municipio, a los cuales pueden acceder para su recreación y esparcimiento. Ahora bien, el alcalde, como primera autoridad de policía del municipio, según lo indican los artículos 311 y 315 de la C.P. (numeral 2) y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia, mantenimiento, protección y conservación de los bienes de uso público, en defensa de los intereses de la comunidad, pues es su obligación cumplir y hacer cumplir, en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expidan los respectivos concejos municipales, entre las que se encuentran las relacionadas con el espacio público.
Al respecto, vale la pena señalar que la Constitución Política dispone, por un lado (artículo 1), que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés general, lo cual implica, como es obvio, la búsqueda de una mejor calidad de vida de éstas y el reconocimiento y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y, por el otro (artículo 82), que el Estado tiene el deber de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”, a fin de garantizar el acceso de todas las personas, el disfrute y la utilización de los bienes de uso público.
De lo anterior se colige que, en principio, es deber de los municipios el mantenimiento y conservación de los bienes de uso público. Asimismo, el municipio tiene la competencia de asegurar que estas actividades se presten a sus habitantes de manera eficiente, bien las realice de manera directa o la lleve a cabo un prestador, como es del caso su examine.
Al respecto el Decreto 0183 del 23 de abril de 2001, reza: “ARTICULO PRIMERO: Créase el Establecimiento Público denominado INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO DESARROLLO DE IBAGUE-INFIBAGUE -.
ARTICULO SEGUNDO: EL INSTITUTO DE PROMOCION Y DESARROLLO DE IBAGUE, establecimiento público del orden municipal, está dotado autonomía administrativa, presupuestal, y patrimonio propio del orden municipal, PROMOCION Y FINANCIAMIENTO, “INFIBAGUE” como de personería Jurídica, autonomía administrativa, presupuestal, y patrimonio propio e independiente.” A su turno, los estatutos del Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUE, señala: “(…)
ARTICULO CUARTO: FUNCIONES en desarrollo de su objeto “INFIBAGUE", tendrá las siguientes funciones: (…)
PARAGRAFO TRANSITORIO. Asígnese a INFIBAGUE las funciones de alumbrado público, plazas de mercado, parques y zonas verdes y de aseo dentro del esquema operacional vigente, mientras se desarrollas los esquemas empresariales que cumplirán dichos objetos.(…)” (Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, como en el sub lite se analiza un asunto relacionado con la omisión de adelantar las labores de mantenimiento de parques, es evidente que no Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS existe vínculo con la Alcaldía del Municipio de Ibagué e IBAGUE LIMPIA S.A E.S.P por estar asignadas dichas funciones al Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué -INFIBAGUE, que como se dejó expuesto, es a quien corresponde el mantenimiento de la áreas verdes y parques, razón suficiente para declarar que respecto de las dos primeras entidades existe falta de legitimación en la causa por pasiva.
En este punto, vale la pena precisar que si bien a través del Convenio de Cooperación N°01 de 23 de agosto de 2018, suscrito entre Infibagué e Ibagué Limpia S.A. E.S.P. se aunaron esfuerzos administrativos, técnicos y financieros para la ejecución de actividades tendientes al mantenimiento, recuperación de parques, jardines y zonas verdes en el Municipio de Ibagué, también lo es que, la cláusula séptima del convenio en cita estableció como obligaciones de Ibagué Limpia, entre otras: “(…)4.
Realizar mantenimiento y recuperación de mínimo 24 estructuras de juegos infantiles del municipio de Ibagué, actividad que comprende: pintura, soldadura, reemplazo o recuperación de piezas, entre otras actividades que el comité técnico considere pertinentes o tengan relación con esta obligación, que garanticen el perfecto estado de funcionamiento de las mismas.” (Énfasis de la Sala).
Así las cosas, se tiene que si bien Ibagué Limpia S.A S.E.P, tenía a su cargo el mantenimiento y recuperación de estructuras de juegos infantiles, también lo es que era respecto de 24 estructuras solamente, sin que se tenga conocimiento precisamente de cuales eran, o si dentro de estas 24 hacía parte la estructura que se encuentra en el parque infantil de la Urbanización Santa Cruz de Arkambuco de esta ciudad.
Teniendo en cuenta lo anterior, como se afirmó, INFIBAGUE tenía la obligación de velar por la conservación, mantenimiento y buen estado del parque y de la estructura de juegos infantiles, razón por la cual no es de recibo el argumento manifestado en el recurso, concerniente a la falta de legitimación en la causa, en primer lugar porque era su deber realizar el mantenimiento del parque infantil para que ofreciera las condiciones de seguridad para ser utilizado y segundo, no se probó que las lesiones ocasionadas a la menor se originaron por culpa exclusiva de la víctima.
En este caso, la conducta omisiva del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCION Y DESARROLLO DE IBAGUE “INFIBAGUE”, consistente en la falta de mantenimiento fue la determinante en la producción del hecho dañoso, pues el accidente de la menor ISABELLA ZULUAGA se debió al mal estado de la estructura de los juegos infantiles, por falta de mantenimiento, actividades que debía ser realizada por INFIBAGUE, de modo que se encuentra acreditado el nexo de causalidad entre la omisión de la Administración y el daño sufrido por la demandante y no obra prueba que demuestre la configuración de una causa extraña que exonere de responsabilidad a la demandada como lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades, de no haberse omitido el deber u obligación que le era exigible al Estado, se habría interrumpido, con su acción, el proceso causal; pero como ello no fue así, sino que ocurrió todo lo contrario, es decir se omitió tal deber, la entidad demandada debe responder por los perjuicios causados.
6. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 6.1. Perjuicios Inmateriales 6.1.1Perjuicios morales Por dicho concepto, la parte actora solicitó, de 60 s.m.l.m.v. para Isabella, 50 s.m.l.m.v. para cada uno de sus padres, 30 s.m.l.m.v para sus hermanas y 20 para su abuelo, teniendo en cuenta la angustia y congoja que padecieron con ocasión de las lesiones sufridas por la menor; por su parte, el Juzgado A quo condenó a INFIBAGUE a pagar 30 s.m.l.m.v para Isabella, 10 s.m.l.m.v. para cada uno de sus padres, 5 s.m.l.m.v. para Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS sus hermanas y 1,5 s.m.l.m.v, para su abuelo, decisión que fue objeto de impugnación. Es importante reiterar que la Sala ha precisado que, para presumir el perjuicio moral de los familiares inmediatos del lesionado, no es necesario establecer si las lesiones causadas fueron graves o leves, puesto que esta distinción carece de sentido lógico y equitativo, en cuanto no es plausible de ninguna manera que la aflicción pueda establecerse a partir de una condición especial de las lesiones.
En efecto, independientemente de la magnitud de la afectación física del lesionado, en una concepción de familia nuclear como la nuestra, no resulta equitativo que ese padecimiento moral y su prueba se condicione al resultado material del daño reclamado21. De allí que, se presume que la lesión física o psíquica de un familiar, independientemente de su gravedad, causa aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Así las cosas, para lo único que se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de las lesiones, es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar22. En este orden, como la parte recurrente no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por las lesiones de la menor ISABELLA, de acuerdo con los registros civiles, allegados al proceso y los testimonios se da por probado el daño moral.
Respecto a los perjuicios morales es preciso indicar que en sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, CP. Olga Mélida Valle de De La Hoz, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el propósito de estandarizar la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, unificó su jurisprudencia, estableciendo una tabla escalonada en la que se disponen varios niveles indemnizatorios presuntivos, de acuerdo con la gravedad de la lesión, y la proximidad afectiva de los terceros con la víctima directa, determinada inicialmente por el grado de consanguinidad -o civil-, hasta llegar a los no familiares.
Explica la sentencia: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales. La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: 21 Al respecto ver la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de junio de 2009, expediente 19.046.
C.P. Enrique Gil Botero. 22 Ver, entre otras, la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de junio de 2009, expediente 19.046. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” De manera que, a partir de esta providencia, cuya observancia se impone en tanto precedente vertical de unificación, la tasación de la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, atenderá la tabla escalonada por niveles que en ella se establece, destacándose que, en todo caso, a menos que exista prueba técnica que dé cuenta de la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales, en la determinación de la levedad o gravedad de la lesión persistirá el arbitrio judicial, correspondiendo al juez ubicar la lesión en uno u otro nivel de acuerdo al nivel de gravedad de la misma según los medios de prueba de que disponga, al decir de la providencia que “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” De las pruebas aportadas en el proceso, se tiene que el día 7 de octubre de 2018, la menor Isabella sufrió una lesión en el muslo de la pierna derecha, que dejo citarices de por vida, no obstante, pese a que no existe una valoración médica legal que determine las secuelas físicas o psicológicas, se tienen los testimonios de amigos y familiares de la menor, así como los interrogatorios de sus padres, hermanas y abuelo, se puede entrever que la menor sufrió lesiones de orden psíquico, que comportan necesariamente sufrimiento de orden moral, tanto para la víctima menor de edad, como para la familia, que debe afrontar la ansiedad y el desasosiego que la niña experimenta como consecuencia de lo sucedido.
La Sala hace énfasis en que el perjuicio que aquí se reconoce es el moral, en el sentido en que lo que se ordena indemnizar es la congoja que la lesión psíquica que sufrió la menor ocasiona en cada uno de los demandantes; y no se está indemnizando la lesión misma, lo que corresponde al concepto de daño salud, respecto del cual se ocupa la Sala más adelante.
Precisado lo anterior, comparte la Sala la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios morales a los demandantes, que se tazaron así: 30 s.m.l.m.v para Isabella, 10 s.m.l.m.v. para cada uno de sus padres, 5 s.m.l.m.v. para sus hermanas y 1,5 s.m.l.m.v, 6.1.2 Daño a la Salud Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS Los actores solicitaron que se condenara al accionado a pagar, a favor de la lesionada, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud.
En el presente asunto, el Juzgado de instancia condenó al INFIBAGUE a pagar, a favor de Isabella Zuluaga, por dicho concepto 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión que fueobjeto de impugnación. En primer lugar, es oportuno recordar que se unificó la divergencia de nombres que se habían utilizado para denominar este perjuicio, tales como daño a la vida de relación, alteración a las condiciones de existencia o perjuicio fisiológico, en el de daño a la salud y se dispuso que: “….el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica.
Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí, que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada” 51 Así las cosas, frente a la ocurrencia de un daño corporal que altere las condiciones de existencia, el cual debe entenderse como una afectación a la integridad sicofísica, este perjuicio se le ha denominado daño a la salud puesto que surge como categoría autónoma mediante la cual se busca resarcir de manera objetiva y efectiva del derecho constitucional de la salud, así como también se pretende evitar el subjetivismo judicial que conlleva el enriquecimiento sin causa de la víctima, toda vez que se suprime la multiplicidad de categorías indemnizatorias y se asegura una indemnización más acorde al derecho a la igualdad.
Así lo estableció, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 38.222, en la que para unificar el criterio en relación con el asunto, consideró52: “En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
(Negrilla fuera de texto) En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica53.
Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización54.” En ese sentido, con base en el nuevo criterio jurisprudencial el perjuicio inmaterial por fuera del moral en el caso de lesiones sicofísicas, solamente se reconoce cuando se acredita el daño producido a la salud, con el cual “se catalogó a la salud como un derecho fundamental que cuenta con reconocimiento autónomo y cuya finalidad es servir de contenedor de categorías del daño inmaterial, en aras de evitar la dispersión de varias nociones abiertas que hacían compleja la aplicación efectiva del principio de igualdad y de reparación integral (v.gr. daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia)”55.
Para efectos de la tasación del perjuicio, en sentencia reciente del 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera56 unificó su posición indicando: “De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado[15].
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV En el presente caso, no obra dictamen de medicina legal o de la junta de calificación que permita establecer el grado de afectación física de que fue víctima la menor Isabella, no obstante, como lo demuestran las certificaciones del médico cirujano, la niña como consecuencia de la lesión padecida en el muslo derecho, quedó con 3 cicatrices permanentes, además, los testimonios de sus familiares, demuestran la tristeza, miedo y vergüenza, afectación del orden psíquico que le impidió continuar con Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS su desarrollo normal, perjuicios que evidentemente corresponden al orden psicofísico y que afectaron a la menor, por ello la Sala considera pertinente fijar la indemnización en 50 SMLMV, tal como lo considero la juez de instancia. 7.
De la llamada en Garantía AXA COLPATRIA En relación con la responsabilidad de la llamada en garantía, se tiene que según lo alego la Compañía de Seguros Axa Colpatria Seguros S.A. en el recurso, el hecho dañino que dio origen a la indemnización no fue atribuible a la culpa de su asegurado, por lo que está incluido dentro del amparo de la póliza correspondiente.
Sobre el particular la Sala verifica: La Compañía de Seguros Axa Colpatria Seguros S.A. expidió la póliza de seguros 8001481825 de responsabilidad civil extracontractual, De la que fue tomadora INFIBAGUE., vigente entre el 24 de julio de 2017 hasta el 21 de noviembre del 201823. Por su parte, está acreditado que el accidente de la menor fue el 7 de octubre de 2018, esto es, dentro del período amparado en la referida póliza, razón por la cual es claro para la Sala que por virtud de dicha relación contractual puede exigírsele la reparación de la indemnización a cargo de INFIBAGUE.
Ahora bien, la aseguradora solicitó en el recurso de alzada que en caso de una eventual condena a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., se hiciera la misma en la modalidad de reembolso y no de manera solidaria por cuanto AXA COLPATRIA SEGUROS S.A no participó en la producción del daño que se ha declarado. Al respecto debe precisarse es que aunque la sentencia impugnada dispuso que la indemnización por daño moral y daño a la salud debía ser pagada por dicha aseguradora solidariamente con INFIBAGUE, es evidente que la condena por responsabilidad extracontractual debe ser impuesta en este tipo de eventos en contra de las accionadas cuando hay lugar a ello, siendo claro que es el pago que realicen el que las habilita para obtener su indemnización a cargo del tercero que haya asegurado ese riesgo, esto es, debe diferenciarse la responsabilidad estatal frente a la víctima, de la responsabilidad del asegurador frente a la correspondiente entidad.
Al resolver las pretensiones, el juez define lo relativo a la responsabilidad de las accionadas, que de encontrarse demostrada genera normalmente en su contra unas determinadas obligaciones, que le imponen reparar un perjuicio al accionante. Surtido ese presupuesto de preexistencia de la condena judicial, el juez de la controversia está facultado por ministerio de la ley para definir las consecuencias de la relación legal o contractual entre el condenado y el llamado en garantía, las que de prosperar dan lugar a que se condene a este a indemnizar al llamante por el valor de la condena judicial, atendidas las particularidades de cada caso concreto.
Lo expuesto conlleva a establecer que es bien diferente la fuente de la responsabilidad del demandado y la del llamado en garantía, lo que impone que cada una deba ser condenada respecto de su legítima contraparte, siendo claro para la Sala que el llamado en garantía no funge stricto sensu como parte, sino como un tercero, que tiene con el demandado determinado vínculo legal o contractual sobre el que el juez ha de decidir, en forma independiente a la resolución de la controversia primigenia.
Tal precisión resulta necesaria en este caso, por cuanto por técnica jurídica, la condena a favor de la víctima debe disponerse siempre a cargo de la demandada que según se verifique debe responder por ella, sin que resulte preciso trasladarla al llamado en forma directa, como ocurrió en este caso. Lo que corresponde en estos eventos es 23 Ver pag 3-6 Cuaderno llamado en garantía Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS disponer que una vez pagada la condena por la demandada, para que así se abra lugar a que esta última pueda exigir las sumas correspondientes al llamado (asegurador en este caso).
Lo expuesto conlleva a la necesaria modificación de la sentencia impugnada, para precisar que el pago de la condena corresponde al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué -INFIBAGUE, teniendo AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. la obligación de reembolsar a INFIBAGUE el monto de la condena que le corresponda de conformidad con los valores asegurados y deducibles pactados en el contrato de seguros suscrito entre las partes y cubierto mediante la póliza número 8001481825. 8. - La condena en costas.
Considerase inicialmente que la institución de las costas como figura procesal busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones a cargo de la parte vencedora correspondientes a las expensas y agencias en derecho. La nueva codificación de Procedimiento Contencioso Administrativo prevé en su artículo 188 que, salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En este orden de ideas, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo en el numeral 1º lo siguiente: “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto”. De otra parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, definió en su artículo 2º que las agencias en derecho son "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento." Si bien se advierte que el extremo activo fue la parte vencida en el presente proceso, la Sala se abstendrá empero de condenarla en costas, teniendo de presente que no hubo ninguna actuación de la contraparte en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2.022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual quedara así: “SEPTIMO: CONDENAR a la llamada en garantía Compañía Seguros AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., a reembolsar a INFIBAGUE el monto de la Rad. 73001-33-33-008-2019-0130-01(Interno:0262-2023) REPARACION DIRECTA MARCELA CASTRO RAMIREZ Y OTROS Vs INFIBAGUE Y OTROS condena que le corresponda de conformidad con los valores asegurados y deducibles pactados en el contrato de seguros suscrito entre las partes y cubierto mediante la póliza número 8001481825.”
SEGUNDO: En lo demás se CONFIRMA la sentencia impugnada.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a27c29fa2cf73eafed213f586e80d093fa99673970c2fde47f6f1f1f58e2441 Documento generado en 28/07/2023 04:06:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Ausente con permiso