NULIDAD ELECTORAL CONTRALORA MUNICIPAL DE PEREIRA/ DECRETA MEDIDA CAUTELAR – Falta de competencia de la mesa directiva del Concejo Municipal para designar en encargo a la Contralora Visto lo anterior, acogiendo el análisis normativo realizado en los acápites anteriores, para el caso lo dispuesto en los artículos 157 y 161 de la Ley 136 de 1994, es dable afirmar que el nombramiento de la señora XXXXXXXX debía realizarlo el Concejo de Pereira, no a través de su Mesa Directiva conformada por tan solo 3 de sus concejales, ya que se itera, es clara la norma en señalar sobre el régimen del Contralor municipal, que «Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas.
Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría.». Y especialmente sobre los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, la norma señala que «el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional». De igual manera, no se observa en la Ley 136 de 1994 que la Mesa Directiva tenga facultad para realizar este tipo de actos, pues si bien en el artículo 83 se dispone que las decisiones del Concejo que no requieran acuerdo, se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación, lo cierto es que hay norma especial que regula el tema relativo a la provisión de las faltas temporales del Contralor municipal.
Aunado a lo anterior, no reposa en el expediente prueba alguna de que el Concejo de Pereira, al momento de realizar el encargo del cargo, se encontrara en sesiones extraordinarias, por el contrario, obra en el plenario prueba de que en sesión ordinaria del 7 de octubre de 2022 el Concejo de Pereira en pleno facultó a la Mesa Directiva para que procediera a desarrollar el procedimiento administrativo de encargo (Doc. 2 pág. 294), sin embargo el pleno del Concejo no podía sustraerse a realizar dicha designación pues no hay norma que lo faculte para trasladar esa competencia a la referida Mesa Directiva, la cual debe ser expresa, pues como ya vimos las atribuciones de esta última están legalmente establecidas y son de interpretación restrictiva.
Así las cosas, se recuerda que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Luego en el caso de marras considera la Sala que la medida de suspensión provisional de la Resolución No. 245 del 19 de octubre de 2022 sí procede al advertirse una transgresión de la Ley 136 de 1994 (arts. 157 y 161) a la luz del estudio de las pruebas allegadas y que reposan en el plenario, configurándose así una falta de competencia en la expedición del acto, lo que releva a la Corporación del estudio de los demás cargos de nulidad en esta etapa procesal.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 2 Referencia: Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral Actora: XXXXXX La señora Olga Luz Mazo Torres ha presentado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, por medio de la cual solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 245 expedida el 19 de octubre de 20221 por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, a través de la cual se nombró a la señora XXXXXXXX como Contralora municipal de Pereira, por suspensión judicial de la titular del cargo. 1.
Admisión de la demanda Mediante providencia del 16 de diciembre de 2022 se inadmitió la demanda a fin de que la parte demandante subsanara los defectos allí anotados. Atendiendo lo anterior, se advierte que mediante escritos visibles en el documento 07 del expediente digital, la parte actora subsanó los defectos dentro del término otorgado.
Así, revisada la demanda, la corrección y sus anexos, se observan reunidos los requisitos previstos en los artículos 139, 152 (literal c), numeral 7) – modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021-, 162, 163 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA; así mismo, la presentación de la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la referida codificación, en tanto el acto administrativo acusado y el acta de posesión son del 19 de octubre de 2022, la publicación del 31 de octubre de 2022 (doc. 2 pág. 294 y 206) y la demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2022, observándose que el escrito introductorio fue radicado antes de que vencieran los 30 días hábiles que concede la norma referida. 2.
Medida cautelar Revisada la demanda se observa que se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 245 1 Doc. 7 de la subsanación de la demanda. Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 3 expedida el 19 de octubre de 2022 por medio de la cual se nombró a la señora XXXXXXXX como Contralora municipal de Pereira, argumentando que dicho nombramiento y posesión fue efectuado con infracción de normas superiores en las que debía fundarse, falta de competencia y con desviación de poder, comoquiera que se desconoció el mandato establecido en la Ley 136 de 1994 al nombrar en encargo en el cargo de Contralor (por suspensión judicial de la titular), a una persona que ocupaba en la misma entidad un cargo en el nivel asesor nombrada en carrera administrativa, cuando se debía nombrar, por el Concejo y no por la Mesa Directiva, a alguien del nivel directivo, por ser un cargo de mayor jerarquía, aunado a que por ser un cargo de periodo fijo no puede nombrarse a alguien que se encuentre en carrera administrativa ya que solo podría optar por cargos de libre nombramiento y remoción (Ley 909 de 2004).
Mediante proveído del 19 de enero de 2023 se dispuso el traslado de la medida cautelar, término dentro del cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: • Concejo municipal de Pereira: Allegó escrito (doc. 5) en el que manifiesta que la designación como contralor(a) encargado(a) debe atenerse a las disposiciones constitucionales y legales que se encuentren vigentes al momento de expedir el acto administrativo que concrete la decisión del órgano encargado de suplir la vacancia temporal o definitiva del titular.
Cita el artículo 272 Constitucional, el artículo 69 de la Ley 42 de 1993 y el 161 de la Ley 136 de 1994, para señalar que no existe duda en que la competencia para designar al funcionario encargado de suplir la vacante temporal del titular del cargo de Contralor es del Concejo Municipal. Para el caso de marras, señala que el acto de elección de la titular del cargo se encuentra suspendido desde el 05 de agosto de 2022, día en que se puso en conocimiento la decisión al Concejo de Pereira, siendo evidente que, a partir de tal fecha, la Contraloría municipal de Pereira quedaba sin su titular y al encontrarse en período de sesiones, le correspondía al Concejo de Pereira realizar el respectivo encargo.
Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado para mencionar que al no existir norma específica que regule los encargos del Contralor municipal, tanto el referido órgano como el DAFP han asimilado que deberá entenderse Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 4 este empleo público como de libre nombramiento y remoción, usando las reglas que para el efecto establece el Decreto 1083 de 2015, Reglamento Único de la Función Pública.
Señala que basta conocer la normatividad citada con anterioridad para concluir que, en los empleos de libre nombramiento y remoción, dentro del cual afirma, el Consejo de Estado ha ubicado a las contralorías y personerías, los encargos podrán ser asignados a los empleados de carrera o libre nombramiento y remoción que cumplan con los requisitos para tal fin.
Luego que, haciendo uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias, el Concejo de Pereira decidió encargar como Contralora municipal a la señora Karla Yomara Campuzano quien se desempeña como funcionaria de carrera dentro del órgano de vigilancia de gestión fiscal. Informando que la anterior decisión fue tomada toda vez que al momento de la designación de la doctora Karla Yomara, en la Contraloría municipal de Pereira no se encontraba ninguna persona ejerciendo el cargo de subcontralor.
Lo anterior, dice, toda vez que el nombramiento de la subcontralora se encuentra en entredicho e inclusive fue pasivo de una medida de suspensión provisional proferida por el Consejo de Estado. Así, al no existir dentro de la planta de personal el cargo de subcontralor por no haberse hecho la designación correspondiente, quedaba facultado el Concejo de Pereira para encargar al empleado de carrera o libre nombramiento y remoción que cumpliese con los requisitos mientras se decide la situación jurídica de la titular del cargo. • XXXXXX: Solicita que se niegue la medida cautelar ya que, a luz de la solicitud de suspensión provisional, el material probatorio existente en el proceso y las disposiciones normativas que regulan la materia, en el presente caso es imposible concluir en la existencia de una violación flagrante existente en el acto demandado.
Refiere que efectivamente el artículo 69 de la Ley 42 de 1993 establece que los concejos municipales regularán por medio de acuerdo la forma de proveer Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 5 las faltas definitivas y temporales de los contralores de las entidades territoriales. Luego que, en cumplimiento de las facultades otorgadas por el artículo 313 de la Constitución Política en su numeral 6, el Concejo municipal de Pereira profirió el Acuerdo No. 030 de 2014 mediante el cual definió la Estructura Orgánica de la Contraloría municipal de Pereira, facultando a su titular para adoptar el manual de funciones de la entidad, lo cual se realizó mediante la Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014, que establece en el numeral 18 de las funciones del subcontralor que este remplazará al contralor municipal en sus faltas temporales y definitivas en los términos de ley y hasta tanto el concejo municipal elija el reemplazo del contralor.
Dice que, es claro entonces que la función del subcontralor es cubrir las vacancias temporales y definitivas del titular del cargo hasta tanto el concejo elija su reemplazo, que fue precisamente lo que este realizó con la expedición de la Resolución No. 245 del 19 de octubre de 2022 proferida por su Mesa Directiva. Refiere que en ningún momento la función se extiende indefectiblemente hasta el momento que el Concejo elija el nuevo titular del cargo, como lo pretende la demandante, simplemente se extiende hasta que el Concejo ejerza su función de elegir el reemplazo del contralor, lo cual puede hacer de manera temporal según el tipo de vacancia a través de cualquiera de las figuras jurídicas procedentes como el encargo, la designación, la asignación de funciones, entre otros.
No puede pretender la actora derivar la existencia de un derecho, de una simple obligación funcional de naturaleza temporal, mucho menos, limitar la facultad constitucional y legal del Concejo municipal en calidad de nominador a elegir en reemplazo del titular del cargo ya sea de manera provisional o definitiva, según el tipo de vacancia. Precisa que el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, norma especial reguladora del régimen político municipal y por ende del funcionamiento de las contralorías de este orden, establece que, en los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 6 En conclusión, dice, no puede pretender la accionante limitar la facultad nominadora otorgada por el legislador a los concejos municipales mediante ley especial, a partir de la interpretación exegética de una norma reglamentaria de inferior jerarquía como el Manual de Funciones y mucho menos hacer valer requisitos inexistentes en la legislación aplicable, como la obligatoriedad de tener presente un estricto orden jerárquico que ni el constituyente ni el legislador dispuso para el caso concreto.
Es entonces del caso resolver la medida cautelar deprecada previas las siguientes CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Carta Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción. En ese sentido, es presupuesto básico de esta medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos, ya que su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo sea ejecutable, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho2. 2 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.
Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 7 El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado, sin que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar implique prejuzgamiento (artículo 229 del CPACA).
En relación con el alcance de la medida deprecada dentro del asunto de la referencia, el Consejo de Estado3 ha dicho: «(…) 2. De la suspensión provisional La Sala precisa que el instituto de la suspensión provisional está regulado en el artículo 231 del C.P.A. y de lo C.A., y exige para su prosperidad que la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida deprecada, surja del análisis del acto demandado de forma conjunta con las normas superiores indicadas como violadas y del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cabe resaltar que uno de los mayores cambios entre la anterior legislación (Decreto 01 de 1984) y la actual (Ley 1437 de 2011) es la flexibilización de los requisitos para que se decrete la medida de suspensión provisional; así, mientras el artículo 152 del C.C.A.4 establecía que era necesario para la prosperidad de la medida la manifiesta contradicción entre las normas alegadas como vulneradas y el acto acusado, o de éste con las pruebas; ahora con el C.P.A. y de lo C.A., basta que de la comparación se evidencie la mera contradicción entre el acto acusado y las normas cuya violación se alega, o del acto con las pruebas…» (Negrillas de la Sala) Precisado lo anterior, es dable deducir que a partir del análisis de las disposiciones que se anuncian como trasgredidas con la expedición del acto cuyos efectos se solicita suspender, y/o del material probatorio allegado al 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero Ponente: Doctor Alberto Yepes Barreiro, providencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012), radicada bajo el Expediente: 11001-03-28-000-2012-00049-00.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 8 proceso hasta la instancia procesal de la solicitud, el juez debe determinar si resulta viable el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. En el sub examine, la parte actora sustenta la procedencia de la suspensión provisional bajo el argumento de que la Resolución No. 245 expedida el 19 de octubre de 2022 por medio de la cual se nombró a la señora XXXXXXXX como Contralora municipal de Pereira, fue proferida con infracción de normas superiores en las que debía fundarse, falta de competencia y con desviación de poder, comoquiera que se desconoció el mandato establecido en la Ley 136 de 1994 al nombrar la Mesa Directiva y no el Concejo en pleno, en encargo en el cargo de Contralor (por suspensión judicial de la titular), a una persona del nivel asesor nombrada en carrera administrativa en dicha entidad, cuando se debía nombrar a alguien del nivel directivo, por ser un cargo de mayor jerarquía que, además, por ser de periodo fijo no puede nombrarse a alguien que se encuentre en carrera administrativa ya que solo podría optar por cargos de libre nombramiento y remoción (Ley 909 de 2004).
Como normas violadas invoca las leyes 136 de 1994 y 909 de 2004 artículo 26, así como el Acuerdo municipal No. 030 del 19 de noviembre de 2014 expedido por el Concejo municipal de Pereira y la Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014 proferida por la Contraloría municipal de Pereira. Ahora, para resolver la situación jurídica planteada, se advierte necesario analizar i) la falta temporal del Contralor municipal, naturaleza del encargo (del cargo o de funciones), tema que se abordará para determinar si se trata de un encargo del empleo o un mero encargo de las funciones, esto último que no daría lugar al medio de control de nulidad electoral; ii) la naturaleza del cargo de Contralor municipal; iii) la competencia para nombrar Contralor municipal por falta temporal, y iv) caso concreto. i) La falta temporal del contralor municipal, naturaleza del encargo La ley 136 de 1994 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», dispone en su artículo 32 que, además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos, entre otras, «Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.».
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 9 Asimismo, consagra en su artículo 157 que la determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores. Por su parte, el artículo 161, sobre el régimen del Contralor municipal, dispone que «Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas.
Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría.». Y especialmente sobre los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, la norma señala que «el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional». (Negrilla de la Sala) Ahora bien, atendiendo el anterior mandato legal, el Concejo de Pereira expidió el Acuerdo No. 30 de 2014 «Por el cual se determina la Estructura Orgánica de la Contraloría Municipal de Pereira, Risaralda, las funciones generales de las dependencias, Planta de Empleos y se dictan disposiciones sobre su organización y funcionamiento» (Doc. 2 pág. 47 y ss.).
En el artículo 7° de tal acto administrativo se determinó que la estructura de la Contraloría Municipal de Pereira estará integrada por las siguientes dependencias: «1. Despacho del Contralor 1.1. Oficina Asesora Jurídica 1.2. Asesoría de Control Interno 1.3. Dirección Operativa de Planeación y Participación Ciudadana 2. Dirección Técnica de Auditorías 3.
Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva 4. Subcontraloría» Acto seguido se dispuso que el despacho del Contralor tiene asignadas todas las funciones, atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley le señala al Despacho del Contralor General de la República (ordinal 6 del artículo 272 de la C.P.).
Adicionalmente, le corresponde al despacho la dirección, ejecución, seguimiento y evaluación para la mejora continua de los procesos estratégicos de la entidad (art. 8). Ahora bien, en el Capítulo V del mencionado Acuerdo se clasificaron los empleos de la entidad, especialmente en los artículos 20 y 21 se dispuso: Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 10 «ARTÍCULO 20°: De la clasificación de los empleos.
Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su ejercicio, los empleos de la Contraloría Municipal de Pereira, Risaralda, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos, de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 785 del 17 de Marzo de 2.005 (sic): Directivo, Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial.
ARTÍCULO 21 °: De la categorización de los empleos. Los diferentes empleos que se establezcan por cada nivel jerárquico deberán reflejar, en la categorización, los diferentes niveles de responsabilidad, complejidad de las funciones administrativas y exigencia de requisitos de estudio y experiencia para su ejercicio, sin que desborden los límites establecidos en el Decreto Ley 785 de 2.005, los cuales determinarán el grado salarial al que correspondan.
PARÁGRAFO: En ningún caso, se podrán establecer categorizaciones de empleos que correspondan a diferentes salarios para la misma carga de trabajo, niveles de responsabilidad y complejidad de las funciones asignadas, en igual grado salarial.»4 (Subraya y negrilla de la Sala) En cuanto a la nomenclatura y clasificación de los empleos por niveles y grados, se dispuso en el artículo 22 que «La denominación de los diferentes empleos se identifica con un código, y se clasifica de acuerdo con la naturaleza general de las funciones, responsabilidades asignadas, calidades y requisitos exigidos para su ejercicio (Decreto Ley 785 de 2.005)» Así mismo, se estableció en el multicitado acuerdo que, para el manejo adecuado del régimen de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de seis dígitos.
El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo, los dos siguientes indican la denominación del cargo y los dos últimos corresponden al grado salarial, señalando taxativamente que «Estos Códigos y su denominación corresponden a los establecidos en el decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2.005, reglamentario de la Ley 909 de 2.004.» (art. 24).
Ahora bien, en el artículo 28 del Acuerdo en cuestión que determina la estructura orgánica de la Contraloría Municipal de Pereira, se estableció la nueva planta de empleos de la Contraloría Municipal de Pereira así: 4 Decreto Ley 785 de 2015, artículo 3. «Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.» Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 11 De igual manera, en el mencionado acto el Concejo de Pereira facultó al Contralor municipal para que expidiera el Manual de Funciones y Requisitos de Estudio y experiencia de los cargos definidos en la planta de empleos referida en precedencia (art. 29 parágrafo transitorio 1).
En virtud de lo anterior, la Contraloría municipal de Pereira profirió la Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014 «Por la cual se establece el “Manual específico de Funciones y Requisitos” para los diferentes empleos definidos en el artículo 28° del Acuerdo No. 030 del 19 de Noviembre de 2.014, de la Contraloría Municipal de Pereira» (Doc. 2 pág. 232 y ss.).
En el referido acto se estableció: Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 12 (…) Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 13 (…) (…) Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 14 Es del caso mencionar que en el numeral 4.1. ordinal 18 del artículo 4 de la Resolución en cita, se estableció de manera taxativa que son funciones especiales del subcontralor, entre otras, «Reemplazar al contralor municipal de Pereira, en sus faltas temporales, o definitivas en los términos de ley hasta tanto el concejo municipal elija el reemplazo del contralor.».
Hasta lo aquí reseñado queda claro que la competencia para nombrar al Contralor municipal ante una falta temporal es del Concejo (art. 157 Ley 136 de 1994); así mismo que las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría (art. 161 ibidem); organización que para el caso que convoca se encuentra en el Acuerdo No. 030 de 2014 expedido por el Concejo de Pereira, en donde establecieron los siguientes niveles jerárquicos en la Contraloría municipal: Directivo, Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial (art. 20).
De igual manera queda claro que ante la falta temporal o definitiva de Contralor municipal, será el Subcontralor quien lo reemplace hasta tanto el Concejo municipal elija el reemplazo del contralor (Res. 221 de 2014, art. 4 numeral 4.1 ordinal 18). Ahora bien, con relación al encargo se entiende de acuerdo a los preceptos normativos que esta figura existe cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleado vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
Sobre la figura del encargo, la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, señaló lo siguiente: « El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo.
Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del Artículo 123 de la Carta Política, que dice: “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”».
Así, cuando se presenten faltas temporales de los contralores territoriales, se podrá proveer el cargo de manera temporal en las condiciones que señala la Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 15 Ley 136 de 1994, para el caso de los contralores municipales específicamente; es decir, mediante encargo del subcontralor.
Ahora bien, la norma en comento no establece quién debe reemplazar al Contralor municipal en caso de falta temporal y, además, a falta del subcontralor, caso diferente a lo establecido para los contralores departamentales donde sí fue clara la norma en señalar que será el funcionario de mayor jerarquía de la respectiva Contraloría territorial, siempre que cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo.
En este evento de falta temporal del Contralor y ante ausencia del subcontralor, debe considerarse que, en el caso que no exista dentro de la planta de personal de la entidad un empleado que cumpla con los requisitos para el ejercicio del empleo, el concejo o la Asamblea Departamental según el caso, deberá designar en forma temporal como contralor a quien cumpla con los requisitos, con el fin de garantizar la prestación de los servicios.
Sin embargo, primero deberá acudirse a la planta de personal de la entidad para determinar si dentro de la misma existen empleados que cumplan con los requisitos del cargo para luego definir a quién le correspondería asumir el referido encargo. Frente al tema, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 20215, se refirió a la naturaleza del encargo, y consideró lo siguiente: «2.6.
Naturaleza del encargo de cargos Esta Sala ha sostenido que: “Debe tenerse especial cuidado con la modalidad de encargo, pues si bien esta es una forma de provisión de los empleos – acto de nombramiento-, también puede constituirse como una situación administrativa.23 Así, el artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 establece: “Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo”6 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 21 de enero de 2021, radicación 85001- 23-33-000-2020-00024-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000- 23-41-000-2018-00165-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 16 De esta forma, como se ha indicado en varias oportunidades7, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación8. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.
Sin embargo, es menester indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.
En lo que respecta a esta distinción, la Sala sostuvo, en sentencia de 6 de diciembre de 2011, que: “En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular, pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente.
Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el periodo para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo. Por su parte a la situación administrativa del encargo la caracteriza la transitoriedad y la brevedad en el servicio. Obedece a esta particular condición, que es diferente a cuando el cargo se ejerce en condición de titular (…)”9.
(Negrilla fuera de texto) Se colige de lo anterior que el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo.
De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Esta premisa ha sido, incluso, admitida por la propia jurisprudencia del alto Tribunal Constitucional: “Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses.
Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03- 28-000-2017-00035-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia de 6 de diciembre de 2012. Radicado: 540012331000-01. Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia (E). Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 17 administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo.”10 (Negrilla y subraya fuera de texto (sic) Descendiendo al caso concreto se tiene que, por medio de la Resolución No. 006 de 7 de enero de 2020, la Asamblea Departamental nombró a la señora Carmen Lucía Bernal como contralora Departamental de Casanare en encargo, mientras se llevaba a cabo la elección correspondiente del contralor departamental para el período 2020-2021.
De esta manera es claro, que no nos encontramos ante una situación administrativa de encargo de funciones, por cuanto lo ocurrido en el presente asunto fue que el Contralor Departamental de Casanare terminó su periodo y al no poder continuar en el cargo se hizo necesario efectuar un nombramiento de manera transitoria para cubrir la vacancia definitiva entre tanto se llenaba con el nuevo titular.» (Subraya en negrilla de la Sala) Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», establece en su artículo 2.2.5.5.47, que la suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.
De lo expuesto, es dable afirmar, como quedó referido en la jurisprudencia citada con anterioridad, que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, en algunas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento; luego advierte la Sala que en el presente caso, del acto acusado se entiende que se trata de un verdadero encargo del cargo. ii) Naturaleza del cargo de Contralor municipal La estructura del Estado Colombiano está conformada por diferentes ramas y órganos, entre estos se encuentran los órganos de control y dentro de ellos el de control fiscal del Estado (art.267 C.N), entendido como una función pública que vigila la gestión de la administración, de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, como lo estipula la Ley 42 de 1993.
En ese orden de ideas, las contralorías se encargan del control fiscal a nivel nacional, distrital, departamental y municipal. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1997. Magistrados Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 18 Ahora, como se analizó ab initio de las consideraciones, la Ley 136 de 1994 dispone en sus artículos 154 y 155, que las contralorías municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal; además, establece que los contralores municipales serán elegidos por el concejo y para ser contralor municipal requerirán: ser colombianos de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título de abogado o título profesional en disciplinas económicas, administrativas o financieras.
Aunado a lo anterior, en el ya citado artículo 161 se estableció que solo el Concejo puede proveer las vacantes definitivas y temporales del cargo al momento de organizar la Contraloría. Especialmente para la Contraloría municipal de Pereira, mediante Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014 (Doc. 2 pág. 233), se identificó el empleo de Contralor municipal así: Sobre la vinculación de los funcionarios públicos cabe destacar que la misma es de naturaleza laboral administrativa mediante un acto legal y reglamentario, sus funciones son de origen constitucional y legal e implican la adopción de políticas de gobierno y directrices administrativas.
No son sujetos del régimen de carrera administrativa, salvo en las entidades que la ley les asigne una carrera administrativa especial o a un régimen administrativo específico. Dentro de esta categoría y para el caso que nos interesa se encuentran los funcionarios de período fijo, entre estos, los contralores de las entidades territoriales, como el caso del contralor municipal; luego en la Contraloría territorial existen también funcionarios de libre nombramiento y remoción y empleados públicos, del nivel directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 19 Los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, tienen funciones también de origen constitucional y legal que conllevan la toma de decisiones a nivel directivo o de contenido político. De igual manera, dentro de los servidores públicos se encuentran los empleados públicos, cuyo ingreso a la administración se hace en virtud de la carrera administrativa previstos por la Constitución y la ley, su vinculación es de carácter laboral y su relación es regulada por las normas de carrera.
Ahora, por virtud de lo establecido en la Ley 909 de 2004 (art. 3) tiene reglamentación especial, y se les aplican las normas establecidas en el Decreto 409 de 2020 «Por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales». Ahora bien, en el mencionado Decreto no se hace referencia alguna a la provisión de empleos de periodo fijo por parte de empleados de carrera, únicamente se hace referencia a que la evaluación del desempeño se tendrá en cuenta, entre otros, para conceder comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción (art. 36 num. 3)11. iii) Competencia para nombrar contralor municipal por vacancia temporal Como se ha visto a lo largo de esta providencia, el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 dispone que las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el concejo al momento de organizar la Contraloría, por lo que, de acuerdo con dicha disposición normativa, los concejos son los competentes para designar provisionalmente a un funcionario de la contraloría respectiva.
El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha recordado que la competencia es una manifestación del principio de legalidad, que exige su ejercicio conforme a las normas que establecen las atribuciones de las autoridades públicas. En efecto, los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución Política ordenan a los servidores públicos el cumplimiento de sus funciones en el estricto marco de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
De ahí que una de las causales de nulidad de los actos administrativos sea, justamente, su 11 En la Ley 909 de 2004 artículo 26 inciso final, se dispone que «podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.».
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 20 expedición sin competencia, como lo consagra el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha explicado12: «(…) Sobre este primer asunto, resulta oportuno precisar conceptualmente que la competencia, entendida como la atribución dada a los sujetos públicos para actuar como legítimo portador de la voluntad administrativa, no solo constituye, dentro de la dogmática jurídica, un elemento de la estructura del acto administrativo, sino un fundamento del Estado constitucional y democrático de derecho, en tanto que da validez y legitima la acción de las autoridades.
Este presupuesto procesal tiene sus raíces en un principio medular del Estado demoliberal propio del siglo XVIII, producto de la revolución francesa, el principio de legalidad, según el cual, todo acto que emane del Estado debe estar regido por la ley y no por la voluntad o arbitrio de las personas. En nuestra Carta Política de 1991, este principio fue consagrado en varias disposiciones, como límite al ejercicio del poder político, que busca proscribir todo tipo de actos arbitrarios o contrarios a derecho, para garantizar la vigencia de un orden político, económico y social justo.
Así entonces, se afirma por la doctrina y la jurisprudencia que la competencia es un concepto que se refiere a la titularidad de una determinada potestad, la cual es fijada por el ordenamiento jurídico, toda vez que es el propio derecho el que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las normas jurídicas y su ejercicio por parte de los órganos públicos.
De lo anterior deviene que la competencia es expresa, por lo que debe estar prescrita en la ley, lo que implica que no se presume, ni puede deducirse por analogía; es improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida, sea por acuerdo entre particulares o entre ellos y la administración, y es indelegable, lo que significa que las autoridades no pueden despojarse de una atribución, sino por autorización expresa de la ley.
De observarse lo anterior, se tendrá que la competencia ejercida o atribuida se cumplió de forma adecuada; en caso contrario, el acto jurídico producido estaría afectado de un vicio invalidante que acarrea su nulidad» Dilucidado lo anterior, se tiene que, de acuerdo con las normas citadas, para este caso, corresponde al concejo, en primer término, proveer las vacancias definitivas del cargo, bien en sesiones ordinarias o bien en una extraordinaria.
Sin embargo, el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 contempla una situación excepcional, que reconoce la competencia a una autoridad distinta y que acontece cuando dicha ausencia absoluta se presenta durante el receso de la corporación, evento en el cual el competente es el alcalde (art. 23). De la norma referida ut supra se comprende que los concejos municipales pueden desarrollar sus competencias en dos escenarios, por un lado, las 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de febrero de 2022, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00037-00 (Acumulado con Rad. 2020-00036), MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 21 sesiones ordinarias, distribuidas en tres periodos y por otro, en las sesiones extraordinarias que convoque el alcalde para asuntos previamente definidos. Al margen de lo anterior, sobre las funciones de la Mesa Directiva de los concejos municipales, resulta oportuno mencionar que el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 dispone que estas se compondrán de un Presidente y dos Vicepresidentes.
De igual manera consagra la norma que ante la Mesa Directiva se presenta la renuncia del Presidente del Concejo (art. 53), además, que a esta le corresponde expedir las resoluciones de reconocimiento de honorarios de los concejales (art. 65), disponer los días, horarios y duración de las intervenciones de la ciudadanía en el estudio de proyectos de acuerdo (art. 77), y todo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero (art. 172).
Así mismo, en el artículo 83 de la disposición normativa en comento, se establece que las decisiones del Concejo, que no requieran acuerdo se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la Mesa Directiva y el Secretario de la Corporación. iv) Caso concreto Debe precisar la Sala que para el análisis del caso concreto abordará primero el tema de la falta de competencia por ser el vicio de mayor entidad jurídica.
En el caso que convoca se dirige la demanda a obtener la nulidad de la Resolución No. 245 del 19 de octubre de 2022 «POR MEDIO DE LA CUAL SE DESIGNA PROVISIONALMENTE AL CONTRALOR MUNICIPAL POR SUSPENSIÓN JUDICIAL DE LA TITULAR», expedida por la Mesa Directiva del Concejo municipal de Pereira (Doc. 2 pág. 294 y 295). El mencionado acto administrativo designó provisionalmente a la señora XXXXXXXXen el cargo de Contralora municipal con base en las siguientes consideraciones: Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 22 Especialmente, en el acta de reunión del 19 de octubre de 2022 se consignó que: «El presidente de la Corporación, el señor Carlos Hernán Muñoz Chávez, expone que el día de hoy están reunidos con el objetivo de realizar la designación provisional del cargo de Contralor Municipal, cargo con código 010;
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 23 atendiendo al artículo 161 de la ley 136 de 1994, la proposición hecha por la plenaria del Concejo Municipal el 7 de octubre de 2022, Concepto Jurídico con fecha del 12 de octubre los abogados externos de la Corporación y las diferentes asesorías jurídicas que han recibido los miembros de la Mesa directiva.
(…) Por consenso se determinó que la forma de designar provisionalmente al Contralor Municipal, cargo con código 010 sería a través de votación secreta y por decisión de mayoría simple. (…) Utilizando el sistema de papeleta, cada concejal marcó en papel la persona que votaba para el cargo de Contralor Municipal y posterior a ello el Secretario General, Marco Antonio Echeverri Maury dio lectura al resultado, el cual fue el siguiente: 1 voto por la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche 2 votos por la señora XXXXX (…) Una vez tomada la decisión se procede a expedir la resolución que firmará la mesa directiva y se procederá a realizar la correspondiente posesión.» Visto lo anterior, acogiendo el análisis normativo realizado en los acápites anteriores, para el caso lo dispuesto en los artículos 157 y 161 de la Ley 136 de 1994, es dable afirmar que el nombramiento de la señora XXXXXXXXdebía realizarlo el Concejo de Pereira, no a través de su Mesa Directiva conformada por tan solo 3 de sus concejales, ya que se itera, es clara la norma en señalar sobre el régimen del Contralor municipal, que «Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas.
Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría.». Y especialmente sobre los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, la norma señala que «el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional». (Subraya y negrilla de la Sala).
De igual manera, no se observa en la Ley 136 de 1994 que la Mesa Directiva tenga facultad para realizar este tipo de actos, pues si bien en el artículo 83 se dispone que las decisiones del Concejo que no requieran acuerdo, se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación, lo cierto es que hay norma especial que regula el tema relativo a la provisión de las faltas temporales del Contralor municipal.
Aunado a lo anterior, no reposa en el expediente prueba alguna de que el Concejo de Pereira, al momento de realizar el encargo del cargo, se encontrara en sesiones extraordinarias, por el contrario, obra en el plenario prueba de que Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 24 en sesión ordinaria del 7 de octubre de 2022 el Concejo de Pereira en pleno facultó a la Mesa Directiva para que procediera a desarrollar el procedimiento administrativo de encargo (Doc. 2 pág. 294), sin embargo el pleno del Concejo no podía sustraerse a realizar dicha designación pues no hay norma que lo faculte para trasladar esa competencia a la referida Mesa Directiva, la cual debe ser expresa, pues como ya vimos las atribuciones de esta última están legalmente establecidas y son de interpretación restrictiva.
Respecto de las facultades de la mesa directiva, resulta pertinente traer a colación sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que sobre la competencia de la mesa directiva del concejo municipal dijo13: «Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala14 tiene por sentado que es a la mesa directiva a la que le compete la orientación y dirección del concejo, presidir las sesiones para que así, las decisiones que se adopten en su seno se ajusten al marco legal.
Posición jurisprudencial que se ve actualizada con reciente decisión proferida por esta sección15 que afirmó lo siguiente: “en la medida que la plenaria del Concejo Municipal respalde por mayoría y conste en acta la decisión de que la mesa directiva adelante ciertos trámites administrativos, no se advierte que se materialice algún vicio que pueda incidir en la nulidad del acto electoral, máxime cuando, en todo caso, la facultad nominadora se mantuvo en la correspondiente corporación administrativa”.
(…) En ese orden, a nivel territorial, es decir: i) La elección la debe realizar la corporación. Ii) El elegido debe ser integrante de la terna. iii) La terna se conforma luego de una convocatoria pública y de una selección objetiva acorde con los principios de la meritocracia. (…) En este aspecto, no debe perderse de vista que a la plenaria del corporativo se le impone mantener y detentar la competencia de elegir al contralor de la terna conformada por quienes obtuvieron las tres mayores calificaciones dentro de la convocatoria pública, conforme a la Resolución 0728 de 2019.
Con ello se busca significar que, la conformación de la terna corresponde un todo al procedimiento estricto y reglado de escogencia objetiva, que por demás obedece a los resultados matemáticos consolidados de las diferentes pruebas. Dentro del marco normativo local, el reglamento interno del concejo municipal, para efectos, de la elección del contralor, se consagra: 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P.: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 3 de noviembre de 2022, nulidad electoral rad. 76001-23-33-000- 2022-00050-01, demandante: Solís Oviedo Guzmán Burbano vs Lina Marcela Vásquez Vargas Contralora municipal de Palmira 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. CP.: Luis Eduardo Jaramillo Mejía, catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) Radicación Número: 1726 Actor: Gustavo Adolfo Mejía González Demandado 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Fallo de 19 de agosto de 2021. Radicado 23001-23-33-000-2020-00040-01.
Demandante: Jesús María Herazo Escudero. Demandado: Personero municipal de Cereté. Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 25 Dentro del marco normativo local, el reglamento interno del concejo municipal, para efectos, de la elección de contralor, se consagra: “Artículo 137. Elección del Contralor Municipal. El proceso de elección del Contralor Municipal de Palmira se adelantará de acuerdo a lo reglado en la Ley 1904 de 2018 “Convocatoria pública”. a) ELECCIÓN. En virtud de lo establecido en los artículos 267 y 126 de la Constitución Política la elección de Contralor del municipio de Palmira se hará por el concejo en pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sesiones para un período igual al del alcalde, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública.
(…)” De tal manera que para esta Sala, el actuar del concejo municipal no se observa atentatorio del régimen superior. En primer lugar, por cuanto este sí podía facultar a la mesa directiva para adelantar todos los trámites administrativos pertinentes, no solo, de iniciar el proceso de convocatoria pública sino de elaborar la terna, para facilitar el ejercicio eleccionario propiamente dicho a cargo de la plenaria del concejo, mediante la designación del contralor municipal de la ciudad de Palmira.
(…) En segundo lugar, porque, conforme a los referidos artículos de la Ley 1904 de 2018, en armonía con los mandatos de la Ley 136 de 1994, la Resolución 728 de 2019 y dentro del contexto de la autorización impartida por los actos locales referidos, tampoco se observa que la mesa directiva haya ejercido una competencia extralimitada al conformar la terna.
Tampoco que invadiera la potestad eleccionaria exclusiva y propia del cabildo municipal, que en últimas, en plenaria, eligió como contralor a uno de los ternados, como consta en el Acta N° 396 de la sesión plenaria ordinaria presencial en la que la corporación popular elige a la señora Lina Marcela Vásquez Vargas, como contralora municipal de Palmira periodo 2022-2025.
En tal virtud la mesa directiva estrictamente realizó la recopilación de la información de cada una de las pruebas que realizó la universidad, pero no tomo determinación alguna respecto de la calificación de cada ternado, ello de conformidad con la Resolución 728 de 2019, la cual dispone la existencia de una etapa objetiva en donde la Universidad realiza los pasos previos para obtener la calificación de los aspirantes.
Así las cosas, se recuerda que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Luego en el caso de marras considera la Sala que la medida de suspensión provisional de la Resolución No. 245 del 19 de octubre de 2022 sí procede al advertirse una transgresión de la Ley 136 de 1994 (arts. 157 y 161) a la luz del estudio de las pruebas allegadas y que reposan en el plenario, configurándose así una falta de competencia en la expedición del acto, lo que releva a la Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 26 Corporación del estudio de los demás cargos de nulidad en esta etapa procesal.
Con todo, para la Sala, de la confrontación de las disposiciones normativas alegadas como transgredidas con el acto administrativo demandado, a la luz de las pruebas allegadas, no se infiere prima facie la configuración de las demás causales de nulidad electorales alegadas; esto es, no se aprecia en este momento procesal la contrariedad con el ordenamiento jurídico, del acto de encargo de la Contralora municipal de Pereira en lo que a atañe exclusivamente al nombramiento de funcionario de mayor jerarquía de la entidad, porque la Sala considera que el artículo 5 de la Ley 330 de 1996, en principio no es aplicable al ámbito municipal ya que existe norma especial para este nivel territorial (art. 161 Ley 136 de 1994), lo cual impone, a juicio de la Corporación, un estudio exhaustivo de las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron lugar a la declaratoria del referido encargo en el contexto expuesto por la parte actora, sin que para ello se observen los elementos necesarios en esta etapa del proceso.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
1. Admitir la demanda de nulidad electoral de la referencia. 2. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 245 del 19 de octubre de 2022 proferida por la Mesa Directa del Concejo municipal de Pereira, en lo atinente a la designación provisional como Contralora municipal a la señora XXXXXX, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. 3.
Notifíquese personalmente el presente proveído a la señora XXXXXX, elegida Contralora municipal de Pereira, de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, a la dirección suministrado en la demanda. En caso de no ser posible la notificación personal de la providencia dentro de los 2 días siguientes, en los términos anteriormente descritos, se procederá conforme a lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 277 ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 27 4. Notifíquese personalmente esta providencia al presidente del Concejo municipal de Pereira, autoridad que expidió el acto acusado, y a la Contralora municipal del referido ente territorial, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 277 del CPACA. 5.
Notifíquese personalmente este auto admisorio de demanda al señor Agente del Ministerio Público, de conformidad con el numeral 3 ibidem. 6. Notifíquese por estado a la señora Olga Luz Mazo Torres. 7. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso de conformidad al numeral 5º ibidem. 8. Se reconoce personería al abogado Oscar Mauricio Chica Londoño, identificado con la cédula de ciudadanía 18.517.865 de Pereira y portador de la tarjeta profesional 236.951 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Concejo municipal de Pereira, en los términos y para los efectos del poder otorgado. 9.
Se reconoce personería al abogado César Augusto Arroyave Gil, identificado con la cédula de ciudadanía 10.030.887 de Pereira y portador de la tarjeta profesional 228.734 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la señora XXXXX, en los términos y para los efectos del poder otorgado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO Radicación 66001-23-33-000-2022-00199-00 Nulidad Electoral 28 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»