República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-006-2019-00029-01 Interno: No. 2021-00932 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA Asunto: Apelación de sentencia – Reliquidación pensional ordenanza 057.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021, mediante la cual denegó las pretensiones demandatorias.
ANTECEDENTES La señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA, solicitando las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS1 “1. SE DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2570 de 23 de octubre de 2015, expedida por LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA Y LA DIRECCIÓN DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, donde se niega el ajuste, revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación de la actora MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, en cuanto la inclusión de factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional devengados en el último año de servicio docente, como fueron: PRIMA DE ALIMENTACIÓN, y las doceavas partes de las PRIMAS DE VACACIONES Y NAVIDAD.
Como al igual, se declare la nulidad de la Resolución No. 0013 de 12 de febrero de 2016, expedida por EL SEÑOR GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en donde se resolvió el Recurso de Apelación, en contra de la Resolución No. 2570 de 23 de octubre de 2015, expedida por LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA Y LA 1 Folio 34-63 C.Ppal. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 2 DIRECCIÓN DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, confirmándola. 2.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a manera de Restablecimiento del Derecho, se ordene al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), a efectuar la REVISION Y RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION de la actora MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, por retiro definitivo del servicio oficial, incluyéndole en el ingreso base de Reliquidación Pensional, no solamente el SUELDO, sino también LA PRIMA DE ALIMENTACIÓN y las doceavas partes de las PRIMAS DE VACACIONES Y NAVIDAD, y todos los demás factores salariales que no se le tuvieron en cuenta para la cuantificación de su mesada pensional y por ende reajustar e incrementar las mesadas de su pensión de jubilación, producto de la inclusión de los factores salariales en cita, junto con el retroactivo pertinente y con los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta que se haga efectiva la sentencia que así lo ordene. 3.
CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), a que cancele las diferencias que existe entre el valor que el ente demandado le reconoció a la actora, por concepto de pensión de jubilación y la suma que verdaderamente le correspondía, incluida la indexación y los ajustes e intereses que confiere la ley, liquidados mes por mes, más los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta cuando se haga efectiva la sentencia que así lo ordene. 4.
CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), a que, sobre las diferencias adeudadas, le pague a la actora, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el C.P.A.C.A. 5. Que la sentencia que salga a favor de mí Poderdante, ORDENE que se descuente del retroactivo, el valor de los aportes para pensión, sobre los factores salariales reconocidos en la sentencia, únicamente a partir de los tres (3) años atrás de la fecha de agotamiento de la vía gubernativa y/o presentación de la demanda, de ahí en adelante hasta cuando se efectúe el pago definitivo a favor de mi Poderdante. 6.
ORDENA R al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), a que cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7. CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días, le pague a mí Poderdante, intereses moratorios conforme al artículo 195 del C.P.A.C.A., y conforme a la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, que declaró inexequible parcialmente el artículo 177 del C.C.A. 8.
CONDENAR en costas a la entidad demandada conforme al artículo 1881 del C.P.A.C.A., y la Ley 446 de 1998.”
HECHOS “1. Mi poderdante MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, identificada con la C.C.No. 28.753.309 expedida en Guamo (Tolima), es pensionada por EL DIRECTOR DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL TOLIMA (hoy, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FONDO TERRITORIAL DE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 3 PENSIONES), a voces de la Resolución No. 1556 de 27 de noviembre de 1985, retroactiva al 19 de mayo de 1985, fecha en la cual adquirió su derecho. 2.
El último año de servicio docente de la actora MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, fue del 18 de julio de 2001 al 17 de julio de 2002, habiendo devengado los siguientes haberes laborales, así: Sueldo: $752.391.00; Prima de Alimentación de $26.920.00; Prima de Vacaciones de $368.957.00 y Prima de Navidad de $768.661.00. 3. Mediante Resolución No. 167 de 03 de abril de 2003, LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, reliquidó la pensión de jubilación de la actora MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, por retiro definitivo del servicio docente, en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio en cuanto a SUELDO se refiere, pero sin tenerle en cuenta en el Ingreso base de liquidación pensional, los factores salariales percibidos y devengados por la actora en ese último año, razón y causa de la presente demanda contenciosa administrativa de carácter laboral. 4.
Mediante libelo petitorio en Agotamiento de Vía Gubernativa y calendado el 13 de octubre de 2015, el suscrito Apoderado obrando en nombre y representación de la actora MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, solicité al Señor Gobernador del Departamento del Tolima, se reliquidara su pensión de jubilación, para que se le Incluyera en el Ingreso base de liquidación pensional, todos los factores salariales devengados y percibidos en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio docente oficial. 5.
Esta solicitud se resolvió, mediante Resolución No. 2570 de 23 de octubre de 2015, expedida por LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA Y LA DIRECCIÓN DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, en donde negó el derecho a la Reliquidación de la pensión de jubilación solicitada en cuanto a la inclusión de factores salariales percibidos por la actora, en el último año de servicios docentes; habiéndose impugnado en Recurso de Apelación, ante el Señor Gobernador del Departamento del Tolima. 6.
Mediante Resolución No. 0013 del 12 de febrero de 2016, suscrita por el Señor Gobernador del Departamento del Tolima, CONFIRMÓ la Resolución No.2570 de 23 de octubre de 2015, expedida por LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA Y LA DIRECCIÓN DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA. 7. Mediante Decreto No. 532 del 16 de junio de 1995, se liquidó LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL TOLIMA, estableciendo en su artículo segundo la sustitución y pago de la pensión de las pensiones por el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento, creado mediante Ordenanza No. 034 del 30 de junio de 1995, por la Asamblea del Departamento del Tolima y ratificado mediante Decreto Ejecutivo No. 713 del 14 de agosto de 1995 del Gobierno Departamental que estableció como funciones, sustituir a la Caja de Previsión Social en todo lo relacionado con el reconocimiento y pago de pensiones. 8.
Como lo pretendido en esta causa es la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, el requisito de Conciliación Prejudicial no es obligatorio para esta clase de procesos, de conformidad a lo establecido en el artículo 161 del C.P.A.C.A., satisfaciéndose este requisito de procedibilidad. 9. Es de resaltar que, al 13 de febrero de 1985, fecha en la cual entró a regir la Ley 33 de 1985 "Por la cual se dictan medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el Sector Público", la docente MARIA ELSA MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 4 ARIAS DE RODRIGUEZ, no solo tenía más de quince (15) años al servicio del Estado, sino que estaba próxima a ser pensionada por EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y continuar ejerciendo sus funciones como docente pensionada activa al servicio del Magisterio Tolimense, como efectivamente sucedió. 10.
La docente pensionada retirada MARIA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, por su condición de ex funcionaria al servicio del Departamento del Tolima, tiene su régimen de pensión como el art. 73 de Decreto 1848/69, que establecen que: "El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio de salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio"; resaltando el hecho de que tales disposiciones son unísonas en ordenar la liquidación sobre SALARIOS DEVENGADOS del último año de servicio y no sobre APORTES SUFRAGADOS que exigía la pensión por aportes (Ley 71 de 1988), inaplicable para empleados oficiales con más de 20 años de servicio al Estado. 11.
Es bien sabido que el derecho a reclamar la pensión y por ende su reliquidación, revisión o reajuste, son derechos imprescriptibles y sin caducidad de la acción, por tratarse de obligaciones periódicas y de tracto sucesivo, razón por la cual mi mandante se encuentra legitimada para incoar esta demanda. 12. Mi poderdante me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para incoar la presente acción.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada - Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, al considera que las mismas carecen de fundamento legal y exponiendo los siguientes argumentos defensivos: ( ) "ARTICULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o descontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
Nótese que la nueva orientación de la reliquidación pensional que se consagra en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y que en sentido similar aparece en el artículo 10° del Decreto Reglamentario No. 1160 de 1989, conduce a la liquidación pensional sobre los salarios del último año de servicio, lo cual se venía interpretando y aplicando en el ya existente y llamado reconocimiento pensional definitivo.
Conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, no se reliquida la pensión conforme a todos los factores salariales que se cotizaron, sino con aquellos que se cotizaron y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que esta Corporación estableció de manera taxativa y no como enunciativa.
(…) Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 2 Folio 82-87 C.Ppal. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 5 La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (1) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE." (…) De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, pare adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (1) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(i) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retoma al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” En el mismo planteó las siguientes excepciones: “IMPOSIBILIDAD LEGAL DEL DEPARTAMENTO PARA ACCEDER A LO PRETENDIDO POR INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS” y “PRESCRIPCIÓN.” SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2021, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme a los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A.
CUARTO: Liquídense los gastos del proceso, si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante. (…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: 3 Anexo N° 26 Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 6 “De la prueba documental traída a la presente actuación, se advierte que la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues para la entrada en vigencia de la misma, contaba con más de 15 años de servicio al Estado, sin embargo la normativa anterior en cuanto a la edad, en el presente asunto no le es aplicable en razón a que la Ordenanza 057, establecía claramente que no había requisito de edad para adquirir el derecho, por lo que en virtud del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos no podría ser cambiada la situación jurídica consolidada.
En el caso en concreto, en lo que tiene que ver con la integración del ingreso base de liquidación (IBL), como la demandante tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues fue adquirido el 18 de febrero de 1988, en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado en las sentencias antes mencionadas, la norma aplicable y general es la 33 de 1985 modificada por la 62 de dicho año, y frente a la que se debe hacer el análisis de reliquidación por ser la pensión estudiada la ordinaria reconocida a la docente.
El artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, estableció la base de liquidación de la prestación pensional, en los siguientes términos: “Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Ahora bien, revisado el certificado expedido por el Departamento del Tolima, la actora en el último año de servicio devengó, sueldo, prima de alimentación, de vacaciones y de navidad, y la pensión fue reconocida el 18 de mayo de 1985, con base en el sueldo y reliquidada el 3 de abril de 2003, con ese único factor salarial devengado en el último año de servicio.
En el anterior entendido y como quiera que las primas devengadas por la hoy demandante no se encuentran enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, antes transcrito, es claro que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y por lo tanto deben negarse las pretensiones estudiadas a través del presente medio de control.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 5 de octubre de 2021, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: 4 Anexo N° 30 exp. juz. adtivo.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 7 “En el caso que nos ocupa, la Ordenanza 057 de 1966, tal y como se señaló anteriormente, en su artículo 25 dispone que las pensiones de jubilación de los maestros serían decretadas tan pronto como el servidor hubiese cumplido veinte (20) años de servicios en forma continua o discontinua en el ramo oficial, y su valor sería el equivalente al 75% del sueldo y primas mensualmente devengadas en el último año de servicios, sin embargo, dicha norma no reguló taxativamente los factores que debían tenerse en cuenta.
Ahora bien, el Consejo de Estado había sostenido que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, a efectos de aplicar el régimen de transición del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, era necesario atender de manera integral el régimen pensional anterior, pese a ello tal teoría ha sido recogida en recientes providencias, donde la mencionada Corporación optó por la aplicación literal de tal disposición, al concluir que es la interpretación que: "apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente los aspectos que protegía, sustentado en su libertad de configuración, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, y con el resultado de la evolución jurisprudencial que a partir de ellos hoy día rige para las situaciones pensionales que se consolidan en vigencia de la Ley 100 de 1993.
(…) En el anterior entendido y como quiera que las primas devengadas y solicitadas por la hoy demandante no se encuentran enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, antes transcrito, es claro que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y por lo tanto deben negarse las pretensiones estudiadas a través del presente medio de control".
(…) En primer lugar, NO estoy solicitando la revisión de la reliquidación de pensión de la docente pensionada MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, con base en las normas jurídicas contempladas en la Ordenanza 057 de 1966. En el petitum en Agotamiento de Vía Gubernativa, como en el libelo demandatorio, invoqué a su favor, normas de carácter nacional, como fueron: la Ley 6a de 1945, Ley 4a de 1966, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Ley 1045 de 1978, el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, entre otras.
Al momento de pensionarse la señora docente MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, mediante el acto ordenanza, estaban vigentes para su aplicación y a su favor, normas jurídicas de mayor categoría, esto es, de carácter legal, como la Ley 6ª de 1945; Ley 171 de 1961; Ley 4 de 1966, Decreto Ley 1743 de 1966; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Ley 1848 de 1969;
Decreto Ley 1045 de 1978, el régimen de transición de la Ley 33 de 1085, entre otras. Ninguna de estas normas jurídicas en cita, estipula que se deberán realizar sobre los factores salariales percibidos por el empleado oficial, los aportes a la seguridad social en pensiones, para que se les tenga en cuenta en el Ingreso base de liquidación pensional.
Antes, por el contrario, estipulan que el valor de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado. (…) Es de resaltar Honorables Magistrados, que la pensión de jubilación reconocida a los docentes al servicio del Magisterio Oficial del Departamento del Tolima, bajo la normatividad de la Ordenanza 057 de 1966, les es RELIQUIDADA por retiro definitivo del servicio, aplicando normas nacionales, como la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
La citada RELIQUIDACIÓN, se efectúa con el 75% del promedio de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 8 lo devengado en el último año de servicio, en cuanto al SUELDO se refiere; pero sin tenerle en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, razón y causa de la presente demanda contenciosa administrativa.
Por lo tanto, Sí hay una RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, pero parcial. Falta el reconocimiento en el ingreso base de liquidación pensional, de los factores salariales percibidos en el último año de servicios de la actora, para que la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN SEA TOTAL. El tan mentado Acto Legislativo 01 de 2005, opera hacia el futuro a partir de la fecha de su expedición, no se puede retrotraer hada situaciones jurídicas consolidadas, como es el caso de mí poderdante.
El Honorable Consejo de Estado ha señalado que: "En cuanto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos".
(Negrillas y subrayas fuera del texto).” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el 30 de noviembre de 2021 (anexo 005, exp. Trib Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir la correspondiente sentencia en data del 4 de mayo de 2022 (anexo N° 010 Trib.
Adtivo.) Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto expedido por una entidad pública y, por ende, sujeto al derecho administrativo.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 9 1.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de providencias por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a que el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio prestado, bajo las normas del régimen general de pensiones aplicables al caso en comento. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declaren nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 2570 del 23 de octubre de 2015 y la 0013 del 12 de febrero de 2016, expedidas por el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de pensiones, por medio de las cuales se denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ.
Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 2.1. Análisis probatorio a) Que mediante Resolución No. 01556 del 27 de noviembre de 1985, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación vitalicia a favor de la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, por haber laborado 20 años al servicio oficial docente del Departamento del Tolima, de conformidad con lo instituido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 (anexo N° 01, cuaderno principal fls. 5-6 Exp.
Juz.). b) Que a través de la Resolución No. 167 del 03 de abril de 2003, expedida por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, se reliquidó la pensión mensual de jubilación vitalicia reconocida a la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ (anexo N° 01, cuaderno principal fls. 7-10 Exp.
Juz. Teams). c) Que, mediante derecho de petición elevado por la demandante a través de apoderado judicial y radicado ante la Gobernación del Tolima, el día 15 de octubre de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión jubilación, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados en su último año de servicio, inmediatamente anterior al retiro definitivo (anexo N° 01, cuaderno principal fls. 11- 20 Exp.
Juz. Teams). d) Que mediante Resolución No. 2570 del 23 octubre de 2015, expedida por la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones - Secretaría Administrativa del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 10 Departamento del Tolima, se resolvió de manera desfavorable la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, en su último año de servicio (anexo N° 01, fols. 21-24 Juz.
Adtivo. Teams.). e) Que mediante Resolución No. 0013 del 12 febrero de 2016, expedida por la Gobernación del Tolima, se resolvió de manera desfavorable la apelación en contra de la resolución N° 2570 del 23 de octubre de 2015, confirmándola en todas sus partes (anexo N° 01, fols. 25-29 Juz. Adtivo. Teams.). f) Certificado de tiempo de servicio, proferido por la Gobernación del Tolima a nombre de la demandante y emitido el 21 de agosto de 2002 (anexo N° 01, fl. 30- 31 Juz.
Adtivo. Teams.). g) Certificado de salarios devengados por la demandante desde el año 1999 a 2002 (anexo N° 01, fl. 32 Juz. Adtivo. Teams.). h) Cédula de ciudadanía de la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, en donde consta que nació el 9 de abril de 1941 (anexo N° 01, fl. 33 Juz. Adtivo. Teams.). En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 2.2.
Del reconocimiento pensional otorgado a la demandante bajo la ordenanza 057 de 1966 y procedencia de la reliquidación pensional. Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, avizora la Sala que mediante acto administrativo contendido en la Resolución Número 1556 del 27 de noviembre de 1985, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación vitalicia a la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, por los servicios prestados al Departamento del Tolima en calidad de docente oficial por un periodo superior a 20 años, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional otorgado a la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, se dio en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, bajo una “aparente” competencia legal, deducida equívocamente del numeral 4º del artículo 97 de la Ley 4ª de 1913, pues dicha competencia sólo radicaba, y actualmente recae en el Congreso de la República, tal como lo disponía en su época la Constitución de 1886 y en la expedida en 1991; esta Sala ha de indicar que, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 19935, con ponencia del Dr. ÁLVARO LECOMPTE LUNA, declaró la nulidad de dicha norma, al confirmar la decisión proferida por esta Corporación 5 Consejo de Estado – sentencia del 29 de noviembre de 1993, C. P. ÁLVARO LECOMPTE LUNA: “Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1996, produjo los artículos 25,26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente valida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de 1913.
Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1986 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1986, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso…” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 11 Judicial del 13 de diciembre de 1990, pues, consideraron que a la luz del texto constitucional las facultades para regular prestaciones sociales, estaban atribuidas al Congreso de la República, o al Presidente en ejercicio de sus facultades extraordinarias y no a las Asambleas Departamentales, así las cosas, las pensiones reconocidas con base en dicha disposición se mantienen por tratarse de un derecho adquirido o a lo que se denomina una situación consolida6, circunstancia que no puede ser desconocida por la autoridad judicial.
Así pues, y teniendo en cuenta que estamos ante un derecho preexistente que no puede ser desconocido y, que fue otorgado bajo la vigencia de una normatividad que ulteriormente fue declarada nula, se podría pensar que no es posible proceder a la solicitud de reliquidación pensional deprecada con fundamento en un precepto que fue retirado del ordenamiento jurídico; no obstante, y atendiendo los lineamientos trazados por el Órgano de cierre jurisdiccional en reiterados pronunciamientos tutelares, según la cual entre las disposiciones adoptadas por el Honorable Consejo de Estado, esta Corporación debe acoger a aquella que resulte más beneficiosa y favorable para el trabajador, esta Sala precisa lo siguiente: Frente a la tesis más favorable se ha de traer a colación lo establecido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. Ponente Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 18 de febrero de 2010, al interior de la cual se estableció lo siguiente: "La actora fue pensionada al cumplir el requisito "tiempo de servicio" que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.” “Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985 ” "En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el 6Ley 100 de 1993 - ARTICULO.
“146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 12 reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello; por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos." (Subrayas fuera del texto).
En síntesis, se tiene que el Honorable Consejo de Estado precisó que la prestación vitalicia instituida en la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, si bien no estableció unos requisitos idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes que regulaban el régimen general, estos carecían de la virtualidad de tornarla en especial, criterio que ha sido adoptado por la misma corporación en reiterados fallos tutelares7, ante la inexistencia de un fallo unificador con respecto a la temática, esto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Aunado a lo anterior, se ha se citar lo señalado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2017, C. P. Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez8, en la que señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”.
Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación”, sustentos que nos permite concluir sin dubitación alguna que, es procedente efectuar el estudio correspondiente a la reliquidación pensional de las prestaciones vitalicias reconocidas en la precitada ordenanza, siempre y cuando el beneficiario (a) no perciba otra pensión a la que le sea atribuible la misma connotación “ordinaria”, esto en virtud de la incompatibilidad de la dualidad pensional bajo un mismo sustento legal.
El anterior criterio, tiene sustento en los argumentos expuesto por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 19979, en la que precisó: “Luego efectivamente las disposiciones transcritas consagran la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio con otras pensiones.
Sin embargo, el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub lite, permite llegar a la conclusión de que no se trata de un caso de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de julio de 2017, radicación número 11001-03-15-000- 2016-01958-00 C.P Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Consejo de Estado, Sección Cuarta radicación, sentencia del 29 de noviembre de 2017, número 11001-03-15-000-2016-00971-01 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 06 de diciembre de 2017, radicación número 11001-03-15-000-2017-00973-01 C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez., entre otras. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 2017, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado: 11001-03-15-000-2017-00971-01, actor: María Irma Ibagón Cardozo, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima. 9 9 Expediente 13.005, CP.
Dolly Pedraza de Arenas. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 13 compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno no contemplado en la citadas Leyes 60 y 100 de 1993, que solo hacen referencia a la compatibilidad prestacional.
En efecto, como antes se dijo, la beneficiaria goza de una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima, con base en la Ordenanza 57 de 1966, prestación que ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación establecida en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que posteriormente la han regulado, aunque es indiscutible que su reconocimiento se sujetó a lo normado en aquella ordenanza que estableció unos requisitos, que si bien no eran idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes, carecían de la virtualidad de tornar en especial tal prestación. Así se observa que el requisito relacionado con el tiempo de servicio se mantuvo en 20 años, pero se modificó la exigencia atinente a la edad de los beneficiarios, ya que se permitió acceder a dicha prestación con el aludido tiempo de servicios, independientemente de la edad.
El hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos en el artículo 18 de la misma, sólo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación, como sí sucede por ejemplo con la pensión consagrada por la Ley 114 de 1913 respecto de la cual el mismo legislador le dio el calificativo de pensión "gracia", para diferenciarla de la pensión ordinaria de jubilación” “(…)” “De manera que es incuestionable el carácter ordinario de la pensión de jubilación reconocida a la beneficiaria por la Caja de Previsión Social del Tolima, que bien podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional, pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. En estas condiciones mal podría accederse a reconocer otra pensión de jubilación, como lo hizo la entidad.
Ello significaría un reconocimiento doble de la misma prestación. Resta agregar que si se efectuara el reconocimiento de la pensión requerida por el demandante dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando en parte el mismo tiempo de servicios que el departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.” (Subrayado de Sala).
En este orden de ideas, es menester señalar que se bien esta Colegiatura había adoptado la postura de denegar la revisión y reliquidación de las pensiones de jubilación reconocidas a los docentes departamentales con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, por haberse tenido como una prestación de carácter especial; esta Corporación, en ejercicio de autonomía e independencia judicial, retomó el estudio de este tema y luego de un análisis profundo, acorde a los valores, principios y garantías constitucionales tales como el principio de favorabilidad, y los precedentes judiciales sentados por el Honorable Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, determinó en su momento modificar el criterio y proceder a efectuar el correspondiente estudio de la reliquidación pensional deprecada por la actora, bajo las previsiones normativas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente, aplicables al caso en comento, para lo cual, se ha de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a tal prestación bajo tales MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 14 cánones, siempre y cuando la demandante no perciba otra prestación vitalicia de la misma connotación – ordinaria. 2.3.
Del Régimen Normativo y Jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de docentes aplicable a la demandante. Considerando que la ordenanza 057 de 1966 fue declara nula tal y como se precisó en reglones anteriores, se hace necesario establecer el régimen pensional ordinario aplicable a la demandante, para efectos de determinar los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación pensional deprecada.
En este punto, vale precisar que la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los docentes son empleados oficiales de régimen especial, lo cual comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, su especialidad se extiende al régimen pensional; en la medida que las citadas normas no previeron requisitos específicos para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales10.
Ahora bien, del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, nació el 09 de abril de 1941, y prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima – sector público desde el 1 de mayo de 1965 al 17 de julio de 200211 con interrupciones, por lo que la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 19 de mayo de 1985, fecha en la cual acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio que instituía la Ordenanza 057 de 1966, sin embargo, y teniendo en cuenta que la misma se le atribuye la naturaleza de ordinaria, esta Corporación establecerá el régimen pensional vigente para la época en que demostró acreditar los requisitos legales del régimen general (edad y tiempo de servicio), el cual no es otro que el instituido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º preceptuó lo siguiente: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, preceptuó: “ARTICULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.
(Negrillas de la Sala). A su turno, los parágrafos 2° y 3° del artículo en cita, con respecto al régimen de transición, expresamente señalan lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación No. 73001-23-31-000-2004- 01598-01(0450-09). Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Resolución No. 1556 del 27 de noviembre de 1985, emitida por la Caja de Previsión Social del Tolima, en donde se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación vitalicia a favor de la demandante y Resolución No. 167 del 03 de abril de 2003, expedida por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, vista en anexo N° 01, fls. 5-10 C.Ppal.
Juz. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 15 “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Destacado Fuera del texto original). Ahora bien, advierte la Sala que la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ, contaba con alrededor de 20 años de servicio para el momento en que empezó a regir la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, toda vez que se encuentra acreditado dentro de la foliatura que empezó a laborar a orden del Departamento del Tolima – sector público el 1 de mayo de 1965 hasta el 17 de julio de 200212, es decir, que había acreditado más de 15 años de servicio que exige la norma, por lo tanto, se encuentra inmersa en el régimen de transición de la citada canon; motivo por el cual, se le debe aplicar el régimen pensional anterior, por tanto, era beneficiaria del régimen pensional anterior, pero sólo en cuanto a la edad, como bien lo indica el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º ibídem13, en lo demás deberá atenderse a lo dispuesto en sistema se seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 de 1985).
Así las cosas, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: 12 Ibídem. 13 El inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, señala: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley…” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 16 “Pensión de jubilación o vejez.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.
En efecto, las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere a la edad para la pensión de jubilación, no son otras que el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, que en su artículo 68 preceptúa lo siguiente: “Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo primero de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” (Resalto de la Sala).
En consecuencia, es claro que las personas que son beneficiarias del régimen de transición consagrado en el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y se le aplica el régimen anterior en cuanto a la edad, por lo que deberán acreditar tener cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, para su reconocimiento pensional.
Conforme a lo anterior, se concluye que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido por el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que significa que para su reconocimiento pensional le era aplicable las reglas previstas en la Ley 6ª de 1945 y normas concordantes, en cuanto a la edad14, ya en lo que respecta al tiempo o número de semanas cotizadas, monto y factores a incluir deberá atenderse a lo dispuesto en el sistema de seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 y 62 de 1985), esto es, 20 años de servicios y 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.4.
Marco Jurisprudencial respecto al IBL de las pensiones bajo los preceptos de la Ley 33 y 62 de 1985 - cambio de postura de esta Colegiatura. La Sala de Decisión comienza por advertir que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7º del Código General del Proceso cambiará el criterio que venía esbozando en los procesos en los que se ventilaba la reliquidación de pensión como en el sub examine, para acoger en lo sucesivo los planteamientos expuestos en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, y como quiera que el presente asunto se trata de una docente beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se hace indispensable precisar que en lo que tiene que ver con lo factores a determinar la base de liquidación pensional, se acogerá el razonamiento finalmente adoptado por el Órgano de Cierre Jurisdiccional que guarda plena correspondencia con el expuesto por la Guardiana de la Constitución, en aras de preservar la seguridad jurídica que debe imperar en nuestro Estado Social de Derecho, pues, este Tribunal 14 Inciso 1º del Parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 17 no puede desconocer que en ese sentido unificó su criterio y definió su posición, superando la tesis anteriormente aplicada, como se pasa a establecer. Resulta de importancia medular señalar que, la Corte Constitucional ha considerado que “para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales15.” Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial “puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.16” Ahora bien, y con el fin de brindar claridad al asunto, esta Corporación efectuara el siguiente análisis.
Inicialmente, la Sección Segunda de nuestro órgano de cierre, mediante sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número: 2006-07509-01(0112-09), señaló los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de establecer el ingreso base liquidación pensional, así: “… la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó17: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.18.”. 15 Sentencia T-441 de 2010. 16 Sentencia T-086 de 2007. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 18 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).
Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977.
LIQUIDACIÓN PENSIONAL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 18 Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.
“(…)” “…Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
Así mismo la sentencia se encargó de abordar el principio de favorabilidad (art. 53 Constitucional), en los siguientes términos: “La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales.
Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios19.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” (Destaca la Sala).
La anterior directriz jurisprudencial, trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, concluyó que para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debía tener en cuenta todos los factores En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.
Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977. (…)” 19 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 19 que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado, emitió sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201920, por medio de la cual acogió los planteamientos de la Corte Constitucional y dio un giro a la posición que se venía adoptando tanto por dicho alto Tribunal, como por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, providencia dentro de la cual y, luego de analizar el régimen pensional de los docentes del sector oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes y de después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” En dicha providencia, se destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia21, asimismo, se fijó como regla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de jubilación de aquellos servidores públicos son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.
Es por ello, y como bien se indicó en reglones precedente que, esta Sala modifica la postura que se venía aplicando, en aras de acatar el precedente jurisprudencial de carácter vinculante para esta Corporación, toda vez que, en el caso sub judice le es aplicable la normativa en cita. 20 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 21 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 20 Ahora, y para mayor claridad este Tribunal trae a colación los siguientes pronunciamientos conforme a los cuales el órgano de cierre jurisdiccional ha variado la postura que se venía adoptando en lo concerniente al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, así: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23- 33-000-2013-00297-01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 198522 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°23 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” Consejo De Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23- 42-000-2013-03453-01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e 22 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 23 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 21 inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” Por lo precitado, se concluye entonces que la posición ha ostentado un cambio que nos lleva a determinar que el ingreso base de liquidación de quienes cumplieron los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada norma y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985, pues, es claro que las implicaciones de ser favorecido por este régimen recaen solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a Ley 33 de 1985. 2.5.
De los factores salariales susceptibles de inclusión en la prestación pensional de la demandante. El artículo 3º Ley 33 de 1985, estableció la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, en los siguientes términos: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La anterior norma, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, disponiendo respecto de los factores lo siguiente: “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.
En este orden, se tiene que las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985, corresponde liquidarse sobre los factores anteriormente transliterados, que no son otros que: 1) La asignación básica mensual; 2) Los gastos de representación; 3) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 22 prima de antigüedad; 4) Prima técnica; ascensional y de capacitación; 5) Dominicales y feriados; 6) Horas extras; 7) La bonificación por servicios prestados y 8) Trabaja suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De esta manera, y aplicando el nuevo criterio jurisprudencial fijado por nuestro órgano de cierre jurisdiccional, el Ingreso Base de Liquidación estará conformado solamente por estos factores, siempre y cuando hayan sido percibidos por el trabajador y cotizado al fondo pensional durante el periodo de liquidación respectivo. 3. Caso en concreto Descendiendo al asunto sub examine encontramos que la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, pretende la reliquidación de la prestación vitalicia reconocida mediante la Resolución Número 1556 del 27 de noviembre de 1985, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicio prestado en calidad de docente oficial.
Prima facie, es menester precisar que del acápite de los hechos probado se puede constatar que la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ empezó a trabajar para al Departamento del Tolima, en calidad de docente oficial, el 1 de mayo 1965, de manera que, para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, contaba con alrededor de 20 años de servicio.
En hilo de lo anterior, resulta claro que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y en tal sentido le resulta aplicable la normativa anterior, esto es la Ley 6ª de 1945 y decretos reglamentario en lo relativo a la edad, los demás aspectos están regulados conforme a la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento del reconocimiento pensional, lo anterior, teniendo en cuenta que fue el mismo legislador el que dispuso la forma como se aplicarían los beneficios contenidos dicha transición. Entonces, y como quiera que el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación están sujeto a lo dispuestos en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 1º de la Ley 62 de 1985, lo siguiente que se ha de establecer es que, del contenido del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación de la demandante24 se observa que la cuantía de la prestación se estableció con el 75% de la asignación básica devengada durante el año anterior al retiro definitivo del servicio transcurrido entre el 18 de julio de 2001 al 17 de julio de 2002, tal y como lo dispone la norma.
Ahora bien, de lo instituido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores de cotización, y por ende de liquidación pensional, son los siguientes: Asignación básica; Gastos de representación; Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; Dominicales y feriados; Horas extras; Bonificación por servicios prestados; 24 Ver anexo N° 01, fols. 7-10 C.Ppal.
Juz. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 23 Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Establecido lo anterior, observa la Sala que, conforme a la certificación de factores salariales expedido por el empleador, la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ devengó durante su último año de servicio que se encuentra probado en el proceso (18 de julio de 2001 al 17 de julio de 2002), asignación básica mensual, prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad.
I) Así las cosas, quedó demostrado que el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, fue el salario, sobre el cual se realizó el último reajuste de la prestación, respecto del que se realizaron aportes al sistema pensional, tal y como se evidencia en la Resolución N° 167 del 03 de abril de 2003 y Certificado expedido el 26 de septiembre de 2002, por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (vistos en anexo N° 1, folios 7-10 y 32 exp.
Juz. Adtivo. Teams). Ya en lo que respecta a la prima de alimentación, vacaciones y navidad, igualmente percibidos por la señora MARÍA ELSA ARIAS DE RODRIGUEZ, se ha de establecer que los mismos no corresponden a ser incluidos dentro de la reliquidación pretendida, por no advertirse como enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, posteriormente, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni mucho menos se demostró que esta hubiere efectuado aportes al sistema; y bajo tal entendido, este Tribunal confirmará la sentencia objeto de recurso de apelación, que denegó las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos demandados en el sub examine.
Finalmente se ha de señalar que, como quiera que la parte recurrente citó algunas decisiones de esta Corporación respecto a la interpretación de la transición de la Ley 33 de 1985, emitidas antes de esta sentencia, la Sala advierte y reitera el cambió su posición respecto al particular, toda vez que, como quedó plasmado líneas atrás, la literalidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la mentada ley, no ofrece duda en cuanto a que el beneficio de la transición se refiere solamente al requisito de la edad, pues, en lo demás se aplica el referido régimen pensional.
En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación promovido por el extremo procesal activo, no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala confirmar la sentencia objeto de la alzada en tal aspecto, esto, en consonancia con los anteriores considerandos.
De otra parte, se precisa que si bien es cierto, el honorable Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha venido depurando este asunto, correspondiente a la reliquidación de la pensión que originariamente fue reconocida a través de la ordenanza 057 de 1966 en el departamento del Tolima, y que desapareció de la vida jurídica a través de sentencia proferida por esta Corporación el 13 de diciembre de 1990, que fue confirmada por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 1993, se acogió la tesis que fue planteada por esta última Corporación, Sección Segunda, en sentencia calendada el 18 de febrero de 2010, MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 24 para estudiar la procedencia de la reliquidación de dicha prestación extralegal, pero conforme a las normas que se aplican a la pensión de jubilación ordinaria, regida por la ley 33 de 1985.
De ahí que no exista sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, dado que es un asunto que solo concierne a esta región del Tolima, no obstante, dicha Corporación si se ha pronunciado por medio de sentencia de tutela en los últimos 3 años, las cuales son: *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de febrero de 2020, radicación número: 11001-03- 15-000-2020-00218-00(AC), accionante: Blanca Marleny Sánchez de Moncaleano, accionado: Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de Julio de 2021, radicación número: 11001-03-15-000-2021-03447- 00(Ac), accionante: Concepción Ortiz De Villanueva, accionado: Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia calendada el 18 de marzo de 2022, radicación 11001-03- 15-000-2022-01230-00, accionante: Oliverio Barrero Mendoza, accionado: Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, en donde específicamente se adujo: “Así las cosas, en la sentencia acusada, los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de su autonomía, acogieron el pronunciamiento de esta Corporación que estimaron razonable y explicaron los argumentos de su decisión, con lo que colmaron los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar las decisiones judiciales, por lo que no incurren en desconocimiento del precedente judicial.
En lo atañedero al reproche de violación directa de la Constitución Política, consistente en que en el sub lite se desatendió el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 superior, se evidencia que las autoridades accionadas no incurrieron en la aludida causal, habida cuenta de que de lo analizado en precedencia se deduce que no pretermitieron disposición alguna de carácter mus fundamental o aplicaron la ley al margen de la Carta Política, por el contrario, acogieron la tesis que le resultaba más favorable, al estudiar sus pretensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985, distinto es que hayan concluido que no había lugar a conceder la reliquidación pensional deprecada, lo que no implica inobservancia de sus garantías superiores.
(…) Nótese que la citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.
No obstante, en el parágrafo 2° del artículo 1° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigor de esa Ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicará las disposiciones sobre edad de jubilación de la normativa anterior, que para el caso es la Ley 6° de 1945.
(…) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 25 De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigor, este tenía más de 15 años de servicios, por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional, sin embargo, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, los magistrados accionados determinaron que se debía acudir a la Ley 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por el actor, no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, pues frente al ingreso base de liquidación se debía aplicar lo contemplado en la Ley 62 de 1985, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo que no contraviene precepto constitucional alguno.” 4.
Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 26 temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 5. Síntesis Con fundamento en lo expuesto, se encuentra acreditado que no es procedente acceder a la reliquidación de la mesada pensional deprecada por la parte demandante con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio activo, razón por la cual, esta Sala de decisión confirma la sentencia de primera instancia proferida el 05 de octubre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 5 de octubre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.
TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA ELSA ARIAS DE RODRÍGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 2019-00029-01 INTERNO:2021-00932 27 CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 09c142086aa708cd82f75f11898c6ec0479d52357e76a2e50342b30afb0362fc Documento generado en 31/07/2023 11:17:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica