REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2018-00309-01 Demandante: Jairo Rozo Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ____________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA DEMANDANTE TIENE DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR PORQUE ACREDITÓ QUE CONTRAJO MATRIMONIO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000 /NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN POR CUANTO SU EXPECTATIVA SE CONSOLLIDÓ CUANDO SE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009 EN SENTENCIA PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO QUE COBRÓ EJECUTORIA EL 08 DE JUNIO DE 2017 Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 4 y 5) El señor Jairo Rozo Pérez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con el derecho de petición presentado el 20 de diciembre de 2017, en virtud del cual solicitó el reajuste, reconocimiento y pago e inclusión del subsidio familiar a que tiene derecho con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada al reajuste, reconocimiento y pago del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 2 el derecho, esto es, desde el 17 de marzo de 2012 y hasta el retiro de la institución; que se ordene la modificación de la hoja de liquidación de servicios para que la misma indique el valor que se reconoce y paga por concepto de subsidio familiar; que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con el reajuste reclamado. iii) Que las sumas reconocidas sean indexadas, que se reconozcan intereses moratorios y que se condene en costas a la demandada. 1.2.
Hechos (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 01 - pág. 5 y consecutivo 03) En el libelo se relatan los siguientes: • El señor José Rozo Pérez, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 08 de enero de 1997, posteriormente se desempeñó como soldado voluntario a partir de 01 de agosto de 1988 y desde el 01 de noviembre de 2003 ejerció como soldado profesional de la entidad. • El 17 de marzo de 2012, el demandante y la señora Jenny Manuela Martínez Barreto contrajeron matrimonio, según se indica en el registro civil No. 04582329, de esta unión nació Nikoll Stefany Rozo Martínez el 09 de noviembre de 2012. • Luego de su matrimonio, el actor inició las averiguaciones para solicitar el reconocimiento y pago del subsidio familiar; sin embargo, en varias oportunidades la entidad demandada informó de manera verbal que este no le sería reconocido ya que según el Decreto 3770 de 2009 “el subsidio familiar se había acabado”. • Como en el año 2014 se expidió el Decreto 1161, de forma inmediata radicó la documentación y le fue reconocido subsidio familiar en un 23%. • El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 29 de junio de 2017, fecha en que por prestar más de 20 años de servicio a la Institución le fue reconocida asignación de retiro. • Señala, que el 20 de diciembre de 2017 solicitó ante el Comando del Ejército que se reconociera el subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que no fue resuelta por la entidad.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 3 • Refiere que la última unidad donde laboró fue el Grupo de Caballería Mecanizado No. 16 Guías de Casanare con sede en Yopal. 1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 01 - pág. 6 a 9) Cita los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992, decretos 1793 y 1794 de 2000, decretos 1211 y 1214 de 1990 y 4433 de 2004.
Indica, que mediante Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 se creó el régimen de carrera y Estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Que por su parte, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 consagró que a partir de la vigencia de dicha norma, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Señala, que a pesar de lo anterior al demandante no le fue reconocido el subsidio familiar pues cuando contrajo matrimonio estaba en vigencia el Decreto 3370 de 2009 norma que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual desde el año 2000 no se volvió a reconocer subsidio familiar a los soldados profesionales bajo el argumento de que no existía norma que lo dispusiera.
Resalta, que ante las irregularidades presentadas, el Consejo de Estado emitió sentencia el 08 de junio de 2017 y declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir, que revivió en su totalidad lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tal sentido, con la sentencia en mención recobró vigencia el subsidio familiar y por ende insiste en que le corresponde por tal concepto el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad. 1.4.
Contestación de la demanda (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 005) La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el reconocimiento de la prestación económica denominada subsidio familiar conlleva un procedimiento a petición de parte para que la entidad analice la procedencia de su reconocimiento, hecho que nunca fue informado por el demandante.
También indica, que no hay lugar a acceder al reajuste y reconocimiento del subsidio familiar teniendo en cuenta que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 nunca le fue reconocida dicha prestación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 4 salarial, ya que la reclamación la presentó en vigencia de los decretos 1161 y 1162 de 2014.
Señala, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establece que el soldado profesional casado o con unión marital de hecho tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar del 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; que sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009 derogando dicha disposición. Refiere, que el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, con lo cual se concluye que los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 conservan el derecho a su reconocimiento y pago, contrario ocurre con los uniformados que no han causado el derecho por no tener vínculo conyugal o por no adelantar el proceso correspondiente, pues la entidad advierte que el simple hecho de constituir un hogar o tener un hijo no genera el derecho salarial ya que debe adelantarse el proceso respectivo.
Sostiene que el actor no tramitó el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues lo hizo bajo el régimen del Decreto 1161 de 2014 por lo cual este concepto se encuentra reconocido como corresponde. Por tanto, solicita que sean negadas las pretensiones. 1.5. Sentencia de primera instancia (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 021) El Juzgado de primera instancia, indicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Precisó que tal disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009 lo que implicó que el subsidio familiar únicamente permaneciera vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo. El despacho judicial, hizo alusión a la sentencia de 08 de junio de 2017 en la cual el Consejo de Estado, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, por tanto recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues la citada Corporación analizó que las disposiciones que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales resultaban ser contrarios a los fines del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 5 Estado y al principio de progresividad, igualdad y confianza legítima.
Así pues, en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y desde el momento mismo en que había sido derogado. El a quo resaltó que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000, pues para aquellos que lo hicieron a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.
El a quo encuentra probado lo siguiente: i) el actor perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional prestando sus servicios en servicio militar desde el 08 de enero de 1997 al 31 de julio de 1998, como soldado voluntario desde el 01 de agosto de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 al 31 de marzo de 2017, ii) el demandante contrajo matrimonio el 17 de marzo de 2012 con la señora Jenny Manuela Martínez Barrero, como se acreditó en el registro civil aportado, iii) le fue reconocido subsidio familiar en un 23% conforme las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, iv) mediante Resolución No. 3774 de 17 de mayo de 2017 le fue reconocida asignación de retiro y v) a través de petición de 20 de diciembre de 2017 el señor Rozo Pérez solicitó a la demandada el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que no fue respondida por la entidad.
El a quo evidenció que el demandante tiene derecho a lo pretendido, por cuanto surgió el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el Decreto 1794 de 2000 equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el actor, no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, es claro que esta le resulta aplicable al reconocimiento solicitado.
Señala, que la entidad reconoció el subsidio bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, siendo claro que tal determinación se adoptó porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009 al actor no podía reconocérsele el subsidio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 6 familiar con base en el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, una vez se declaró nula dicha norma reviviendo el Decreto 1794 de 2000 es esta disposición y no el Decreto 1161 de 2014 el que regula lo concerniente al derecho del actor por la fecha en que contrajo matrimonio y que estuvo vigente su vinculación, ello si además se considera que ambas disposiciones son excluyentes, pues si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición. El Juzgado explicó que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por ende, el acto demandado se encuentra viciado de nulidad y en consecuencia ordenó a la demandada que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 17 de marzo de 2012 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1.
Indicó que resultaba procedente la liquidación de las prestaciones sociales que resulten afectadas por el subsidio familiar, además que las sumas reconocidas sean indexadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA, fórmula que deberá ser aplicada de forma separada ya que se trata de pagos sucesivos. De otra parte, el despacho judicial frente al argumento de la entidad relacionado con la necesidad de acudir ante la administración en forma previa para obtener el reconocimiento del derecho reclamado a partir de la fecha en que contrajo matrimonio, consideró que no es de recibo ya que supondría imponer una carga desproporcionada al actor, que haría nugatorio su derecho, habida cuenta que en dicho momento se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.
En lo que respecta a la prescripción, el despacho determinó que no había operado, ya que la petición que la interrumpió fue presentada el 20 de diciembre de 2017 y la demanda fue radicada el 30 de agosto de 2018, luego entre estos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 7 eventos no transcurrió el término de prescripción de 4 años de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, debiéndose reconocer el derecho a partir del 17 de marzo de 2012.
Señaló que fue sólo con la sentencia de nulidad dictada el 08 de junio de 2017 con efectos ex tunc, que retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir que solo a partir de la expedición de dicha sentencia se hizo exigible para el actor la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición. Se advierte, que mediante auto e 19 de enero de 2023 el Juzgado de primera instancia adicionó al numeral segundo de la sentencia de 21 de abril de 2022, en lo concerniente a la modificación de la respectiva hoja de liquidación de servicios del demandante1. 1.6.
Recurso de apelación (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 022) Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación argumentando que el señor Jairo Rozo Pérez en vigencia del Decreto 1794 de 2000 no gozaba de subsidio y por ende no existía una situación jurídica consolidada a su favor lo cual permite determinar que no es beneficiario de tal norma sino del Decreto 1161 de 2014.
Indica, que para tener tal derecho el trabajador debe informar o reclamar por cambio de su estado civil e insiste en que el señor Jairo Rozo Pérez no tramitó el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que el régimen aplicable es el Decreto 1161 de 2014 y por ende no procede el reajuste reconocido por la primera instancia. De otra parte, solicitó que en caso de confirmarse la sentencia se tenga en cuenta el término prescriptivo de 3 años establecido en el Decreto 4433 de 2004, por tanto, si la petición se radicó el 20 de diciembre de 2017 se concluye que las diferencias entre el subsidio pagado y el reajuste reconocido, anteriores al 20 de diciembre de 2014 se encuentran prescritas.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 17 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la entidad demandada (consecutivo 04, C. 2da. instancia). Los extremos procesales no presentaron alegatos, el Ministerio Público no emitió concepto. 1 Consecutivo 025- cuaderno primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 8 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos; en tal virtud, el fallo del 21 de abril de 2022 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿Es procedente el reajuste y pago del subsidio familiar al demandante en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? ¿En el presente asunto, opero el fenómeno de prescripción? 3.3. Tesis de la Sala El demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste y pago del subsidio familiar ordenado por el a quo, por cuanto acreditó que en vigencia del Decreto 1794 de 2000 estuvo vinculado en el Ejército Nacional, además contrajo matrimonio el 17 de marzo de 2012 con lo cual es beneficiario del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del referido Decreto.
Se advierte, que si bien para el momento en que acaeció el hecho que da origen al beneficio la norma en mención estaba derogada por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que en virtud de la decisión del Consejo de Estado de 08 de junio de 2017 se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 con lo cual recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y más concretamente su artículo 11.
En tal sentido, el señor Rozo Pérez se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hace acreedor de la prestación a partir del 17 de marzo de 2012 aunque hubiese elevado la solicitud de reajuste hasta el 20 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia de 08 de junio de 2017.
En lo que respecta a la prescripción, la Sala concluye que esta figura no operó en el presente asunto, pues solo hasta que se emitió la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, se consolidó de nuevo la expectativa real del demandante frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar por el matrimonio celebrado en el año 2012; por tanto, el actor presentó su TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 9 reclamación ante la entidad el 20 de diciembre de 2017 y radicó la demanda el 30 de agosto de 2018 con lo cual se evidencia que no transcurrieron los 4 años previstos en el Decreto 1211 de 1990 y menos el término trienal señalado en el Decreto 4433 de 2004 aducido por la entidad recurrente.
En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 3.4. Premisas jurídicas: 3.4.1. Del subsidio familiar Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: “El subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar. Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo.”2 Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11.
Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado Decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. 2 Corte Constitucional, sentencia C- 440 de 25 de mayo de 2011, referencia expediente D-8330, MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Demandante: Jorge Orlando Saavedra Ángel TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 10 Ahora bien, se advierte que el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, de tal manera que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales.
En la providencia referida, se explica: “De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.
(…) Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 11 contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992”3.
Por lo anterior, el Consejo de Estado resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”4(negrilla fuera del texto) Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado emitió la providencia de 08 de septiembre de 2017, en la cual precisa: “Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
(…) La declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 08 de junio de 2017, Rad.
No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), CP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, demanda de nulidad contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 4 Ibidem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 12 entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”5.
De otra parte, se advierte que mediante Decreto 1161 de 2014 se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, con efectos a partir del 1° de julio de 2014 y en sus artículos 1 y 5 prescribió, lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
(…) c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Artículo 5°. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan".
(negrilla fuera de texto) Con la expedición del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 se dispuso en su artículo 1° que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor, el cual será sumado en forma directa, al valor que 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 08 de septiembre de 2017, Rad.
No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), CP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, ACLARACIÓN Y ADICION DE SENTENCIA DE 08 DE JUNIO DE 2017. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 13 corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. 3.4.2.
Reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en la sentencia de 08 de junio de 2017. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 07 de abril de 2022 proferida en razón a una acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un asunto similar al que nos ocupa, analiza: “Frente al sub judice, se encontró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 14 de abril de 2021 hizo un recuento normativo sobre el subsidio familiar de las fuerzas militares en Colombia y respecto a la norma sobre la que el actor adujo que se debió reconocer su subsidio familiar, explicó que en el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió a partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Luego, expuso que mediante el Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que este a su vez, fue declarado nulo en sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. No obstante, iteró que para el caso del señor Millán Moreno cobraba importancia la diferencia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas.
Al respecto, y para llegar a la conclusión de confirmar el fallo del a quo que denegó las pretensiones de reconocimiento del subsidio familiar del señor Millán Moreno, el tribunal accionado señaló que la solicitud de reajuste del subsidio se presentó el 1 de diciembre de 2017 cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014 que creó a partir del 1 de julio de dicha anualidad un subsidio familiar para los soldados profesionales Por lo anterior, concluyó que el Soldado Profesional MILTON FABIAN MILLAN MORENO no percibía el subsidio familiar creado con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y solo vino a consolidar el derecho a percibirlo el 3 de junio de 2011 elevando solicitud de pago el primero (1) de diciembre de 2017 ante la entidad demandada, de donde se deduce que si bien tiene derecho a él, debe ser analizado bajo las previsiones de la citada norma siempre que cumplan los requisitos traídos por ella, a partir del 1 de junio de 2014.
De acuerdo al análisis esbozado, para la Sala sí se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (..) En el caso concreto se encontró probado que el señor Milton Fabián Millán Moreno ingresó a prestar el servicio militar el 10 de febrero de 2000 y para el 26 de septiembre de 2001 se oficializó su vinculación como soldado profesional.
Así mismo, que el 21 de mayo de 2014 declaró que tenía una unión marital de hecho con la señora Yessica Yuliana Acosta Osorio desde el 3 de junio de 2011. Así, al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 3 de junio de 2011, aunque hubiera elevado la solicitud de reajuste hasta el 1 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 14 La situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año..
Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014.
Vale aclarar que el actor no solicitó previamente el reajuste de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el demandante contó con la certeza de que debía de solicitar el reajuste de su subsidio de acuerdo con la norma que revivió al mundo jurídico, teniendo en cuenta que convive en unión marital de hecho desde el 3 de junio de 2011.
Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar”6 (negrilla fuera del texto) 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • Con el registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 04582329, se acredita que los señores Jairo Rozo Pérez y Jenny Manuela Martínez Barreto contrajeron nupcias el 17 de marzo de 2012 en la ciudad de Cúcuta- Norte de Santander (pág. 18 - consecutivo 001- cuaderno primera instancia) • De acuerdo con la certificación de 03 de agosto de 2016 emitida por el Ejército Nacional, el soldado profesional Jairo Rozo Pérez, ingresó a prestar su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 08 de enero de 1997 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 07 de abril de 2022, radicación No. 11001-03-15-000-2021-07051-01, CP.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL, ACCIÓN DE TUTELA, Demandante: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 15 hasta el 31 de julio de 1998, luego se vinculó como soldado voluntario desde el 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 01 de noviembre de 2003 hasta su retiro el 30 de junio de 2017 (pág. 15 - consecutivo 001- cuaderno primera instancia) • A través de Resolución No. 3774 de 17 de mayo de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante efectiva a partir de 30 de junio de 2017 la cual fue calculada con base en el 70% del salario mensual, la prima de antigüedad en un 38,5% y el 23% del subsidio familiar (pág. 24 a 26- consecutivo 001- cuaderno primera instancia) • Mediante derecho de petición de 20 de diciembre de 2017, el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que adquirió el derecho, esto es, 17 de marzo de 2012, junto con el pago de la diferencia que se genere a partir de la fecha en que le fue reconocido en cuantía inferior a la establecida en la norma citada (pág. 12 a 14- consecutivo 001- cuaderno primera instancia) 4.
Caso concreto La Sala atendiendo a los cargos formulados en el recurso de apelación por las partes, analizará en primer lugar si es procedente o no el reajuste del subsidio familiar al demandante en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Se prueba que el soldado profesional ® José Rozo Pérez, ingresó a prestar su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 08 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998, luego se vinculó como soldado voluntario desde el 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 01 de noviembre de 2003 hasta su retiro.
Así mismo, que el 17 de marzo de 2012 contrajo matrimonio con la señora Jenny Manuela Martínez Barreto. Ahora bien, atendiendo a los fundamentos normativos y jurisprudenciales citados en el acápite correspondiente, al demandante le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque para el año 2012 en que se consolidó la situación que da origen a este beneficio el Decreto 1794 se encontraba derogado por el Decreto 3770 de 2009, siendo claro que no era viable su reconocimiento en dicha oportunidad; sin TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 16 embargo, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto de 2009 en sentencia de 08 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia con efectos retroactivos.
Dado lo anterior, con la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009, el señor Rozo Pérez se encontraba en la hipótesis establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que lo hace acreedor de la prestación a partir del 17 de marzo de 2012 aunque hubiese elevado la solicitud de reajuste hasta el 20 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia de 08 de junio de 2017.
Resulta razonable que el actor no solicitara de forma previa el reajuste de su prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues precisamente fue sólo hasta que el Consejo de Estado a través de la sentencia de 08 de junio de 2017, revivió la norma referida con lo cual el demandante acudió a la administración para el reconocimiento correspondiente teniendo en cuenta que había contraído matrimonio el 17 de marzo de 2012, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
La Sala considera que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado Decreto, por lo que se debe aplicar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.
En lo que respecta a la prescripción, la Sala de conformidad con lo analizado por el Consejo de Estado en sentencia de tutela de 07 de abril de 2022, concluye que esta figura no operó en el presente asunto, pues no puede exigirse al actor que reclamara su derecho cuando la norma que lo consagraba esta derogada. Se reitera que solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, se consolidó de nuevo la expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar al haber contraído matrimonio en el año 2012.
Teniendo en cuenta lo anterior, con el acervo probatorio se demuestra que el demandante presentó su reclamación ante la entidad el 20 de diciembre de 2017 y presentó la demanda el 30 de agosto de 2018, de tal manera que no operó el fenómeno prescriptivo cuatrienal previsto en el Decreto 1211 de 1990 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00309-01 17 como tampoco el trienal señalado en el Decreto 4433 de 2004 aducido por la entidad recurrente.
En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 5. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA7, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 21 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 35)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚNEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC 7 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0c1e4aeb43ad7bf8fbfd4100b019e887bd1dfb20ebdd01ce1977b4fd1bcf6a62 Documento generado en 27/07/2023 12:27:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica