2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-009-2017-00187-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Mallerly Valderrama Castro APODERADO: Wilson Leal Echeverry DEMANDADO: Universidad del Tolima APODERADO: Olga Lucia Arango Álvarez TERCERO VINCULADO: Jorge Rodrigo Serrano APODERADO: Johana Carolina Restrepo González REFERENCIA: Apelación sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Mallerly Valderrama Castro contra la Universidad del Tolima, en la que denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda La señora Mallerly Valderrama Castro por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Universidad del Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fl. 23 del documento 003_CuadernoPrincipal1 del expediente digital) como pretensiones principales el apoderado de la demandante solicitó: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en i. el Oficio del 19 de enero de 2017, por medio del cual se comunicó a la demandante la declaración de insubsistencia tacita del nombramiento efectuado en el empleo de director de Programa que ocupaba, y ii. la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual se nombró en comisión al profesor de planta Jorge Rodrigo Serrano para ocupar el empleo de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho. Se ordene reintegrar sin solución de continuidad, en el cargo que venía desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía, se condene a pagar las sumas 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. indexadas de los salarios, primas, prima técnica, bonificaciones, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales y salariales que dejó de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que se produzca el reintegro respectivo al cargo. Hechos. (fls. 24 a 28, 97 a 98 del 003_CuadernoPrincipal1 del expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1.
Que el Consejo Superior de la Universidad de la Tolima profirió el Acuerdo No. 006 el 3 de mayo de 2012, donde estableció en el nivel directivo 41 el empleo de Director de Programa, Código 028, Grado 09. 2. La demandante fue nombrada en dicho empleo mediante Resolución No. 051 del 1 de septiembre de 2012, el cual por la naturaleza de la entidad universitaria es un empleo público, participa en los procesos de docencia, investigación, proyección social y administración de estudiantes y se ubica en la vicerrectoría académica, desempeñando unas funciones esenciales y específicas. 3.
Que los requisitos para desempeñar el cargo, de acuerdo con el manual de responsabilidades y competencias son título profesional universitario, 44 meses de experiencia profesional relacionada con equivalencia de dos años de experiencia por título de posgrado. 4. Que, en el documento denominado propuesta de reforma profunda de la Universidad del Tolima, se proponen como medidas a corto plazo, que los profesores de planta asuman las direcciones de programa previendo que las funciones operativas sean asumidas por la planta administrativa global, sin fundamento. 5.
La Universidad, suscribió el convenio de cooperación No. 001 de 2016 con la Universidad del Valle, para la asistencia técnica en el fortalecimiento institucional, que esta última propuso un Plan de Alivio Financiero, en el que se fijaron algunas acciones inmediatas, entre ellas, eliminar la ruptura en la unidad de mando de la Universidad, procediendo con la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de secretarios académicos, directores de programa y directores de departamento designados por los decanos a partir del 1 de enero de 2017. 6.
Mediante Oficio del 19 de enero de 2017, la jefe de relaciones laborales de la Universidad del Tolima le informó al demandante que su cargo sería ocupado en comisión por un profesor de planta. 7. Que mediante Resolución No. 024 del 20 de enero de 2017, fue nombrado el profesor Jorge Rodrigo Serrano para desempeñar el cargo de Director de Programa, adscrito a la facultad de Medicina y Zootecnia, sin cumplir con el perfil requerido para el empleo. 8.
Que, con ocasión a la comisión efectuada y el retiro de la actora, se disminuyeron los horarios de atención al público y fue necesario designar docentes o catedráticos para que apoyaran el desarrollo de las signaturas que correspondían al docente Jorge Rodrigo Serrano. 9. Que mediante Acuerdos No. 004 y 005 de febrero de 2017, la Universidad de Tolima, estableció incentivos económicos a favor de los docentes de planta comisionados como Director de Programa, mediante Resolución No. 0254 de 2017. 10.
El documento que justificó la decisión de retiro de la demandante es el denominado alivio financiero, entregado por la Universidad del Valle hasta el mes de diciembre de 2016. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. 11. Que con la Resolución No. 1129 del 28 de agosto de 2017, se designó un equipo para la elaboración e implementación de la viabilidad técnica de la propuesta de rediseño organizacional y nueva planta de cargos, el cual debía afianzarse en el estudio y recomendación realizado por la Universidad del Valle.
Normas violadas y concepto de la violación (fls. 29 a 44, 99 a 100 del documento 003_CuadernoPrincipal1 del expediente digital) Se señalaron los artículos 1, 2, 4, 69, 121, 125 y 209 de la Constitución Política. Así como también, los Decretos 2400 de 1968; Decreto 1950 de 1973; Decreto 1042 de 1978; artículos 28, 29 de la Ley 30 de 1992;
Ley 909 de 2004; artículos 10, 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, hoy Decreto 1083 de 2015; artículo 228 del Decreto 019 de 2012; los Acuerdos 0012 de 1995, 001 de 1996, 031 de 1994, 022 de 2007, 0039 de 2008, 021 de 2011, 006 de 2012, 015 de 2012, 004 de 2013, 0024 de 2013 y 033 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima.
En lo referente al concepto de la violación, manifestó como primer cargo de nulidad, la violación directa del bloque normativo mencionado, indicando que: i. si bien la Universidad posee autonomía para darse su propio reglamento interno, eso no implica que desconozca las normas que regulan situaciones administrativas como la comisión de docentes en empleos de libre nombramiento y remoción, ii. se configuró ausencia de motivación de los actos acusados, al no consagrarse en el Acuerdo 001 de 1996 (estatuto de personal administrativo de la Universidad del Tolima) la comisión como forma de provisión de empleos, de acuerdo con los Decretos 2400 de 1998, 1950 de 1973 y 1042 de 1978, iii. la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, la figura de la comisión es un derecho para los empleados de carrera para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, y no una forma para declarar insubsistente un nombramiento o proveer empleos, y iv. teniendo en cuenta que la comisión del docente al empleo fue por una reestructuración o reorganización administrativa que no se encuentra reglada en los estatutos de la Universidad, debe aplicarse de forma supletoria, lo consignado en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Decreto 019 de 2012, y los artículos 2.2.12.1, 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, en cuanto a los requisitos para modificar la planta de empleos, esto es, un estudio técnico que analice los procesos técnicos misionales, la redistribución de funciones y las cargas de trabajo, exigencias que no contiene el plan de alivio financiero presentados por la Universidad del Valle.
Como segundo y tercer cargo alegó la violación del Acuerdo 031 de 1994 (estatuto profesoral de la Universidad del Tolima), que exige en su artículo 75 que la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción compete al Rector, previa aprobación del Consejo Académico, pues es el ente encargado de definir las políticas referentes a la planta de personal ocupada por los docentes del claustro universitario, situación que no ocurrió. Adujo inexistencia del mejoramiento del servicio, toda vez que, en lugar de disponer un organismo con mayores calidades o funcionarios mejores capacitados, las funciones fueron asignadas entre funcionarios que venían desempeñando funciones para nada análogas, y, además, el profesor encargado destinaba 44 horas a la semana para desempeñar sus funciones sin contar con la disponibilidad de tiempo para ejercer también las de Director de Programa, conforme al artículo 59 del Acuerdo 001 de 1996.
Indicó que el docente encargado no cumplía con el requisito de 44 meses de experiencia que requería el cargo de Director de Programa, contrariando los 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. Decretos 2400 de 1068, 1950 de 1973 y la Ley 909 de 2004 que imponen que los empleos de libre nombramiento y remoción sean provistos previo al cumplimiento de los requisitos exigidos y el procedimiento establecido en la Ley.
Agregó que la razón del retiro se adoptó anticipado a la existencia de un estudio definitivo elaborado por la Universidad del Valle, incluso antes de acogerse la nueva planta de personal como se infiere de la Resolución No. 1129 de 2017, sino que se venía gestando desde la propuesta de reforma profunda, y en el afán de concretar la misma, se profirieron los actos acusados, sin la existencia de un estudio y las causales de reestructuración o reorganización que exige el Acuerdo 001 de 1996.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 30 de junio de 2017 (fls. 72 a 74 del documento 003_CuadernoPrincipal1 del expediente digital) el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada, y del señor Jorge Rodrigo Serrano, quien podría tener interés directo en el resultado del proceso.
Corrido el traslado de la demanda a la Universidad del Tolima y al señor Jorge Rodrigo Serrano, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 8 de agosto de 2018 al 19 de septiembre de 2018 (fl. 14 del documento 004_C PRINCIPAL 2, expediente digital); se presentaron escritos así: Universidad del Tolima.
(fls. 311 a 325 del documento 003_CuadernoPrincipal1 del expediente digital) En escrito del 18 de septiembre de 2018, por intermedio de apoderada judicial la Universidad del Tolima contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, siendo improcedente lo pretendido por la demandante.
Manifestó que la Universidad es autónoma, y aunque está sujeta a los límites de la Ley y la Constitución, es equivocada la interpretación de que se aplique de manera integral y supletoria la Ley 909 de 2004, pues prevalece la regulación y elección o designación de directivos de los entes universitarios de los estatutos internos. Indicó que, en el caso concreto, el artículo 42 del Acuerdo 001 de 1996, tiene previsto la declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario en cargos de libre nombramiento y remoción, que se produce, entre otras causales, como consecuencia de la designación de una nueva persona para ejercer dichos empleos, por tanto, la Institución no estaba condicionada a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, Decretos 1227 de 2005, 1083 de 2015 y 019 de 2010 para el retiro del servicio de la demandante.
Adujo que la designación en comisión como modalidad de provisión de empleos de libre nombramiento y remoción está establecida en el régimen de la Universidad, especialmente en el artículo 32 del Acuerdo 001 de 1996, en consecuencia, no es aplicable la Ley general, consignada en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1043 de 2015 y Ley 909 de 2004.
Enseguida, señaló que no es procedente que la parte demandante solicite motivación de la declaración de insubsistencia del nombramiento, cuando la naturaleza del cargo que ocupaba no lo exige. Acerca de que la designación de un docente de planta en el cargo de director de Programa, obedeció a una reestructuración administrativa que debía regirse por la Ley 909 de 2004, argumentó que no es el asunto que se discute, sino que el proceso 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. que alentó la Institución versa es sobre la provisión de empleos ya existentes en la planta, en consecuencia, no se discute la modificación de la planta. Frente al segundo cargo de nulidad, señaló que la designación del profesor de planta no encaja dentro de la figura de la comisión no remunerada, pues su designación en el empleo de libre nombramiento y remoción se mantuvo la remuneración propia del empleo de profesor del cual es titular, así que se trató de una designación remunerada, por lo tanto, no requiere de la autorización del Consejo Académico.
Sobre el tercer cargo, adujo que la parte demandante confunde la asignación de funciones con la designación, pues al profesor de planta no le fueron asignadas funciones de otro empleo además de las propias, sino que se designó en el cargo de Director de Programa, asumiendo el cumplimiento de todas las funciones de ese cargo, dejando de lado las que desempeñaba.
Finalmente, manifestó que el ente universitario, se vio en la imperiosa necesidad de adoptar medidas extraordinarias para enfrentar la crisis financiera, presupuestal, de gobernabilidad y de legitimad por la que atravesaba, teniendo que prescindir de los servicios de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, justamente en mejora del servicio, pues se contribuyó a la disminución del déficit en $5.587.415.0162, de lo contrario habría cerrado sus puertas y dejado de prestar un servicio público.
Además, recalcó que el profesor designado cumple y supera los requisitos para el empleo de Director de Programa, acreditando su título de administrador de empresas agropecuarias, magister en ciencias agrarias, experiencia profesional de 4 años, experiencia docente de 10 meses como ocasional y de planta por 2 años, y categoría asistente con 329,72 puntos salariales y experiencia en cargos de dirección académica y administrativa.
Jorge Rodrigo Serrano (fl. 14 del documento 004_C PRINCIPAL 2, expediente digital). Contestó la demanda de forma extemporánea. La sentencia apelada (fls. 104 a 124 del documento 004_C PRINCIPAL 2, expediente digital). El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 18 de diciembre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda.
Como antesala de la decisión, precisó que a través del Acuerdo No. 006 de 2012, la Universidad del Tolima definió el cargo de Director de Programa como un cargo del Nivel Directivo, con código 28, grado 09 y de libre nombramiento y remoción; y que de conformidad al artículo 69 de la Constitución y la Ley 30 de 1992, la Universidad es autónoma y la aplicación de la Ley 909 de 2004 es supletoria.
Seguidamente, señaló que la entidad accionada cuenta con una regulación expresa en torno a la figura de la comisión en la que personal docente puede desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, en consonancia con los Acuerdos 031 de 1994 y 104 de 1993; y que si bien la comisión de servicios, no es una forma para proveer empleos, la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, si es una forma autorizada para nombrar este tipo de cargos, de acuerdo con lo mencionado en el compendio de normatividad y doctrina en empleo público y carrera administrativa elaborado por la ESAP y la CNSC. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. Señaló que aun cuando el retiro de la demandante fue una medida de contingencia para hacer viable económicamente la Institución, por ser el cargo ocupado del nivel directo como de libre nombramiento y remoción, no requiere de motivación y así lo ha reconocido la jurisprudencia, aun así atiende a los criterios superiores de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad que se reflejan en el convenio suscrito entre la Universidad del Tolima y la Universidad del Valle que tuvo como consecuencia el retiro del servicio de la actora, en medio de la crisis que en el 2016 impactaba al ente universitario, y representaba un inminente riesgo de impagos de los gastos de la Universidad, principalmente de las nóminas.
Explicó que las medidas tomadas por la demandada no constituyen una reestructuración o reforma de personal, pues no se cambió la planta de personal, no se suprimieron cargos, fusionaron o cerraron dependencias, sino que el cargo paso a ocuparlo un docente en comisión, que en principio fue una medida de alivio y posteriormente fue con la culminación de las etapas y estudios entregados por la Universidad del Valle, que vendría una eventual reforma.
Frente al cargo correspondiente a que la comisión fue concedida al docente sin autorización del Consejo Académico de la Universidad, señaló que de acuerdo con los artículos 75 a 76 del Acuerdo No. 031 de 1994, la ausencia de tal aprobación no se rige como un defecto suficiente para desacreditar el acto de nombramiento o restarle mérito, pues la norma no trae consigo un elemento indicativo o artículo gramatical que denote el imperativo ineludible de cumplimiento como requisito sine qua non, y el hecho de que un docente sea designado en un cargo de libre nombramiento implica la concesión de la comisión como un hecho que se cumple de manera tacita, sin que se haga referencia a la previa aprobación del Consejo Académico.
Por otro lado, adujo que la labor misional de la Universidad del Tolima no se vio afectada con la comisión del docente, ni aparece probado que ese hecho hubiera causado mayor erogación económica para el ente universitario, pues la única asignatura que dejó de atender el docente nombrado fue asumida por otro docente de planta de la Universidad, y no por uno contratado de forma externa.
Finalmente, de la hoja de vida del docente designado, encontró que satisface todos los requisitos para acceder al cargo de Director de Programa, y que no se encuentra probado el desmejoramiento en el servicio, pues al margen de las encuestas aportadas al plenario sobre la satisfacción del servicio en el área, ellas per se, no son indicativas del incumplimiento de las funciones del docente en el cargo respectivo, o que aquel desatienda la labor misional confiada en la Universidad, pues ciertamente se dirigen a un área completa que no hacia un empleado o funcionario determinado; de la misma manera, en cuanto atañe a las horas catedra del docente, aquel continuó atendiendo la carga académica correspondiente de acuerdo con las normas establecidas por la Universidad del Tolima.
La apelación (fls. 131 a 143 del documento 004_C PRINCIPAL 2, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su recurso, adujo que: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. i. se aparta de las reflexiones vertidas por el a quo, en relación con la autonomía universitaria y la metodología aplicada por el ente universitario para designar un docente en comisión, pues debía remitirse a lo previsto en la Ley 909 de 2004 frente a la ausencia de regulación en las formas de proveer empleos y las situaciones administrativas de los empleados de la Universidad, como lo permite el artículo 61 del Acuerdo 001 de 1996, debiendo aplicarse la regla de la comisión que impone la necesidad de contar con la evaluación de desempeño previa, de acuerdo con la Ley 909 de 2004, y la autorización del Consejo Académico previo, en consonancia con los estatutos internos. ii. contrario a la tesis de la Juez, el empleo ocupado por la demandante es de aquellos que encajan en la comisión no remunerada del artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, pues solo hasta el 2017 con los Acuerdos 004 y 005, se estableció un inventivo económico para docentes que fueran comisionados, sumado a que se requería la autorización previa del Consejo Académico para conceder la comisión, pero en este caso no se cumplió con dicha exigencia que es imperativa de acuerdo con los estatutos de la Universidad. iii. no es aplicable la regla del artículo 76 del Acuerdo 031 de 1994, ya que el docente nunca fue designado para ocupar el empleo de director, fue comisionado como lo dice la resolución de nombramiento, y de la que era necesaria autorización del Consejo Académico como ente encargado de definir las políticas referentes a la planta de personal ocupada por los docentes, conforme al Acuerdo 031 de 1994, además de la evaluación de desempeño sobresaliente como exige la Ley 909 de 2004.
Agregó que el Acuerdo 01 de 1996, establece las formas de proveer un empleo del personal administrativo, no docente, y son el nombramiento, traslado y encargo, no la comisión, por lo que, para aplicar tal figura, debió acudir al artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015. iv. la comisión de un docente de planta para cumplir funciones administrativas que conforme al artículo 59 del Acuerdo 001 de 1996 es de 44 horas semanales, trastoca sin hesitación algunas actividades del docente y la política trazada por la Universidad. v. el empleo ocupado por la demandante no tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, pues sus funciones no se encuentran enmarcadas en relación con dirección, asesoría, supervisión, vigilancia y manejo que define el artículo 38 del Estatuto General de la Universidad. vi. la decisión adoptada por la Institución comporta una reestructuración administrativa; para que la Universidad operara era necesario una reforma de la planta de personal, por lo tanto, y teniendo en cuenta que el cargo ocupado por la demandante comporta las características de uno de carrera, deben aplicarse las reglas de la Ley 909 de 2004, y sustentarse la insubsistencia de su nombramiento en estudio técnico, que en el caso concreto, el documento final que contiene las conclusiones para adoptar la decisión fue proferido, luego del retiro, y solo el 28 de agosto de 2017, mediante Resolución 1129 fue designado un equipo para estudiar la viabilidad técnica y la propuesta de rediseño institucional, el cual tomó insumos de la propuesta y estudios presentados por la Universidad del Valle, que tenía como finalidad establecer un reforma o modificación de la planta de personal. vii.
La facultad del Rector para expedir la resolución que dispuso la comisión del docente para ocupar el empleo está sujeta a debate, pues el Acuerdo No. 033 de 2016 que le otorgó esa facultad fue suspendido provisionalmente por el Magistrado Luis 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima.
Eduardo Collazos Olaya, a través del expediente 73001233300120180035900 del Tribunal Administrativo del Tolima, teniendo que hacerse un control por vía de excepción, de acuerdo con el artículo 148 del C. de P.A. y de lo C.A. viii. el desmejoramiento del servicio fue probado, toda vez que en lugar de disponer un funcionario mejor capacitado para desempeñar las funciones que hasta la fecha cumplían los directores, fueron repartidas entre quienes venían ejecutando actividades para nada análogas, y que no obedecen a la necesidad de superar la crisis financiera, pues a los docentes nombrados se les reconoció un incentivo económico con los Acuerdos 004 y 005 de 2017, y de acuerdo con documentos aportados al proceso, la calificación del servicio prestado fue insuficiente.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 18 de junio de 2021 (documento 011_ADMITIR EN EL EFECTO SUSPENSIVO, EL RECURSO DE APELACIÓN del expediente digital) se admitió el recurso de apelación; con auto de sustanciación del 29 de julio de 2021 (documento 015_AUTO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR, expediente digital) se ordenó correr traslado para que el Ministerio Público emitiera su concepto y las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión. De la parte demandante (documento 018_DEMANDANTE PRESENTA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN del expediente digital).
Además de lo argumentado en el escrito de apelación señaló que, con el fin de adelantar el trámite tendiente a la reforma administrativa y académica en la Universidad del Tolima, se estableció un régimen de transición a través del Acuerdo 021 de 2016, en el cual se fijaron unas obligaciones o facultades especiales al Rector, por un periodo de 12 meses, ampliado a 24 meses mediante Acuerdo 027 de 2017, de las que fueron consecuencia el retiro de la demandante.
Dichos Acuerdos fueron declarados nulos, a través de sentencia del 21 de abril de 2021, proferida por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, en expediente 73001233300420180040700, por lo tanto, debe efectuarse un control por vía de excepción del artículo 148 del C. de P.A. y de lo C.A., y verificar su incidencia en los actos acusados en esta instancia. Indicó que el Acuerdo No. 001 de 1996, establece como formas de provisión de un empleo el nombramiento, traslado y el encargo, pero no la comisión, teniendo que acudirse al Decreto 1083 de 2015, que establece en su artículo 2.2.5.5.39 el requisito de evaluación anual de desempeño sobresaliente de quien será nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, que no fue allegada por la Universidad del Tolima, lo que infringe el marco legar de la misma Institución. Manifestó que la condena en costas es improcedente, pues no fue comprobada su causación como exige el artículo 265, numeral 8 del C. G. del P. En lo demás se mantuvo en los mismos términos del recurso de apelación. Universidad del Tolima.
(documento 019_UNIVERSIDAD DEL TOLIMA ALEGA DE CONCLUSIÓN del expediente digital) Alegó que la Institución si cuenta con regulación para designar un docente en un cargo de libre nombramiento y remoción, tanto en el Estatuto General como el Estatuto Profesoral, sin tener que acudir al régimen general público. Sobre ello, 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. informó que el Acuerdo No. 031 de 1994, establece una distinción en la forma de tratamiento de la comisión de servicios a docentes: cuando se trata de una comisión no remunerada aplicará lo previsto en el artículo 75, cuando se trate de una comisión remunerada en un empleo de libre nombramiento y remoción al interior de la Universidad del Tolima aplicará lo previsto en los artículos 76 y 77, y cuando se trate de una comisión remunerada en un empleo externo a la Universidad del Tolima aplicará lo previsto en el inciso segundo del artículo 75, que teniendo en cuenta que para el caso concreto la comisión otorgada al docente José Rodrigo Serrano era remunerada y recaía sobre un empleo de libre nombramiento y remoción al interior de la Institución, le aplicaban los artículos 76 y 77, que en ningún aparte exige la intervención del Consejo Académico siendo suficiente el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
Argumentó que a diferencia de los casos en que el docente es nombrado fuera de la universidad, la comisión en un cargo al interior de la institución no genera vacancia ni desprendimiento del docente frente a las responsabilidades propias del empleo, sino que conserva sus tareas y deberes académicos, es decir, continúa haciendo parte de la organización académica-administrativa de la institución, por lo que no se encontró necesaria la intervención del Consejo Académico.
Expresó que la Resolución No. 024 de 2017, no es un acto administrativo que tenga por objeto alterar, modificar o suprimir la política institucional sobre la actividad académica, pues nada cambio con la comisión del docente, el programa, su intensidad horaria, parámetros de calificación o metas de acreditación institucional, no fueron cambiadas, en ese sentido, no se requiere la intervención del Consejo Académico, de lo contrario sería limitar la autonomía y funciones que le asisten a la autoridad nominadora, y aun así obedeció a insumos técnicos que justificaban medidas de alivio para superar la crisis financiera que atravesaba la Universidad.
Manifestó que i. el cargo que desempeñaba la demandante no es de carrera, de acuerdo con su normativa, propósito y funciones, además del nombramiento ordinario que lo precedió sin haber superado ningún concurso de méritos, y al momento del nombramiento conocía la naturaleza de sus funciones contenidas en el Acuerdo No. 006 de 2012, que no ha sido cuestionado; ii.
El retiro tácito del servicio se presumía legal y no requería ninguna motivación, sin embargo, en el acto de comisión del docente se dejó constancia que la decisión se adoptaba como parte de unas medidas de alivio financiero para garantizar la viabilidad de la institución, hecho que no se ha puesto en duda; iii. la Resolución No. 024 de 2017, no suprimió, modificó o adicionó ningún empleo para determinar que existió una reforma organizativa o reestructuración que requiera un estudio técnico, sin embargo, la Universidad contaba con los insumos para justificar las medidas adoptadas, como el estudio técnico interno elaborado en noviembre de 2016, el plan de alivio financiero elaborado por la Universidad del Valle en el marco del convenio de cooperación No. 001 de 2016, y aun cuando los resultados de ese estudio tenían el objeto del rediseño institucional, para el retiro de la demandante se requería exclusivamente el ejercicio de la facultad discrecional, siendo innecesaria para la comisión de docentes en empleos de libre nombramiento y remoción un insumo técnico de reforma integral; iv. la suspensión provisional del Acuerdo No. 033 de 2016, no es una decisión en firme, y tampoco incide en el asunto, pues el nombramiento de la demandante fue 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. hecho por el Rector, sin que desdiga de la competencia para declarar su insubsistencia, adicional ello, no fue alegada en la demanda, ni en la solicitud de conciliación extrajudicial, causal de nulidad con motivo a la hipotética ilegalidad del Acuerdo ibidem, Por otra parte, refirió que no hubo desmejora en el servicio, por cuanto no fue probada la inferioridad académica o profesional del docente de planta comisionado, el mismo cumplió con los requisitos objetivos para desempeñar el cargo y se circunscribió también a la confianza y manejo entre el empleado y el nominador, así mismo, que la parte demandante no analizó cual era la carga prestacional que implicaba la vinculación del accionante, y el ahorro de miles de millones de pesos en cada vigencia para superar la crisis.
La nulidad de los Acuerdo No. 021 de 2016 y 025 de 2017 no es una decisión definitiva, en razón a que la Universidad presentó recurso de apelación contra la sentencia que la declaró, no obstante, no incide en el presente litigio, pues la competencia del Rector para decidir la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción no se funda ni está condicionada en el periodo de transición creado en 2016 y 2018, más aún cuando el argumento no fue incluido en la demanda ni en la solicitud de conciliación extrajudicial.
Finalmente, solicitó que se evalúen los supuestos de hecho y de derecho, similares a este litigio, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 17 de junio del presente año, dentro del proceso con radicado 73001333300520180004600, promovido por Elizabeth Castro Pacheco contra la Universidad del Tolima.
Jorge Rodrigo Serrano. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. En este punto no se pierde de vista que mediante memorial enviado el 30 de agosto de 2022, la apoderada de la parte demandada allegó sentencia del 11 de agosto del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, bajo el radicado 73001333300120170019300, aduciendo, que tal litigio abordó las mismas temáticas que en este proceso, y en todas se confirmó la legalidad de la actuación de la Universidad del Tolima y se negó lo pretendido por el funcionario de libre nombramiento y remoción retirado (documento 021_Pronunciamiento Recurso UniversidadTolima, expediente digital).
Igualmente, mediante memorial enviado el 29 de septiembre de 2022, el apoderado de la parte demandante, allegó providencia del 16 de septiembre de 2022, Consejo de Estado, Sección Primera, Referencia: medio de control de nulidad, número de radicación: 73001233300020180035901, Demandante: Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima – ASDUT, Demandada: Universidad del Tolima, en la cual se resolvió un recurso de reposición, confirmando la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 6 de noviembre de 2018, que suspendió provisionalmente el Decreto 033 de 2016, acto administrativo mediante el cual se confieren facultades al Rector para nombrar y remover personal de la institución y que tiene incidencia en el presente asunto.
(documento 022_Accionante Allega Precedente Jurisprudencia Consejo de Estado, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. La apoderada de la entidad demanda se opuso a la anterior solicitud, por cuanto considera que dicha providencia no resuelve nada de fondo, la medida cautelar tiene efectos hacia el futuro, sin que afecte situaciones consolidadas, y en el trámite del presente proceso no se cuestionó la competencia del Rector ni el Acuerdo No. 033 de 2016 (documento 023_Universidad Tolima descorre Traslado Solicitud Accionante, expediente digital).
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si debe revocarse la sentencia del a quo, y declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio del 19 de enero de 2017, por medio del cual se comunicó a la demandante la declaración de insubsistencia tacita del nombramiento efectuado en el empleo de Director de Programa que ocupaba, y ii. la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual se nombró en comisión al profesor de planta Jorge Rodrigo Serrano para ocupar el empleo de la demandante, o si, por el contrario, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”. 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del principio de autonomía de las universidades públicas. En Colombia, el artículo 69 de la Constitución Política consagra la autonomía universitaria, al señalar: “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” En desarrollo de lo dispuesto en el mandato constitucional, el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 establece el contenido o alcance de la autonomía universitaria.
Así, dispone la norma: “Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional” Como puede observarse, de acuerdo con el artículo 69 Superior y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, la autonomía universitaria otorga a los entes universitarios una serie de garantías en el ámbito: i. filosófico (autorregulación filosófica), ii. administrativo (autorregulación administrativa) y iii. presupuestal (autonomía presupuestal)7.
En el ámbito administrativo, la autonomía universitaria se concreta en tres potestades fundamentales: a) Regirse por sus propios estatutos: son las propias universidades las llamadas a establecer y modificar las normas que rigen su organización y funcionamiento. b) Darse sus propias directivas: corresponde a las universidades designar a sus autoridades académicas y administrativas, así como seleccionar a sus profesores. c) Administrar su presupuesto: las universidades tienen la potestad para distribuir autónomamente sus recursos, de acuerdo con sus necesidades y prioridades.
Ahora bien, la autonomía universitaria no es absoluta, pues está limitada por la Constitución y la ley8. De allí que, por ejemplo, no puede desconocer la potestad del Estado para intervenir en la educación. Así, la Corte Constitucional ha indicado: 7Sentencia C-127-19. Referencia: Expediente D-12304, Demanda de inconstitucionalidad de Camilo Andrés Blanco López, contra los artículos 3º Sección 2201 (parcial), 88 y 92 de la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017”, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos;
Sentencia del 20 de marzo de 2019. 8 Sentencia C-491-16. Referencia: expediente D-11249, Demanda de inconstitucionalidad de Jefferson Tamayo Díaz contra el artículo 13 (parcial) de la Ley 1740 de 2014, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. “Sin embargo, la autonomía universitaria no excluye o elimina la posible intervención del Estado en la educación. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Carta Política, es el Estado el encargado de regular y ejercer inspección y vigilancia de la educación con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus fines. […] Es por dicho motivo que, a pesar de gozar de autonomía, las universidades públicas no pueden ser consideradas como “islas dentro del ordenamiento jurídico”, es decir, ajenas y totalmente independientes del Gobierno Nacional y a su regulación.” (Subraya la Sala).
El carácter limitado de la autonomía universitaria se observa también en varias de las disposiciones de la Ley 30 de 1992. Así, por ejemplo, el artículo 57 sujeta el régimen especial de las universidades estatales a lo consagrado en ella: “ARTÍCULO 57 […] El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.
Igualmente, el artículo 61 de la Ley 30 de 1992 establece que el estatuto general y los reglamentos internos de las instituciones estatales u oficiales de educación superior están sometidos a los mandatos de la Ley 30: “ARTÍCULO 61. Las disposiciones de la presente Ley relativas a las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior constituyen el estatuto básico u orgánico y las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento.
A ellas deberán ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos que debe expedir cada institución”. De la naturaleza de los empleos en las universidades públicas. Acerca de este tema, se tendrá en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, establecido en sentencia del 31 de agosto de 20219, y mediante el cual, realizó un estudio de la naturaleza de los empleos en la Universidad Pública.
De conformidad con ello, la garantía de la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 Superior, y lo dispuesto en la Ley 30 de 199210, las universidades tienen la potestad para designar sus autoridades académicas y administrativas11 y determinar cuáles son los cargos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción12.
En ese sentido indicó: de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia del 14 de septiembre de 2016. 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ; Sentencia del 31 de agosto de 2021, Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00079-00, Demandante: Ministerio de Educación Nacional, Referencia: Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – UNITROPICO, Asunto: Autonomía universitaria / Universidad estatal u oficial -El Ministerio de Educación Nacional consulta a la Sala sobre diversos problemas jurídicos relacionados con la transformación de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – UNITROPICO en una universidad pública. 10 En particular, el artículo 70 y siguientes. 11 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 26 de mayo de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2001- 00590-01(0078-13), Actor: Martha del Carmen Corrales y otros, Demandado: Universidad del Atlántico.” 12 “En lo que atañe a este caso, debe señalarse que la Corte Constitucional explicó que los ciudadanos que presten sus servicios a las universidades públicas, como la Universidad de los Llanos, ostentan el carácter de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. En el caso particular de las universidades estatales, la autonomía universitaria permite, además, dos tipos de empleados: el personal docente y el personal administrativo. El personal docente y administrativo, por expresa disposición de la Ley 30 de 1992, está amparado por el régimen especial previsto en ella, por lo que debe ser a través de ese régimen que se definan qué cargos son empleos públicos y que cargos deben ser realizados por trabajadores oficiales.
En el caso del personal administrativo, que es el que interesa en esta oportunidad a la Sala, el artículo 79 de la Ley 30 de 1992 dispone “que el estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo.” […] Por lo tanto, de las consideraciones jurisprudenciales anteriores se concluye que las universidades públicas, en ejercicio de la autonomía universitaria, están facultadas para determinar el sistema de designación de sus miembros directivos, del personal docente y administrativo, así como la facultad de precisar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Se entiende que todos sus cargos deben estar contemplados en sus estatutos, planta de personal y tener sus funciones, así como que deben estar previstos los recursos para los gastos que ellos demanden13. (Subraya la Sala). De tal manera, es claro que las universidades públicas son autónomas para establecer, entre otros asuntos, el régimen laboral de sus empleados.
Así lo ha expresado la Guardiana de la Carta “De esta manera, las universidades públicas gozan de autonomía para configurar las normas que consideren pertinentes, entre otras cosas, en lo relacionado con su régimen laboral. En este sentido, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles algunas normas laborales que transgreden el espacio exclusivamente reservado a los reglamentos internos de las universidades públicas.
Por ejemplo, en la sentencia C-299 de 1994[21] la Corte declaró inexequible una disposición del Régimen Orgánico de la Universidad Nacional, que establecía que eran empleados de libre nombramiento y remoción de dicho ente quienes desempeñaban cargos de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo, mientras que eran trabajadores oficiales quienes cumplía labores de construcción de obras y de jardinería. Para la Corte, dicha norma era contraria a la autonomía universitaria, dado que la competencia de establecer el régimen laboral de las universidades públicas reposaba en sus reglamentos internos.” (Subraya la Sala).
Es de precisar que, ante vacíos normativos, se jurisprudencia ha dispuesto que es posible aplicar de manera supletoria las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2001, veamos lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil: Al no incluir la ley 909 de 2004 a los entes universitarios autónomos dentro de su ámbito de aplicación, y por el contrario excluirlos expresamente y dejar su aplicación sólo de manera supletoria, es claro que el legislador fue consecuente con lo dispuesto en servidores públicos en los términos del artículo 123 Superior; igualmente, que esas instituciones tienen la facultad de determinar el sistema para su designación, así como de precisar cuáles empleos son de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.
Asimismo, que la autonomía universitaria no es absoluta y que uno de sus límites se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: MARIA ADRIANA MARIN, Sentencia del 4 de diciembre de 2020. Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00292-01(65086), Actor: Universidad de los Llanos, Demandado: Carlos Enrique Garzón González.” 13 “Corte Constitucional, Sentencia T-007/08, Referencia: expediente T-1588350, Acción de tutela instaurada por Leoncio Peralta Cano contra la Universidad Popular del Cesar UPC, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia del 17 de enero de 2008.
“ 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. el artículo 69 de la Carta y los artículos 28, 57 y 79 de la ley 30 de 1992, que lo desarrollan, al respetar su autonomía y reconocerle el régimen especial constitucional. Otra situación es que la ley 30 presente vacíos y que necesariamente para que las universidades públicas expidan su estatuto se deba acudir a lo dispuesto en la citada ley 909, mientras el legislador considere necesario expedir una ley especial para la carrera administrativa.
La conclusión de que la carrera administrativa de los empleados públicos administrativos de los entes universitarios autónomos es de índole constitucional y tiene un régimen especial en virtud de lo señalado en el artículo 69 de la Carta, no es nueva. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, como pasa a precisarse. […] En consecuencia, con fundamento en la ley 30 de 1992, artículo 65, literales b) y d), la regulación de dicha carrera de índole constitucional está a cargo de los Consejos Superiores Universitarios atendiendo los principios constitucionales y las reglas de la carrera administrativa general.
Sin embargo, los Consejos Superiores Universitarios al expedir el estatuto de los empleados administrativos, aplicarán supletoriamente las normas de la ley 909 de 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º de su artículo 3º14. (Subraya la Sala). Seguidamente, resaltó que la fijación del régimen laboral está supeditado a la Constitución y la ley, de tal manera que las universidades públicas u oficiales no pueden: Seguidamente, resaltó que la fijación del régimen laboral efectivamente está supeditado a la Constitución y la ley, de tal manera, que las universidades públicas no pueden “i) desconocer los derechos de los trabajadores o ii) fijar su propio régimen salarial y prestacional, respecto de quienes ostentan la calidad de empleados públicos”, veamos: “(…) Igualmente, aunque el régimen de carrera administrativa de las universidades públicas es de naturaleza especial, no puede desconocer los principios fundamentales de la carrera administrativa establecidos en el artículo 125 Superior15.
Dentro de este marco, deben tenerse en cuenta, entre otros16, los principios de igualdad, mérito y estabilidad17. 14 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ; Concepto del 31 de julio de 2008, Número interno: 1906, Radicación: 11001-03-06-000-2008- 00043-00, Demandante: Alba Lucia Diaz y otros, Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC.” 15 “Corte Constitucional.
Sentencia C-777/05. Véase igualmente: Ha establecido también la Corte que estos regímenes especiales deben responder a un criterio de “razón suficiente” y que su constitucionalidad se encuentra condicionada a que respeten los principios y valores constitucionales que informan la carrera de la función pública, cuyo centro normativo es el concepto de “mérito”.
Corte Constitucional. Sentencia C-753/08. Referencia: expediente D-7162. Demanda de inconstitucionalidad de Luz Patricia Trujillo Marín contra el artículo 10, inciso final del artículo 15, inciso segundo del artículo 17, inciso primero (parcial) del artículo 19, inciso primero (parcial) del artículo 20, inciso segundo del artículo 23 (parcial), inciso primero (parcial) del artículo 24, artículo 25, literal a) y penúltimo y último inciso del artículo 28, literal b) del artículo 31, parágrafo del artículo 56, artículos 58 a 61, literal h) del artículo 65, artículo 66 (parcial), inciso segundo del artículo 67, inciso tercero del artículo 73, artículo 74, artículo 80 (parcial), inciso final (parcial) del artículo 84, artículo 86, artículo 87 (parcial) y artículo 90 del Decreto Ley 091 de 2007 “por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración personal”, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Sentencia del 30 de julio de 2008.” 16 “[E]l principio general, consagrado en el artículo 125 Superior, es la carrera administrativa general, la cual se encuentra orientada por el criterio de mérito y por los principios de igualdad de oportunidades y del respeto de los derechos subjetivos, así como por la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la administración pública.
Adicionalmente, existen también unas carreras especiales de orden constitucional y de orden legal, que deben igualmente ceñirse a los principios constitucionales mencionados. Ibidem.” 17 “Corte Constitucional. Sentencia T-317/13. Referencia: expediente T-3.463.457, Acción de Tutela instaurada por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena.
Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia del 28 de mayo de 2013.” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. Las personas que laboran en las universidades públicas tienen, con algunas excepciones18, la calidad de servidores públicos, en los términos del artículo 123 de la Constitución Política.
Así, se ha señalado: Con respecto al régimen legal de los funcionarios de las universidades públicas, debe recordarse que el artículo 123 constitucional, consagra que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas tanto territorialmente como por servicios.
Las universidades estatales u oficiales, no obstante, su naturaleza jurídica autónoma, son entonces parte del Estado y, por tanto, las personas que en ellas prestan sus servicios (directivo docente, docentes y administrativo) tienen la calidad de servidores públicos. Tales funcionarios, incluidos los de las Universidades estatales, están al servicio del Estado y de la comunidad, por lo que deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (Art. 123-2 C.P.)19.
(Subrayas de la Sala). La Ley 30 de 1992 contiene una serie de disposiciones referidas al régimen laboral y vinculación de los funcionarios de las universidades públicas u oficiales. Así, respecto de las directivas universitarias, la Ley señala lo siguiente: i) El artículo 64, en su parágrafo segundo, establece que las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del citado artículo, son fijados por los estatutos orgánicos. ii) El rector debe ser designado por el Consejo Superior universitario.
Los estatutos deben regular lo referente a dicha designación, así como los requisitos y calidades para acceder al cargo (artículo 66). Por su parte, en lo que se refiere al personal docente, la Ley 30 de 1992 consagra: i) Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están sometidos al régimen especial previsto en la Ley 30 de 1992.
Se vinculan a través de un concurso público de méritos (artículo 70) y, aunque tienen la calidad de empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, excepto durante la vigencia del periodo de prueba (artículo 72). ii) Los profesores de cátedra y los profesores ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales.
Su vinculación es de naturaleza laboral especial y se rige por las reglas contractuales establecidas por las partes, de acuerdo con las normas internas de cada universidad20. 18 “Como excepción a la regla general véase: La Sala pone de presente, cuatro argumentos que ponen en evidencia el yerro interpretativo en que incurre el demandante al pretender otorgar la calidad de empleado público a todos y cada uno de los miembros de dicho Consejo Superior, por el solo hecho de pertenecer a éste y es el que se advierte de otros representantes que toman asiento en dicho ente de dirección, de cara a la regulación propia del ente educativo, a saber: […] d) Finalmente, para esta Sala Electoral, la regulación universitaria tuvo tan clara, la situación diferencial entre los empleados públicos y los particulares como miembros integrantes del Consejo, […] lo que evidencia que no todos los miembros del Consejo son empleados públicos, de lo contrario la aclaración explicativa en medio de los signos de puntuación (comas) sería inane.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 11001- 03-28-000-2016-00014-00. Actor: José Gabriel Flórez Barrera, Demandado: Jairo Miguel Torres-Rector Universidad de Córdoba.” 19 “Corte Constitucional, Sentencia T-007/08, Referencia: expediente T-1588350, Acción de tutela instaurada por Leoncio Peralta Cano contra la Universidad Popular del Cesar UPC, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia del 17 de enero de 2008.” 20 “El Ministerio de Educación Nacional señaló en el Concepto 48733 de 2020 lo siguiente: Entonces, los docentes catedráticos no son empleados públicos ni trabajadores oficiales.
No obstante, su vínculo es eminentemente laboral y en desarrollo de las labores ejercidas por estos docentes deben reconocerse sus derechos laborales y prestacionales de manera proporcional al trabajo que desempeñen. Con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de subordinación, la Corte Constitucional mediante la sentencia en cita de constitucionalidad [Sentencia C-006 de 1996,la cual declaró inexequibles algunos apartes de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992], concluyó que los profesores de hora cátedra no pueden ser contratistas y que tanto los profesores ocasionales y hora cátedra no pueden ser excluidos de recibir las prestaciones sociales que consagra la ley laboral.
Ministerio de Educación Nacional. Concepto 48733 de 2020.” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. iii) El estatuto del profesor universitario que expida el Consejo Superior debe regular, entre otros asuntos, lo correspondiente a la vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas (artículo 75). iv) El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se rige por lo establecido en la Ley 4 de 1992, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionan y complementan (artículo 77).
En el caso del personal administrativo de las universidades públicas, la Ley 30 de 1992 se limita a establecer en su artículo 79 que el estatuto general de la universidad debe consagrar, de acuerdo con las normas vigentes, lo relativo a los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario de dicho personal.
Respecto a este régimen, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó en el año 2008: En efecto, la literalidad del numeral 1 del artículo 3º mencionado, excluye de su aplicación en principio, al personal administrativo de las instituciones de educación superior que estén organizadas como entes universitarios autónomos, reafirmando de esta manera que dichos entes deben regirse por una carrera administrativa especial.
Sin embargo, el numeral 2 del mismo artículo considera aplicable a ellos la norma general de carrera, cuando se presenten vacíos en la "normatividad que los rige", esto es, la ley 30 de 1992. Al no incluir la ley 909 de 2004 a los entes universitarios autónomos dentro de su ámbito de aplicación, y por el contrario excluirlos expresamente y dejar su aplicación sólo de manera supletoria, es claro que el legislador fue consecuente con lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta y los artículos 28, 57 y 79 de la ley 30 de 1992, que lo desarrollan, al respetar su autonomía y reconocerle el régimen especial constitucional.
Otra situación es que la ley 30 presente vacíos y que necesariamente para que las universidades públicas expidan su estatuto se deba acudir a lo dispuesto en la citada ley 909, mientras el legislador considere necesario expedir una ley especial para la carrera administrativa. […] Ahora bien, al quedar claro que la regulación y administración de la carrera del personal administrativo, corresponde a los entes universitarios autónomos, teniendo en cuenta las leyes vigentes, y que ésta es una carrera especial, se debe precisar que al tenor de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo 65 de la ley 30, son los Consejos Superiores Universitarios los organismos encargados de tal función al momento de expedir los estatutos y reglamentos de la institución. Señala el artículo 65: En consecuencia, con fundamento en la ley 30 de 1992, artículo 65, literales b) y d), la regulación de dicha carrera de índole constitucional está a cargo de los Consejos Superiores Universitarios atendiendo los principios constitucionales y las reglas de la carrera administrativa general.
Sin embargo, los Consejos Superiores Universitarios al expedir el estatuto de los empleados administrativos, aplicarán supletoriamente las normas de la ley 909 de 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º de su artículo 3º. […] De conformidad con lo expuesto, la Sala reitera que siendo la carrera administrativa de las universidades públicas una carrera especial de origen constitucional, su vigilancia se sustrae de la Comisión Nacional del Servicio Civil y recae en los Consejos Superiores Universitarios de acuerdo con la función contenida en el literal c) del artículo 65 de la misma ley 30, precisión que deberá hacerse en el mismo estatuto general21.
(Subraya la Sala). 21 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ; Concepto del 31 de julio de 2008, Número interno: 1906, Radicación: 11001-03-06-000-2008- 00043-00. Actor: Alba Lucia Diaz y otros, Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC”. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. Del nombramiento en cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, dispone: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, dispone el artículo 125: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” ( ) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” Por su parte, el Decreto 2468 de 1968 en su artículo 26 se pronunció sobre los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, para lo cual señaló: “Artículo 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” Posteriormente, el legislador profirió el Decreto 1950 de 1973, quien precisó en su artículo 107 que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados, mencionando que, en los empleos de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. Del estudio técnico para la reforma de planta de personal de la Universidad del Tolima.
El artículo 29 de la Ley 30 de 1992, señala que la autonomía de las instituciones universitarias está determinada, en a) Darse y modificar sus estatutos y b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. No obstante, si los estatutos de las Universidades presentan vacíos acerca de los procedimientos para la reforma de la planta de personal, debe acudirse, de manera supletoria a la ley general, esto es, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” que prescribe en su artículo 55, que remite al artículo 3, lo siguiente: “ARTÍCULO 55.
Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley.
(…) “ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - fiscalía general de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.
(…)” (Subraya la Sala) En ese sentido, frente a las reformas del personal, el artículo 46 de la norma ibidem, modificada por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, estableció: "ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
(…)”. Así mismo, el Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998”, compilado en el Decreto 1083 de 2015, señaló los siguientes requisitos para las reformas de personal de planta: “ARTÍCULO 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. “ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. (…) 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. ( ) 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima.
ARTÍCULO 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” (Subraya la Sala) Caso en concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala, la demandante Mallerly Valderrama Castro presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Universidad del Tolima, pretendiendo la declaratoria de nulidad del oficio del 19 de enero de 2017 que le comunicó la declaratoria de insubsistencia tácita como directora de programa de la Universidad del Tolima, así como el acto administrativo que nombró en comisión a un docente en el cargo que ocupada.
A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro en el cargo que desempeñaba, acompañado de los respectivos pagos laborales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el momento de su reintegro. La Juez Novena Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, denegó las pretensiones de la demanda, fundamentando que la entidad demandad cuenta con una regulación expresa en torno a la figura de la comisión en la que personal docente pueden desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, en consonancia con los Acuerdo 031 de 1994 y 104 de 1993, recalcando que si bien la comisión de servicios, no es una forma para proveer empleos, la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, si es una forma autorizada para nombrar este tipo de cargos, de acuerdo con lo mencionado en el compendio de normatividad y doctrina en empleo público y carrera administrativa elaborado por la ESAP y la CNSC.
Señaló que aun cuando el retiro de la demandante fue una medida de contingencia para hacer viable económicamente la Institución, por ser el cargo ocupado del nivel directo como de libre nombramiento y remoción, aun así, atiende a los criterios superiores de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad que se reflejan en el convenio suscrito entre la Universidad del Tolima y la Universidad del Valle, en medio de la crisis que en el 2016 impactaba al ente universitario.
Explicó que la aprobación extrañada del Consejo Académico de la Universidad no rige como un defecto para desacreditar el acto de nombramiento, que la misión de la UT no se vio afectada con la comisión del docente, ni se probó causación de mayor erogación económica. Adicional a lo anterior, revisada la hoja de vida del docente designado, encontró que esta satisface todos los requisitos para acceder al cargo de director de programa.
Inconforme con la decisión, la parte demandante censuró la sentencia de primera, mostrando inconformidad de forma sintetizada con los siguientes puntos: i. es incorrecta la metodología aplicada por el ente universitario para designar un docente en comisión; ii. el empleo ocupado por la demandante es de aquellos que encajan en la comisión no remunerada del artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, requiriendo autorización previa del Consejo Académico para conceder comisión; iii. no es aplicable la regla del artículo 76 del Acuerdo 031 de 1994, ya que el docente nunca fue designado para ocupar el empleo de director, fue comisionado como lo dice la resolución de nombramiento; iv. la comisión de un docente de planta para cumplir funciones administrativas que conforme al artículo 59 del Acuerdo 001 de 1996 es de 44 horas semanales, trastoca sin hesitación algunas actividades del 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. docente y la política trazada por la Universidad; v. el empleo ocupado por la demandante no tiene el carácter de libre nombramiento y remoción; vi. la decisión adoptada por la Institución comporta una reestructuración administrativa, el cargo de la demandante tenía características de carrera y debía sustentarse su insubsistencia en un estudio técnico; vii.
La facultad del Rector para expedir la resolución que dispuso la comisión del docente para ocupar el empleo está sujeta a debate, con ocasión del fallo adoptado en el proceso 73001233300120180035900 emitida por este Tribunal Administrativo del Tolima; viii. el desmejoramiento del servicio fue probado. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea relevante para la resolución del recurso impetrado, encontrando probado lo siguiente: • El Consejo Superior de la Universidad del Tolima, estableció mediante Acuerdo No. 104 del 21 de diciembre de 1993 el Estatuto General, mediante Acuerdo No. 031 del 14 de abril de 1994 el Estatuto Profesoral, mediante Acuerdo No. 092 del 5 de noviembre de 1991 se reglamentó la jornada laboral del personal docente de planta, mediante Acuerdo No. 00001 del 29 de enero de 1996 el Estatuto para el personal Administrativo, y con el Acuerdo 0006 del 3 de mayo de 2012 la planta global del personal.
(fls. 103 a 127, 134 a 147, 157 a 177, 188 a 191 del documento 003_CuadernoPrincipal1, documento Acuerdo No. 092 de 1991, Carpeta 008_Cd.Fo. 201, expediente digital). • La señora Mallerly Valderrama Castro, a través de la Resolución No. 051 del 1 de septiembre de 2012, fue nombrada en el cargo de Director del Programa de Medicina Veterinaria Zootecnia del nivel directivo, grado de remuneración 09, adscrito a la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia (fl. 8 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • De acuerdo con la descripción de responsabilidades y competencias, el empleo de Director de Programa pertenece al nivel directivo, código 028, grado 09, está calificado como de libre nombramiento y remoción, participa en los procesos de docencia, investigación, administración de docentes y proyección social, ubicado administrativamente en la Vicerrectoría Académica.
Su propósito se centra en “Dirigir la gestión curricular y administrativa del programa académico de conformidad con los lineamientos y directrices del Proyecto Educativo Institucional”. Los requisitos para acceder el cargo son: i. título profesional universitario en una de las áreas académicas del programa a su cargo, y ii. 44 meses de experiencia laboral relacionada con equivalencia a 2 años de experiencia profesional por título postgrado (fls. 11 a 14 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Que la demandante laboró dentro de la Universidad del Tolima, como Directora del Programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia, desde el 1 de septiembre de 2012 con una asignación mensual de $4.942.241, (fls. 14 a 20 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Mediante Oficio No. 4.3-0065 del 19 de enero de 2017, la Jefe de la División de Relaciones Laborales de la Universidad del Tolima, informó a Mallerly Valderrama Castro, que debido a la peor crisis que a travesaba la Institución, se tuvieron que tomar medidas de contingencia, determinándose nombrar en 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. comisión a un profesor de planta para desempeñar su cargo de Director de Programa. (fl. 5 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • A través de la Resolución No. 024 del 20 de enero de 2017, se efectuó el nombramiento en comisión para desempeñar el cargo de Director de Programa, cargo de libre nombramiento y remoción, directivo, del nivel directivo, grado de remuneración 9, adscrito a la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia, al señor Jorge Rodrigo Serrano, de conformidad al Acuerdo No. 021 de 2016 en el que se estableció un periodo de transición de 12 meses, para superar la crisis institucional y el artículo 77 del Acuerdo No. 031 de 1994 que trata la comisión (fls. 6 a 7 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Que de acuerdo con Oficio 43.1524 del 10 de octubre de 2017, emitido por la Jefe de la División de Relaciones Laborales de la Universidad del Tolima, el docente Jorge Rodrigo Serrano, posee título de administrador de empresas agropecuarias, magister en ciencias agrarias y experiencia profesional de 4 años, como docente ocasional 10 meses, docente de planta 2 años, además es de categoría asistente con 329,72 puntos salariales y experiencia en cargos de dirección académica-administrativa.
(documento Certificación laboral UT estudios y experiencia, Carpeta 008_Cd.Fo. 201, expediente digital). • El 8 de febrero de 2016, fue presentada una propuesta de reforma profunda de la Universidad del Tolima por las Comisiones académica, financiera y de austeridad, constituidas a partir de la Asamblea General de Profesores de la Universidad del Tolima.
La propuesta estuvo precedida de un contexto acerca de las causas de la crisis financiera de la Universidad de la Tolima, y enseguida fueron consideradas algunas acciones a corto plazo aplicables dentro de un año, entre ellas que las direcciones de programa sean asumidas por profesores de planta, con un estímulo de 0,5 del salario mínimo, que dicho profesor deberá asumir dos cursos por lo menos, y el cargo será rotativo de mínimo un año, máximo dos, para lograr un ahorro anual de $2.400 millones aproximadamente.
(fls. 205 a 220 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Que mediante Acuerdo No. 21 del 12 de septiembre de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, considerando la crisis de gobernabilidad y liderazgo que atravesaba la Universidad, debían elaborarse propuestas para una reforma estructural de la institución, para lo cual el Consejo Superior acogió la iniciativa de la Asamblea Universitaria de desarrollar un proceso de reorganización y optimización de la estructura académico-administrativa, y determinó un periodo de transición de 12 meses, durante el cual el Rector designado, Omar Albeiro Mejía, tendría el propósito de superar la crisis, recuperar la estabilidad financiera y de perdida de la identidad institucional, para ello desarrollaría las funciones consagradas en los estatutos vigentes y unas adicionales.
Dicho periodo fue ampliado por 12 meses más, de conformidad con el Acuerdo No. 025 del 6 de septiembre de 2017. (fls. 92 a 93 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • A través del convenio de cooperación No. 001 de 2016 (fls. 262 a 275 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital), suscrito por el Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle el 30 de noviembre de 2016, con el objeto de anuar esfuerzos administrativos, técnicos y financieros para desarrollar el proceso de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. rediseño organizacional a fin de realizar una mejora a la estructura organizacional y planta de cargos, en los procesos misionales y de apoyo, acorde con los fines estratégicos de la administración y a las necesidades de la Universidad del Tolima, dentro del marco legal y organizacional aplicables, se surtió el documento plan de alivio financiero del mes de diciembre de 2016, desarrollado y entregado para la etapa I de ejecución del convenio (fls. 223 a 261 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital), se evidencia, que una de las medidas de alivio propuestas es la declaración de insubsistencia del nombramiento a 39 Directores de Programa, código 28, grado 09. • Mediante Acuerdo No. 004 del 13 de febrero 2017, se estableció el incentivo económico a los profesores de planta comisionados como directores de programa o secretarios académicos de las facultades, equivalente a 6 SMLMV cuatrimestral.
(fls. 279 a 282 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • El Rector de la Universidad del Tolima informó el 21 de julio de 2017, que a través de la página web seria publicado el documento final del estudio técnico para la reorganización académico-administrativa de la Universidad del Tolima (fls. 221 a 222 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Resolución No. 1129 del 28 de agosto de 2017 “Por medio de la cual se designa el equipo para la elaboración y presentación de viabilidad técnica de la propuesta de rediseño organizacional y nueva planta de cargos”, mediante la cual, el Rector de la Universidad del Tolima, de conformidad al estudio técnico para el rediseño organizacional presentado por la Universidad del Valle, conformó como equipo al Director de la Oficina de Desarrollo Institucional y la Jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales para la elaboración de su viabilidad jurídica, tomando como insumos las propuestas del Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle, demás estudios existentes y los aportes generados dentro del proceso de socialización. (fls. 275 a 277 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • A través de informe de satisfacción del usuario, mediante 59 encuestas aplicadas del 1 de febrero al 30 de junio de 2017, con una calificación total de 38 frente a la deficiencia del servicio, y de 77 frente a la excelencia del servicio prestado, se estableció que el 68% de los usuarios consideran que la disposición y actitud de la persona que le prestó el servicio es excelente, el 34% considera que el horario de atención es excelente, el 65% considera que el grado de satisfacción con el servicio es excelente, y en general, el 53% califica los servicios prestados por el proceso de formación, como excelente.
(fl. 304 del documento 003_CuadernoPrincipal1, expediente digital). • Mediante la hoja de vida del señor Jorge Rodrigo Serrano, se evidencia que ostenta título en pregrado como administración de empresas agropecuarias, maestría en ciencias agrarias con experiencia en actividades de investigación, de administración, y docencia (fl. 28 del documento 006_CuadernoPruebasDte, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. • Certificación del 22 de abril de 2019 (fls. 7 a 9 del documento 006_CuadernoPruebasDte, expediente digital), mediante la cual, la jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad del Tolima certificó: "Que el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle realizó las actividades necesarias para obtener los resultados pactados con la Universidad del Tolima en Convenio Específico de Cooperación No 001-2016, (…), que corresponden a los siguientes productos acordados: "Esquema metodológico: 1.
Plan de medidas coyunturales de alivio: revisión preliminar que contiene los resultados y las recomendaciones identificadas en la primera fase del proyecto (noviembre y diciembre de 2016). Este producto se adjunta como anexo. 2. Análisis jurídico para el Estudio Técnico. 3. Diagnóstico Institucional: Documento de estudio técnico para el rediseño organizacional de la Universidad del Tolima. 3.1.
Caracterización institucional. 3.2 Análisis Externo: Corresponde al análisis de los factores externos que influyen en la gestión de la entidad. 3.3. Análisis de Procesos., 3.4. Revisión de la Evaluación de la Prestación del Servicio,.3.5 Análisis financiero, 3:6 Análisis de la capacidad Institucional. 4. Estudio de cargas de trabajo. 5.
Nuevo Modelo Organizativo. 6. Comparativo de planta de personal actual y planta propuesta. 7. Ajuste al manual de funciones y competencias. 8. Modelo de actos administrativos para poner en marcha las propuestas.
TERCERO: Que los productos entregados fueron desarrollados en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2016 y mayo de 2017, con la asesoría técnica del equipo de consultores del Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle". • De conformidad con respuesta No. 4.3-562 del 22 de abril de 2019, la Jefe de División de Relaciones Laborales de la Universidad del Tolima, informó que la carga académica del docente Jorge Rodrigo Serrano en el semestre B 2016, en el que ocupó el cargo de Director de Departamento, fueron las asignaturas de economía agraria, formulación y evaluación de proyectos, administración y gerencia de empresas agropecuarias y administración de empresas agropecuarias, y en el semestre A 2017, asumió la misma carga excepto la asignatura de administración y gerencia de empresas agropecuarias del programa de ingeniera agronómica, que fue asumida por el docente de planta 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. Francios Lezama Márquez hasta el semestre A 2018. (fls. 19 a 20 del documento 006_CuadernoPruebasDte, expediente digital) Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario establecer la naturaleza del empleo ocupado por la demandante. De la naturaleza del empleo ocupado por la demandante.
Dentro del recurso de apelación interpuesto, la parte demandante adujo que la naturaleza del empleo de Director de Programa, código 28, grado 09, que ocupaba la señora Mallerly Valderrama Castro, es de carrera, y no de libre nombramiento y remoción. Al respecto, es necesario remitirnos al desarrollo normativo y jurisprudencial plasmado en el acápite respectivo, el cual fue concluyente en indicar que, bajo el principio de autonomía universitaria, estas Instituciones tienen la potestad de establecer la naturaleza de los empleos de la planta, ya sea de libre nombramiento y remoción, o de carrera.
Lo anterior teniendo en cuenta, que de conformidad al numeral 1 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, se excluye al personal administrativo de las instituciones de educación superior del régimen general de carrera, lo que les permite establecer su propio procedimiento para suplir este tipo de cargos, sin violar las garantías mínimas de la carrera administrativa, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución, así mismo, de presentarse vacíos, por el principio de supletoriedad debe atenderse lo estipulado por la Ley 30 de 1992.
La norma ibidem señaló en los literales b y d de su artículo 65, que los Consejos Superiores Universitarios están a cargo de expedir los estatutos y reglamentos que regirán la carrera administrativa especial que los acogerá. De conformidad con la descripción de competencias del manual de funciones de la Universidad del Tolima, el cargo de Director de Programa, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así mismo, fue definido en el Estatuto General, aprobado mediante Acuerdo No. 104 del 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior, que el personal administrativo, seria vinculado bajo tres clasificaciones: de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales, y que los empleados de libre nombramiento y remoción son quienes desempeñan cargos de dirección, asesoría, confianza, supervisión, vigilancia y manejo.
Es así, que bajo su autonomía la Institución podía determinar que el empleo de profesional, si encajaba dentro de estas funciones, teniendo en cuenta además que pertenecía a procesos misionales, se ubicaba en la facultad de la Vicerrectoría Académica, y es del nivel directivo. De la declaración de insubsistencia del nombramiento. Al respecto, el apoderado de la parte demandante aduce que la decisión adoptada por la Institución comporta una reestructuración administrativa, pues para que la Universidad operara era necesario una reforma de la planta de personal, debiendo aplicarse las reglas de la Ley 909 de 2004, y sustentarse la insubsistencia de su nombramiento en un estudio técnico, que en el caso concreto, el documento final que contiene las conclusiones para adoptar la decisión fue proferido, luego del retiro, y solo el 28 de agosto de 2017, mediante Resolución No. 1129, fue designado un equipo para estudiar la viabilidad técnica y la propuesta de rediseño institucional.
La Sala de Decisión comparte la apreciación realizada por la juez de primera instancia, referente a que la parte demandante confunde los términos de insubsistencia del nombramiento, con insubsistencia del cargo. La señora Mallerly 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima.
Valderrama Castro, fue retirada del cargo y las actividades que desempeñaba en él, no obstante, el empleo se mantuvo en la planta de personal de la Universidad del Tolima, pudiendo ser ocupado por otra persona que cumpliera con sus requisitos. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo, no obedece a una reforma de la planta del personal en la que se haya suprimido el cargo, y que requiera la presentación de un estudio técnico para el rediseño organizacional de la Institución. El cargo de Director de Programa, es un cargo de libre nombramiento y remoción, del que se brindó un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, pues al obedecer a aspectos de confianza y credibilidad por parte del trabajador, este puede disponer del nombramiento y declararlo insubsistente sin que deba mediar justificación en la providencia respectiva, facultad que fue consignada en el artículo 42 del Acuerdo 000001 de 1996 del Consejo Superior de la Institución. Por lo tanto, exigir un estudio técnico para declarar insubsistente un nombramiento de esta naturaleza seria contrariar las atribuciones que se otorgaron al nominador.
Es dable decir, que aun cuando para el retiro de la demandante no era necesario que mediara justificación, avizora la Sala, que es irrefutable la crisis por la que atravesaba la Universidad del Tolima, y que requería de medidas urgentes para superarla, por ende, la asignación de funciones administrativas y cargos de dirección a los docentes de planta, era una medida necesaria para racionalizar el gasto público, con lo que se pretendía poder continuar prestando el servicio de educación, de lo contrario la Institución pudo haber cerrado sus puertas, tal como lo precisaron los estudios elaborados por la Universidad del Tolima y el plan de alivio financiero suscrito por la Universidad del Valle.
En ese sentido, el retiro de la demandante obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, teniendo que ceder el derecho subjetivo del accionante. Del desmejoramiento del servicio. Aun cuando el a quo definió que para el retiro del servicio de la demandante no debían exigirse los motivos por los cuales se declara la insubsistencia del nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción, se insiste en que el docente de planta, Jorge Rodrigo Serrano, nombrado posteriormente en el cargo de Director de Programa, para cumplir funciones administrativas que conforme al artículo 59 del Acuerdo 001 de 1996 debe completar un tiempo de 44 horas semanales, lo que trastoca inevitablemente algunas actividades del docente y la política trazada por la Universidad, y que debió nombrarse a un funcionario mejor capacitado para desempeñar las funciones, en cambio, le fueron asignadas aun cuando son análogas a las que venía desempeñando como docente.
Sobre el asunto, es necesario indicar que aun cuando no fue necesario un estudio técnico acerca de las cargas laborales para efectuar el nombramiento, la demandante no probó de qué manera fue afectado el servicio si el docente debía cumplir con 44 horas de trabajo a la semana y también desarrollar actividades académicas, no se evidencia que el programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia de la Universidad del Tolima sufriera un detrimento en su calidad y servicio, pues la única prueba obrante en el proceso es un informe de satisfacción del usuario, en el que mediante 59 encuestas aplicadas del 1 de febrero al 30 de junio de 2017 el 68% de los usuarios consideran que la disposición y actitud de la persona que le prestó el servicio es excelente, el 34% considera que el horario de atención es excelente, el 65% considera que el grado de satisfacción con el servicio es excelente, y en general, el 53% califica los servicios prestados por el proceso de formación, como excelente, sin que se determinara como deficiente.
Aunado a ello, no se allegó el informe del año 2016 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. para obtener un parámetro de comparación y determinar el desmejoramiento del servicio, y en ningún aparte, puede interpretarse que hubo prestación del servicio deficiente por parte de la Dirección del Programa de Medicina Veterinaria y Zootécnica.
Además, la medida de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, contrario a lo dicho en el recurso, si representa la búsqueda por mantener la calidad del servicio de educación, y con la que se proyectaba un ahorro anual de $2.400 millones aproximadamente, como lo determinó la propuesta de reforma profunda de la Universidad del Tolima, de lo contrario, las consecuencias del desequilibro económico y financiero, indudablemente afectarían la calidad de los programas que oferta la Institución. Sin que fuera probado por la demandante que, con el nombramiento de los docentes de planta en los cargos de directores de programa, no se hubiese establecido un ahorro presupuestal, pues aun cuando se les concedió un incentivo económico, lógico en el sentido que desempeñarían más labores, no relacionó en el recurso de apelación, la desproporcionalidad, entre lo que se invertía en las nóminas de los directores de programa, y el incentivo económico que se le otorgó a los docentes de planta que entraron a ocupar estos empleos.
Frente a las calidades particulares del señor Jorge Rodrigo Serrano, nuevamente no probó que en el ejercicio del cargo de Director del Programa, los conocimientos profesionales y de experiencia adquiridos por el mismo hayan sido insuficientes para llevar a cabo la labor, pues además de que cumplía con los requisitos académicos al tener título en pregrado como administración de empresas agropecuarias y maestría en ciencias agrarias, tiene una experiencia profesional que supera lejanamente los 44 meses que se requerían, ostentando una experiencia de 4 años, como docente ocasional 10 meses y docente de planta 2 años diez años en el sector educativo, con enfoques a la investigación, administración y docencia. Además, las funciones que tiene como docente de la Universidad no son ajenas a las de la Dirección del Programa, teniendo en cuenta que el ejercicio de la docencia también implica conocer los procesos de diseño curricular de los programas académicos, pues son los docentes quienes lo aplican en el ejercicio de las aulas, aún más teniendo en cuenta que el Estatuto Profesoral de la Universidad-Acuerdo 031 de 1994, establece en su artículo 46, que entre las funciones de los profesores está la de participar en las actividades de dirección y administración académica de la Universidad, por tanto, no estamos frente a un sujeto que no sea competente para dirigir académicamente un programa del que es titulado y ejerce como docente.
Acerca de la designación de un docente en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. El apoderado de la parte demandante, alega que para la designación del docente en comisión, debía remitirse a lo previsto en la Ley 909 de 2004 frente a la ausencia de regulación de las situaciones administrativas de los empleados de la Universidad y exigir para la designación del docente en el cargo de Director de Programa la evaluación de desempeño, y teniendo en cuenta que la comisión del caso concreto, encaja en la comisión no remunerada del artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, pues solo hasta el 2017 con los Acuerdos 004 y 005, se estableció un inventivo económico para docentes que fueran comisionados, requiere aprobación del Consejo Académico, sin que sea aplicable la regla del artículo 76 del Acuerdo 031 de 1994, ya que el docente nunca fue designado para ocupar el empleo de director, fue comisionado como lo dice la resolución de nombramiento.
Contrario a lo argumentado anteriormente, la Sala observa que mediante el Acuerdo 031 de 1996, la Universidad del Tolima si reguló las situaciones administrativas que 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro. Contra: Universidad del Tolima. pueden acaecerle a los profesores de planta de la Institución, por tanto, como régimen especial y bajo el principio de autonomía universitaria, no debe acudir a lo establecido para los empleados públicos en general, sino a su propio régimen, sin que sea exigible el requisito de evaluación de desempeño sobresaliente.
Entre esas situaciones administrativas, fue establecida la de la comisión en el artículo 55 y siguientes, otorgándose la posibilidad a los docentes de planta, la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en el sector público dentro o fuera de la Universidad, como ocurre en este caso, conforme al artículo 66, literal d. Es de resaltar que el artículo 75 del Acuerdo ibidem, establece la comisión no remunerada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción y sus condiciones, de la que se exige autorización del Consejo Académico.
De su interpretación se desprende, que aun cuando hasta la expedición de los Acuerdos 004 y 005 de 2017 se estableció un incentivo económico a los profesores de planta comisionados como Directores de Programa, el artículo 75 se refiere a cargos de libre nombramiento y remoción a desempeñar por fuera de la Universidad, siendo inaplicable para el caso en particular, pues el cargo de Director de Programa pertenece a la planta de la Institución, es decir debía ejercerse dentro de ella, por tanto la regla que procede es la de los artículos 76 y 77 que establecen las comisiones para desempeñar cargos de esta naturaleza dentro de la Universidad y que en ningún aparte hace mención a la exigencia de una autorización o concepto previo del Consejo Académico.
Bajo esa óptica, la parte actora no puede fusionar los requisitos de las comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Universidad con las de fuera de la misma. Pues si bien el artículo 75 se refiere en un principio a una comisión no remunerada, de la lectura se desprende que el requisito de aprobación por parte del Consejo Académico trata de las que se desarrollan por fuera del ente universitario, mientras que las comisiones dentro de este no la requieren.
Sobre los límites de la apelación y el control por vía de excepción. La parte demandante alegó que la sentencia de primera instancia, debía ser revocada por cuanto la facultad del Rector para expedir la resolución que dispuso la comisión del docente para ocupar el empleo está sujeta a debate, pues el Acuerdo 033 de 2016 que le otorgó esa facultad fue suspendido provisionalmente por el Magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya, a través del expediente 73001233300120180035900 del Tribunal Administrativo del Tolima, teniendo que hacerse un control por vía de excepción, de acuerdo con el artículo 148 del C. de P.A. y de lo C.A. Si bien este cargo no fue expuesto en los fundamentos de la demanda, y por lo tanto no fue discutido en las etapas del proceso, tiene que estar vedado de esta instancia, de lo contrario violaría las garantías del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, no obstante, esta Sala advierte que la suspensión provisional del Acuerdo 033 de 2016, no implica que este contrariando la Constitución y la Ley para dar aplicabilidad al control por vía de excepción del artículo 148 del C. de P.A. y de lo C.A. Tal como lo señaló la parte demandante la suspensión es provisional no definitiva, y sus efectos son hacia el futuro, sin que puedan retrotraer situaciones al estado inicial, en razón que esos efectos solo son propios de una sentencia anulatoria 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. del acto administrativo, así lo señaló la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado22: “ la decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial, efectos que solo son propios de la sentencia anulatoria, de tal manera que, si el acto en relación con el cual se pretende la suspensión de sus efectos, ya los produjo, la figura resulta improcedente, a menos que se trate de efectos prolongados en el tiempo, esto es, que se van dando de manera sucesiva.
El efecto del acto de adjudicación de un contrato es uno solo: la suscripción del contrato. Después de celebrado el contrato, los efectos del acto de adjudicación se habrán agotado, y entonces mal puede decretarse la suspensión provisional, dado que esta figura solo permite atajar los efectos que no se han producido, para suspenderlos.” Misma situación se presenta frente al memorial enviado el 29 de septiembre de 2022, en el que se allegó providencia del 16 de septiembre de 2022 del Consejo de Estado, Sección Primera, número de radicación: 73001233300020180035901, Demandante: Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima – ASDUT, Demandada: Universidad del Tolima, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición, confirmando la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 6 de noviembre de 2018, que suspendió provisionalmente el Acuerdo 033 de 2016.
La confirmación de la suspensión provisional no significa su nulidad, ni que este contrarie el ordenamiento jurídico, busca que temporalmente el acto no surta efectos hacia el futuro, mientras se decide sobre su legalidad. De la condena en costas de la primera instancia. En este punto, es importante aclarar que la solicitud de no condena en costas de primera instancia, no fue propuesto en el recurso de apelación allegado por el apoderado judicial de la parte demandante, y a pesar de que, en escrito de alegatos de conclusión se refirió a que la condena en costas no es procedente, esta Sala solo puede resolver los planteamientos expuestos en el recurso, de hacer lo contrario, y admitir puntos adicionales después de admitida la apelación en segunda instancia, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso y de defensa de la Universidad del Tolima Adicional a lo anterior, se evidencia que el demandante fue vencido en la totalidad de pretensiones planteadas, por lo que en primera instancia no le prosperó las súplicas de la demanda, acompañado a que la Universidad del Tolima debió acudir a un profesional del derecho para su defensa.
Con base en los anteriores argumentos, la sentencia recurrida será confirmada. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una 22 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO;
Sentencia del 27 de enero de 2005, Radicación número: 05001-23-31-000- 2003-04298-01(27997), Demandante: Pase Express y Cia Ltda., Demandado: Municipio de Bello, Asunto: suspensión provisional de la resolución Número 1210 del 21 de octubre de 2003 expedida por el Municipio de Bello. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa23 reiteró que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, además, que las mismas están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, vamos:“(…) En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
(…)” Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 1 de diciembre de 2022, radicación número 17001- 23-33-000-2017-00308-02 (1506-2022), Demandante: Gildardo Mosquera Vargas, Demandado: Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Intereses moratorios por pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2017-00187-01 De: Mallerly Valderrama Castro.
Contra: Universidad del Tolima. contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, en este proceso a juicio de la sala no se encontró demostrada en segunda instancia la causación de costas, por lo que se abstendrá de condenar en costas a la demandante en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Mallerly Valderrama Castro, contra de la Universidad del Tolima, que denegó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.