66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) · Tribunal Administrativo de Risaralda

DECRETO MEDIDA CAUTELAR- Prestación de servicios de salud- continuidad de tratamientos/CONCURRENIA DE CRITERIOS PARA DECRETARLA- periculum in mora y el fumus boni iuris/ De acuerdo con lo anterior, está demostrado que el actor presenta una disminución de su condición física y psíquica producto del accidente de tránsito que sufrió el día 11 de enero de 2016 cuando se encontraba vinculado al servicio de la Policía, y pese a que este no se produjo con ocasión del servicio, está demostrado según la hoja de servicio No. 1088251390 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que el señor XXXXX laboró en dicha institución por un periodo de 13 años, 8 meses y 25 días (Dto. 3 Pág. 19).Como se dijo en precedencia, el periculum in mora y el fumus boni iuris son indispensables para estudiar este tipo de medidas cautelares y deben concurrir so pena de que se rechace la medida cautelar o se otorgue de manera ilimitada.

El primero de ellos tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo; tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso.

El segundo, fumus boni iuris, refiere a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal o apariencia de buen derecho conforme al cual, los elementos primigenios aportados puedan conducir al juzgador a una alta probabilidad de prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En el caso concreto, habrá de indicarse que de la solicitud de medida cautelar encaminada a la prestación del servicio médico y hospitalario al señor XXXXXXXXXXa cargo de la Policía Nacional hasta que se resuelva el presente medio de control, se desprende la apariencia de buen derecho, pues como se señaló en la decisión de primera instancia, el demandante acreditó el tiempo de permanencia en la institución policial que le permitiría acceder a la pensión de invalidez, adicionalmente, la firmeza de las decisiones de los organismos de calificación no habilitan a la entidad demandada, a desprenderse de toda responsabilidad en relación con los desarrollos patológicos posteriores al retiro del señor Guevara Serna, y existe prueba en el plenario de una calificación del 91.30% de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda realizada el 23 de julio de 2020, con la que se evidencia la gravedad de la condición en la que se encuentra el actor.

Así mismo, de la valoración del material probatorio se infiere el peligro de la mora, referido al peligro de un daño devenido del retraso en el emisión de una resolución definitiva, en tanto las patologías que padece el señor XXXXX requieren continuidad en el tratamiento; y de no decretarse la medida se interrumpirían los servicios de salud, lo que conllevaría a un agravamiento en su condición física y mental, y se incurriría en el desconocimiento del deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como de adoptar medidas en favor de los grupos que se encuentren en condiciones de desventaja iusfundamental, así entonces, si bien formalmente el demandante no fue calificado como inválido, materialmente sí puede llegar a estarlo con motivo del empeoramiento progresivo de la patología que adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública, lo que amerita protección del derecho a su salud.

Acorde con las disposiciones normativas en especial lo dispuesto en el artículo 231 del C.P.A.C.A y la jurisprudencia citada a lo largo de este proveído, la Sala considera que es procedente la medida decretada por el juez de instancia, toda vez que hizo una valoración adecuada de los criterios que deben tenerse en toda cautela esto es el «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho definido por la jurisprudencia y la doctrina como “la posible existencia de un derecho”, pues existe para el actor, una probabilidad razonable de que prospere su causa, sin que ello implique un prejuzgamiento del caso concreto, y el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, en el que se exige “la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo” y la no satisfacción de un derecho, pues con el transcurso del tiempo el estado de salud del actor puede empeorar sino se brinda la atención y tratamiento médico de manera oportuna.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación auto Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto calendado el 18 de julio de 2022 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual se decretó la medida cautelar en la que se ordenó a la «Nación - Policía Nacional, la prestación del servicio de salud a través de sanidad de esta institución, al señor XXXXX, con el fin de darle continuidad al tratamiento de las patologías que lo afectan, y que originaron su pérdida de capacidad laboral y con ello el retiro del servicio, hasta que se resuelva el presente medio de control, la cual fue solicitada por la parte demandante, conforme lo expuesto en la parte considerativa».

ANTECEDENTES El señor XXXXX, por medio de apoderado judicial, ha formulado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad del oficio sin número GS-2022 ARPRE/GRUPE de fecha 11 de febrero de 2022, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor XXXXX, y en consecuencia se reconozca a su favor pensión de invalidez de manera retroactiva desde el momento en que la misma se hizo efectiva, esto es, desde que sufrió el accidente y se reconozcan los Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 intereses de mora a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago sobre el importe de la obligación. De manera oportuna, la parte demandante solicita, como medida cautelar, la atención médica y hospitalaria al señor XXXXXXXXXX a costa de la Policía Nacional dado que, como se advierte de la historia clínica, del acta de la Junta Médico Laboral y el acta del Tribunal Médico Laboral y en especial en el acta de calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, las enfermedades físicas y psiquiátricas del señor Guevara Serna, se surtieron cuando se encontraba al interior de la Policía Nacional y es una obligación que por estas patologías se le atienda con recursos del Estado a nivel médico, máxime que se trata de una persona sin posibilidades de trabajar y que como obra en la historia clínica debe consumir muchos medicamentos, que en este momento no está recibiendo y además es de aquellas personas que viven en un estrato uno en la vereda Altagracia barrio Buenos Aires manzana 6 casa 8 de Pereira.

II. AUTO IMPUGNADO Por medio de auto calendado 18 de julio de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a la solicitud de medida cautelar con fundamento en lo que a continuación se relaciona: Hace alusión el a quo a que las medidas cautelares son instrumentos jurídicos procesales para proteger y garantizar de forma temporal el objeto del proceso y la efectividad eventual de sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que esto implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo; precisa además que las medidas cautelares se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A. y se clasifican según dicha normatividad en i) preventivas, ii) conservativas, iii) anticipativas y iv) de suspensión. Al respecto señala que los requisitos exigidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., para que proceda el decreto de la medida cautelar variarán según la naturaleza de esta, y advierte que la primera parte de la norma establece los requisitos cuando se trate de la suspensión provisional de los actos administrativos, mientras que la segunda parte señala los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 De la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el auto1, concluye el a quo que para decretarse las medidas cautelares diferentes a la suspensión del acto administrativo, se deben cumplir los requisitos del 231 del C.P.A.C.A., esto es, que se acredite la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, el periculum in mora- y además que sea procedente después de hacer una ponderación de los intereses en controversia –es decir que supere el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida-.

Para el caso en concreto, el Despacho indica que en el expediente se encuentra acreditada la disminución física y psíquica que padece el actor como consecuencia de accidente de tránsito, sufriendo graves lesiones que lo mantuvieron incapacitado por espacio de cuatro años, y posteriormente fue calificado otorgándosele una pérdida de la capacidad laboral del 43.67% declarándose no apto para el servicio policial, sin recomendación de ubicación laboral, conllevando su desvinculación de la entidad.

Argumenta que el señor XXXXX estuvo vinculado con la Policía Nacional en el grado de patrullero durante un lapso de 13 años, 8 meses y 22 días, por lo que pese a que las patologías que lo aquejan no se produjeron con ocasión al servicio, sí se acreditó su vinculación por un largo periodo al régimen de pensiones con dicha entidad, razón por la cual se podría cumplir uno de los requisitos para obtener un eventual acceso a la pensión de invalidez en caso de acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

En vista de lo anterior, concluyó el a quo que debido al complicado cuadro clínico del demandante es necesario que pueda acceder a la atención medica que requiere, por lo que encontró que es idóneo ordenar la prestación del servicio de salud a través de sanidad de la Policía Nacional mientras se resuelve este medio de control, accediendo así a la medida deprecada.

IV. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la parte demandada2 inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 11001032500020160103100. M.P. Sandra Lisset Ibarra. 2 Archivo. 6 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Expresa que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, contempla como finalidad de este tipo de medidas proteger y garantizar de manera temporal el objeto procesal y la eficiencia de la sentencia y puede solicitarse en los procesos declarativos.

Señala que, analizados de manera general, los requisitos para que proceda la medida cautelar, es pertinente resaltar que se trata es de una medida provisional precisamente porque se constituye en un intermedio entre la demanda y la decisión final que se adopta con el fin de evitar un perjuicio mayor a la parte solicitante; en efecto, ello implica que deben cumplirse los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA.

Frente a la suspensión provisional, menciona que, como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo, el legislador ha señalado que procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”.

Para el caso concreto argumenta que el acto administrativo del cual se pide su suspensión, fue expedido por funcionario competente, así mismo, su contenido se ciñe estrictamente a la Constitución y a la ley. Advierte además que, no se evidencia violación a norma superior ya que el acto administrativo contó con los requisitos legalmente exigidos para su expedición, razones por las cuales, entrar a valorar los aspectos de la legalidad del acto y de la prueba constituye una tarea que debe realizarse en la decisión de fondo de la litis y no como una medida previa.

Manifiesta que es evidente la necesidad de mantener la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos, ya que no se evidencia por parte de la administración actuación arbitraria o antijurídica, aunado a la ausencia de prueba de un perjuicio grave para el demandante. Sostiene que sólo la anulación por declaración judicial tiene la virtualidad de retrotraer la situación si se llegare a probar el quebrantamiento de la norma y agrega que entrar a decretar la medida reclamada crearía una confusión respecto a sus efectos, y además podría afectar de manera desfavorable a los demandantes en caso de ser contraria la decisión de fondo a sus intereses.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Respecto a los efectos de la medida, recalca que lo que se pretende con esta según su texto normativo, es prevenir la causación de un perjuicio grave de difícil reparación o irreparable, en el caso de dictarse un fallo que anule el acto, sin embargo, alude que no es lo que ocurre en el presente asunto, pues en este caso el acto ya surtió sus efectos y no hay evidencias de una inminente anulación ni tampoco prueba fehaciente de las afectaciones o perjuicios causados al demandante.

Por último, concluye que se realizaron las distintas etapas del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y ante las autoridades correspondientes, de tal forma que la desvinculación del accionante, no obedeció a un actuar caprichoso de la institución, sino que se fundó en los conceptos técnicos de los profesionales en salud ocupacional que, además de calificar el grado de discapacidad del actor, dieron concepto negativo a su reubicación laboral.

Conforme a las razones anteriormente expuestas solicita revocar el auto apelado y abstenerse de decretar la medida cautelar deprecada por la parte demandante. V. CONSIDERACIONES Corresponde a este Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto calendado el 18 de julio de 2022 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual se accedió a la medida cautelar solicitada por la parte demandante. 1.

COMPETENCIA Esta Corporación es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por un juzgado de esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 2433 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el literal h) numeral 2º del artículo 1254 ibídem. 3 «ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: ( ) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)» 4«ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Analizará el Tribunal, de conformidad con los argumentos expuestos por la entidad demandada, la procedencia de la medida cautelar decretada en primera instancia consistente en “ORDENAR a la Nación - Policía Nacional, la prestación del servicio de salud a través de sanidad de esta institución, al señor XXXXX, con el fin de darle continuidad al tratamiento de las patologías que lo afectan, y que originaron su pérdida de capacidad laboral y con ello el retiro del servicio, hasta que se resuelva el presente medio de control…” y a la cual se opone en impugnación el extremo pasivo, al considerar que no concurren los presupuestos normativos para decretar la medida, en síntesis, por no evidenciarse transgresión que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, ni existe prueba fehaciente de las afectaciones o perjuicios causados al demandante.

3. ANALISIS JURÍDICO PROBATORIO En lo concerniente al presente asunto, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante auto de fecha 18 de julio de 2022, accedió a la medida cautelar solicitada al considerar que dentro del expediente se encuentra acreditada la disminución física y psíquica que padece el actor como consecuencia de accidente de tránsito, sufriendo graves lesiones que lo mantuvieron incapacitado por un periodo de casi cuatro años y posteriormente fue calificado otorgándosele una pérdida de la capacidad laboral del 43.67%, sin recomendación de reubicación laboral, lo que conllevó a la desvinculación de la entidad.

Así mismo, señala que el señor XXXXXXXXXX prestó sus servicios como patrullero para la Policía Nacional durante más de 13 años, y quedó acreditado por ese periodo su vinculación al régimen de pensiones de dicha entidad, y que, si bien las patologías no se produjeron con ocasión al servicio, con ello se podría llegar a cumplir uno de los requisitos para obtener un eventual acceso a una pensión de invalidez en caso de acreditar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

De esta manera accedió a la medida solicitada, considerando que se hacía necesaria la misma, dado el complicado cuadro clínico del demandante. 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente.(…)» Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 El recurrente manifestó respecto a la medida decretada que la misma no cumple los requisitos exigidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., considerando que el acto administrativo del cual se pide su suspensión fue expedido por funcionario competente y su contenido esta ajustado a la Constitución y la ley, no se evidencia con su expedición violación a una norma superior puesto que se expidió con los requisitos legales exigidos, por lo que advierte que los aspectos de la legalidad del acto deben ser analizados en el fondo de la litis y no mediante la presente medida, aunado a la ausencia de prueba de un perjuicio grave para el demandante.

Al respecto, es menester de esta Colegiatura precisar que las medidas cautelares constituyen una «de las expresiones de la garantía jurisdiccional (ius persequendi in iudicio quod nobis debetur quod nostrum est), figura entre los medios que el Estado tiene dispuestos para reaccionar, ex officio, o a petición de parte, en aquellos casos de inobservancia de las reglas de conducta impuestas por el derecho, habida cuenta que sobre él gravita la obligación de garantizar la plena observancia práctica de las situaciones jurídicas tuteladas por el ordenamiento positivo; ora por su espontáneo acatamiento por parte de los destinatarios de la disposición, ora mediante los mecanismos coercitivos que el ordenamiento adjetivo tenga previstos para hacerlo cumplir, incluso, por la fuerza»5- Negrillas fuera de texto-.

La Ley 1437 de 2011 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» consagra de manera específica un régimen de cautelas judiciales orientado a la adecuación de los procedimientos adelantados ante esta jurisdicción, conforme a los nuevos mandatos establecidos por la Constitución de 1991, medidas instituidas para permitirle al administrado el acceso a una justicia mediata, instrumental, una justicia provisional que busca dotar de eficacia la tutela judicial definitiva6. 3.1.

Requisitos para la procedencia de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 – CPACA- 5 CASTAÑO PARRA, Daniel. La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacía un modelo de justicia provisional. Revista digital de derecho administrativo, número 4, pp. 293-314. Universidad Externado de Colombia, segundo semestre de 2010. 6 Ibídem.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 El artículo 2297 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte previo a la notificación del auto que admite la demanda o en cualquiera etapa procesal, es procedente el decreto de medidas cautelares que se estimen necesarias para salvaguardar de manera provisional el objeto de la actuación procesal y la eficacia del derecho que se declara en la sentencia, sin que el decreto de la medida implique prejuzgamiento. «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente» Del mismo modo, la misma normatividad en su artículo 230, fijó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y 7 Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 229: Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, veamos: «ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Respecto a las medidas cautelares, el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo8 se ha pronunciado sobre las mismas, indicando lo siguiente: «Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.9 Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. CP: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá D. C., 7 de mayo de 2018. Radicación No.: 11001-03-24-000-2016-00291-00. Actor: Jaime Hernández González. Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública. 9 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.10 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.11 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «[…]podrá decretar las que considere necesarias […]»12.

No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «[…]regulado […]» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «[…]documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla [….]» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […].13» (Negrillas fuera del texto).

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los 10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 11 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 12 Artículo 229 del C.P.A.C.A. 13 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[….]»14 (Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. » …(…) Ahora, en lo relacionado con los presupuestos jurídicos que se deben observar para decretar las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 231 establece lo siguiente: «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas y subrayas fuera del texto) Analizado el artículo en mención, y compartiendo la postura del a quo en el auto impugnado, tiene razón en indicar que el mismo establece los requisitos que se exigen para que proceda la medida cautelar, los cuales dependerán de los dos 14 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 escenarios que plantea la norma, así: el primero sucede cuando la medida pretenda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y el segundo es en los demás casos, es decir cuando la medida solicitada sea distinta a la de suspensión. Sobre los requisitos de las medidas cautelares, diferentes de la suspensión provisional, el Consejo de Estado15 se ha pronunciado indicando lo siguiente: “(…) En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: … De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón».

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante. Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. CP: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. 5 de julio de 2018. Radicación No.: 11001-03-28-000-2018-00033-00. Actor: Luis Horacio Gallón Arango. Demandado: Representantes a la Cámara por Antioquia. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 preservar los derechos fundamentales del actor.”16 (Negrillas fuera del texto original) Así mismo se ha dicho: “(…) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.”17 A tono con la normatividad y jurisprudencia anteriormente citada, cuando se pida una medida cautelar distinta de la suspensión provisional, el juez deberá estudiar que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, esto es que concurran la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, perjuicio de la mora –periculum in mora- y además hacer una ponderación de los intereses en controversia -idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Finalmente, en relación a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, el H. Consejo de Estado en reciente providencia, señaló que para la adopción de la medida cautelar, la decisión del Juez debe sujetarse al criterio de proporcionalidad, pues si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». 3.2.

Caso Concreto En el presente asunto se depreca la medida cautelar consistente en ordenar a la entidad demandada a que se vincule al sistema de salud de la Policía Nacional al señor XXXXX, mientras se resuelve la demanda, medida que fue decretada por el juez de primera instancia mediante auto del 18 de julio de 2022 haciendo alusión a que en la situación planteada por el actor se cumplían los criterios «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora.

Ahora bien, la Sala advierte que algunos de los argumentos de reparo que presenta la entidad apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente 110010326000201500022. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 lo esbozado por el juez en el sentido de que atacó la suspensión de los efectos del acto administrativo y esa no fue la medida aplicada, sin embargo, encuentra la Sala que al haber hecho énfasis en la ausencia de un perjuicio irremediable y en que solo la anulación por declaración judicial tiene la virtualidad de retrotraer la situación, de lo que se deduce que solo con declaratoria de nulidad del acto se podrían restituir los servicios de salud del actor, se analizará de fondo el presente asunto.

La entidad apelante, centra su postura defensiva en advertir que la administración retiró del servicio activo al demandante por disminución de la capacidad sicofísica, sin derecho a pensión por invalidez, de conformidad con lo determinado por las autoridades médico laborales para la Policía Nacional y en virtud a que el actor se encuentra clasificado dentro de los grupos que contemplan lesiones, afecciones y causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 71 del Decreto 094 de 1989.

Así mismo afirma que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es la máxima autoridad médico-laboral de las Fuerzas Militares y de Policía, encargada de conocer en última instancia las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia puede ratificarlas o modificarlas favorable o desfavorablemente, en virtud de lo regulado por el Decreto Ley 1796 del 2000.

Al respecto, es relevante señalar que el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial contemplado en la Ley 352 de 1997 y restructurado por el Decreto Ley 1795 de 2000. Respecto a dicho régimen el Consejo de Estado18 ha señalado lo siguiente: “El artículo 217 de la Constitución Política defirió a la ley la determinación del régimen prestacional, de carrera y disciplinario de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […] Así mismo, cabe destacar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 […] Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C- 665 de 1996, al analizar la constitucionalidad de la citada disposición normativa, consideró que la exclusión del sistema integral de seguridad social se ajusta a la Carta Política, pues el legislador se encuentra facultado constitucionalmente para establecer excepciones a las normas siempre que resulten justificadas […] En este entendido, se expidió la Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, sistema de seguridad social que fue 18 Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia de única instancia del 16 de abril de 2020. Expediente 11001-03-24-000- 2014-00097-00 M.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 reestructurado posteriormente por el Decreto Ley 1795 de 2000. De conformidad con la Ley 352 de 1997, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional - SSMP- tiene como objetivo prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y de sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y policiales, el cual se encuentra orientado, además, por los principios generales de ética, equidad, universalidad y eficiencia y, los específicos de racionalidad, obligatoriedad, equidad, protección integral u autonomía, descentralización y desconcentración, unidad, integración funcional, independencia de los recursos y atención equitativa y preferencial.” (Subrayas fuera del texto original).

En el caso sub examine, la Sala encuentra probado que el 11 de enero de 2016 el actor sufrió un accidente cuando se desplazaba en una motocicleta en la ciudad de Pereira, definido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía19 así: “en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común”.

El 25 de junio de 2018 fue valorado por la Junta Médico Laboral de Policía, la que determinó una disminución de la capacidad psicofísica del treinta punto ochenta y cuatro por ciento (30.84%), la que fue recurrida por el actor, por lo que el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta del 24 de enero de 2019 modificó la decisión inicial y determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del cuarenta y tres punto sesenta y siete por ciento (43.67%).

Inconforme con lo anterior, el actor se sometió a valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 23 de julio de 2020, la cual determinó una pérdida de capacidad laboral del noventa y uno punto treinta por ciento (91,30%). Se resalta de las valoraciones efectuadas al demandante, las patologías y condiciones médicas que presenta: -Para el 25 de junio de 2018 la Junta Médica Laboral de Policía determinó: “VI.

CONCLUSIONES. A. Antecedentes -Lesiones- Afecciones-Secuelas A.1. SÍNDROME MENTAL ORGÁNICO Y SECUELAS COGNITIVAS SECUNDARIO A TEC A.2. POST OPERATORIO FRACTURA FEMUR IZQUIERDO QUE DEJA COMO SECUELA ACORTAMIENTO DE LA EXTREMIDAD Y LIMITACION FUNCIONAL A.3. POST OPERATORIO FRACTURA DEL ANTEBRAZO IZQUIERDO SIN SECUELAS FUNCIONALES VALORABLES A.4.

CICATRIZ DE ORIGEN TRAUMATICO EN REGION FRONTAL DERECHA A.5. CICATRICES DE ORIGEN QUIRURGICO EN ANTEBRAZO IZQUIERDO Y MUSLO IZQUIERDO 19 Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML19-1-036-MDNSG-TML-41.1 del 24 de enero de 2019 (Págs. 5 a 12 Dto. 3 Exp. Digital primera instancia). Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO. Por artículo art. 68 a. art. 59 d., REUBICACION LABORAL NO Labores”. - En Acta del 24 de enero de 2019 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía señaló: “(…) 1. Con respecto a su antecedente de trauma cráneo encefálico, de acuerdo al concepto emitido por la especialidad de psiquiatría del 07/09/2017 el calificado cursa con deterioro cognitivo leve de múltiples dominios, episodios depresivos, trastorno del comportamiento (…) 2.

Frente a la fractura de fémur izquierdo secundaria accidente de tránsito corregida quirúrgicamente con material de osteosíntesis, realizado el examen físico el día de hoy se evidencia leve marcha antalgica, con acortamiento de miembro inferior izquierdo de 2 cms (…) 3. Respecto a su antecedente de fractura de antebrazo izquierdo corregido quirúrgicamente con material de osteosíntesis, una vez valorada la misma se evidencia leve deformidad ósea con callo óseo doloroso sin limitación funcional (…) 4.

De acuerdo a lo calificado de cicatriz traumática en región fronto parietal derecha de 2 cms, una vez verificada la misma se evidencia leve defecto estético, sin alteración funcional (…) 5. Con respecto a las cicatrices quirúrgicas, una vez verificadas las mismas, esta Sala decide RATIFICAR la no asignación de índices de lesión toda vez que esta (sic) cicatrices hacen parte de su tratamiento quirúrgico, siendo su origen de enfermedad común. 6.

(…) se evidencia que el calificado presenta parálisis facial del lado izquierdo con borramiento de la comisura nasal (…) 7. Respecto de otras lesiones y patologías no calificadas en la Junta Medico Laboral en revisión, tal como visión doble, cicatrices en economía corporal, sobrexposición ósea en pómulo izquierdo, lesiones de meniscos, dolor en rodillas, zumbidos, dolor cervical, irritación en los ojos, lumbalgia, se aclara que al no ser incluidas dentro de la calificación de la presente Junta Médico Laboral, esta instancia no se puede pronunciar. 8.

Esta instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989, se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO para la Actividad Policial. 9. Frente a la procedencia de la reubicación laboral, el Tribunal Médico Laboral determina que: a. Frente a las habilidades del actor: El calificado posee una experiencia laboral de 14 años de servicio los cuales 3 de ellos ha requerido incapacidades de manera totales; no se evidencia que el calificado haya aportado certificados de estudios que evidencien capacidad residual, sin embargo en este caso así los tuviera, no constituye criterio suficiente y determinante a la hora de tratarse un paciente con patología psiquiátrica activa dentro de una institución de índole policial.

Así mismo es importante señalar que como riesgos médicos, su permanencia en la institución con este tipo de patología, ponen en peligro su condición Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 médica, generando posibles incapacidades (tal como presenta actualmente) con una continua valoración por parte de especialistas de psiquiatría. Según su Capacidad mental: El paciente presenta deterioro cognitivo leve de múltiples dominios, episodios depresivos, trastorno del comportamiento secundario a trauma craneoencefálico, con incapacidades parciales por tres años de acuerdo a lo referido por su apoderado en la presente valoración, así mismo se encuentra restringido el porte de armas, no turnos nocturnos, no conducción de vehículos, con controles mensuales que le impiden desempeñarse de forma satisfactoria en las funciones por las cuales fue incorporado a la institución como trasnochar, prestar guardia, o realizar cualquier actividad física.

Así mismo le impide permanecer en este tipo de instituciones que generan estresores que puedan agravar su patología mental, ya que se trata de un medio jerarquizado, en donde se tiene compañeros y para la comunidad que legalmente esta llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad policial, ni reubicable.

(…)” - Según la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, al demandante se le tuvieron en cuenta los siguientes conceptos médicos: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Como análisis y conclusiones, indicó: “Hombre de 32 años de edad que sufre accidente de tránsito en calidad de conductor de motocicleta el día 11/01/2016, presenta politraumatismo: Trauma cráneo encefálico moderado que deja como secuela actual deterioro cognitivo leve de múltiples dominios, trastorno depresivo, alteraciones del comportamiento y de la personalidad, traumatismo de nervio facial (VII par) con secuela de parálisis facial, fractura del piso de la órbita de ojo izquierdo y parálisis del VI par bilateral con estrabismo paralitico, fractura de diáfisis del fémur izquierdo que deja como secuela acortamiento de 2 cms con respecto al MID, fractura de antebrazo con buena recuperación que no deja secuelas (…)” De acuerdo con lo anterior, está demostrado que el actor presenta una disminución de su condición física y psíquica producto del accidente de tránsito que sufrió el día 11 de enero de 2016 cuando se encontraba vinculado al servicio de la Policía, y pese a que este no se produjo con ocasión del servicio, está demostrado según la hoja de servicio No. 1088251390 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que el señor XXXXX laboró en dicha institución por un periodo de 13 años, 8 meses y 25 días (Dto. 3 Pág. 19).

Como se dijo en precedencia, el periculum in mora y el fumus boni iuris son indispensables para estudiar este tipo de medidas cautelares y deben concurrir so pena de que se rechace la medida cautelar o se otorgue de manera ilimitada. El primero de ellos tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo; tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso.

Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 En el caso concreto, habrá de indicarse que de la solicitud de medida cautelar encaminada a la prestación del servicio médico y hospitalario al señor XXXXXXXXXXa cargo de la Policía Nacional hasta que se resuelva el presente medio de control, se desprende la apariencia de buen derecho, pues como se señaló en la decisión de primera instancia, el demandante acreditó el tiempo de permanencia en la institución policial que le permitiría acceder a la pensión de invalidez, adicionalmente, la firmeza de las decisiones de los organismos de calificación no habilitan a la entidad demandada, a desprenderse de toda responsabilidad en relación con los desarrollos patológicos posteriores al retiro del señor Guevara Serna, y existe prueba en el plenario de una calificación del 91.30% de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda realizada el 23 de julio de 2020, con la que se evidencia la gravedad de la condición en la que se encuentra el actor.

Así mismo, de la valoración del material probatorio se infiere el peligro de la mora, referido al peligro de un daño devenido del retraso en el emisión de una resolución definitiva, en tanto las patologías que padece el señor XXXXXrequieren continuidad en el tratamiento; y de no decretarse la medida se interrumpirían los servicios de salud, lo que conllevaría a un agravamiento en su condición física y mental, y se incurriría en el desconocimiento del deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como de adoptar medidas en favor de los grupos que se encuentren en condiciones de desventaja iusfundamental, así entonces, si bien formalmente el demandante no fue calificado como inválido, materialmente sí puede llegar a estarlo con motivo del empeoramiento progresivo de la patología que adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública, lo que amerita protección del derecho a su salud.

Acorde con las disposiciones normativas en especial lo dispuesto en el artículo 231 del C.P.A.C.A y la jurisprudencia citada a lo largo de este proveído, la Sala considera que es procedente la medida decretada por el juez de instancia, toda vez que hizo una valoración adecuada de los criterios que deben tenerse en toda cautela esto es el «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho definido por la jurisprudencia y la doctrina como “la posible existencia de un derecho”, pues existe para el actor, una probabilidad razonable de que prospere su causa, sin que ello implique un prejuzgamiento del caso concreto, y el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, en el que se exige “la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo” y la no satisfacción de un derecho, pues con el transcurso del tiempo el estado de salud Radicado: 66001-33-33-004-2022-00089-01 (J-1129-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 del actor puede empeorar sino se brinda la atención y tratamiento médico de manera oportuna.

De conformidad con las razones anotadas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia de acceder a la medida cautelar deprecada dentro del proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, se VI.

RESUELVE

1. CONFÍRMASE el auto proferido el 18 de julio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual se accedió a la medida cautelar solicitada. 2. Por Secretaría realícense las actuaciones pertinentes en el sistema.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»