APRUEBA PARCIALMENTE ACUERDO CONCILIATORIO/ NO SE APRUEBA PAGO APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL AL DEMANDANTE Hechas las precisiones que anteceden y de acuerdo con la propuesta de conciliación obrante en el expediente, la cual se logró de conformidad con lo estipulado en el acta del Comité de Conciliación de la entidad demandada -de fecha 19 de octubre de 2022-, encuentra la Sala que en el caso sub examine el acuerdo conciliatorio al cual han llegado las partes versa sobre los siguientes aspectos: un pago único por la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($14.828.836) a la señora XXXXX, suma que se cancelaría dentro del término de TREINTA (30) DÍAS siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por la parte demandante y plena satisfacción de los requisitos de ley, correspondiente a los siguientes conceptos: i) prestaciones sociales $8.238.986 (cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación del 16 de enero de 2012 al 30 de noviembre de 2015); ii) el porcentaje de aportes a seguridad social $6.589.850, que le correspondía como empleador durante el lapso descrito anteriormente (salud y pensión); valor que será desembolsado directamente a la demandante y el cual no incluye la indexación. El citado acuerdo ha estado precedido por el estudio del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del municipio de Pereira, prueba de lo cual es la certificación expedida por su secretaría técnica a que se ha hecho referencia en párrafo precedente en la que se evidencia se sometió a discusión el caso de la referencia, yque fuera aportada por el apoderado judicial del ente territorial demandado, y aunque en el texto inmerso en dicho certificado se lee «NO CONCILIAR», es evidente que se trata de un error de trascripción, por cuanto del contenido integral del mismo logra colegirse la intención de proponer fórmula conciliatoria, tomando en consideración algunas de las precisiones allí plasmadas, tales como «Realizar propuesta de conciliación en torno a los efectos económicos de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda del catorce (14) de junio de 2019 que condenó al municipio de Pereira al pago en favor de XXXXX (C.C. xxxx)…», «La suma anterior, comprende la liquidación de las prestaciones sociales … y aportes en seguridad social en favor de la demandante según lo ordenado en la sentencia; siendo esta pagadera dentro de dentro (sic) de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y plena satisfacción de los requisitos contenidos en el artículo 2.8.6.5.1.
Del Decreto 2469 de 2015», «(…) el reconocimiento y pago da como efecto el desistimiento del recurso de apelación formulado, además de excluir del pago, lo concerniente a indexación monetaria de la condena y renuncia al cobro de intereses moratorios (…)». Se desprende así con claridad la voluntad de sí conciliar, como en efecto se propuso la fórmula de arreglo correspondiente, tal cual se manifestó expresamente en el curso de la audiencia de conciliación de que trata el inciso cuarto del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que fue debidamente debatida en la misma diligencia; en tanto además que la parte actora ha aceptado la misma, aceptación que se concreta en la manifestación efectuada por la apoderada de la parte actora, con facultad para conciliar a nombre de aquella.
Así mismo, precisa la Sala que, en lo referente a la capacidad de las partes para conciliar, tanto la parte demandante como la entidad demandada, la poseen, en cuanto han intervenido a través de sus apoderados judiciales con facultades expresas para adelantar el presente acuerdo conciliatorio; además que las diferencias entre las partes son de naturaleza patrimonial y son susceptibles de transacción, lo que hace que el asunto sea conciliable.
Seguidamente, ha de referirse esta Magistratura a la manifestación realizada por el señor Agente del Ministerio Público, en cuanto la dificultad que dice encontrar al respecto de la aprobación del acuerdo conciliatorio, en tanto se ha dispuesto hacer entrega directamente de las sumas por aportes al sistema de seguridad social a la demandante, aún cuando ellos no son de propiedad del trabajador, posición frente a la cual el apoderado judicial del ente territorial accionado, advirtió que en la sentencia condenatoria se indicó ello de manera precisa en el numeral 4º de la parte resolutiva y que, por tanto, el municipio de Pereira considera que corresponde compensar o devolverle a la demandante los aportes ya pagados en materia de seguridad social.
Tomando en consideración lo anterior, advierte este colegiado que, en cuanto a lo acordado por concepto de prestaciones sociales el arreglo no es contrario a la ley, ni atenta contra el patrimonio público y no resulta lesivo a los intereses de la parte demandante; sin embargo, lo cierto es que, en lo acordado por concepto de aportes a la seguridad social, se encuentra que el mismo resulta parcialmente Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 lesivo del patrimonio público, en cuanto se ordena pagar en favor de la demandante lo que ésta pago por concepto de aportes al sistema de seguridad social. Por lo anterior, ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, por lo que el Tribunal da aplicación a tal posición, sin que haya lugar a inobservarlo, debido a que constituye precedente y por tanto adquiere fuerza vinculante.
Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento deunificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la parte demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. No obstante, este Tribunal acogió el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia35 del 5 de agosto de 2021, que, aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de los aportes en pensión. El aspecto en mención, impide a la Sala respaldar el acuerdo conciliatorio en su totalidad, específicamente frente la referida devolución, reintegro o pago directamente a la demandante, de los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social, por cuanto tales aportes tienen carácter parafiscal.
Por tanto, teniendo en cuenta que, por su naturaleza, los puntos o ítems del acuerdo logrado entre las partes en el presente asunto pueden ser escindibles, considera esta Corporación que es posible aprobar parcialmente el acuerdo conciliatorio, respecto de los ítems conciliados, tanto por concepto de prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación) y que asciende a la suma de $8.238.986- e improbar el ítem correspondiente al valor de $6.589.850,oo por concepto de aportes a seguridad social a pagar directamente en favor de la demandante, respecto de lo cual, como se estableció precedentemente, no se cumplen los requisitos para su aprobación. CON SALVAMENTO DE VOTO REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de febrero de dos mil veintitrés Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2017-00141-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: Municipio de Pereira Conciliación Judicial: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Procede el Tribunal a resolver sobre la conciliación acordada entre las partes del proceso de la referencia, en el curso de la audiencia contemplada en el inciso cuarto del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 25 de enero de 20211, llevada a cabo el día 28 de octubre de 2022, en virtud de la nulidad parcial de lo actuado que fuera dispuesta mediante proveído del 12 de octubre de la misma anualidad. l.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 frente al municipio de Pereira, en procura de las siguientes: ll. PRETENSIONES 2.1. Que se declare la nulidad de la decisión contenida en el oficio No. 14471 del 25 de abril de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, a través de la cual se niega el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por la demandante. 2.2.
Que se declare y acepte que entre la accionante en calidad de empleada y el municipio de Pereira en su condición de empleadora, se presentó una relación laboral por el período comprendido desde el 1º de agosto de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2015. 2.3. Que, como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira reconozca y pague en favor de la demandante, a título de compensación o indemnización de perjuicios: lo correspondiente a 1 Si bien dicho inciso fue derogado por el artículo 87 de Ley 2080 del 25 de enero de 2021, lo cierto es que la misma normativa dispuso en su artículo 86 inciso 4 que los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones; razón por la cual teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de dicha normativa ya se había proferido la sentencia condenatoria de primera instancia – 14 de junio de 2019-, el término para recurrir y los recursos interpuestos por ambas partes acaecieron en el mismo mes de junio y en julio de 2019, así como la convocatoria inicial para la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 se había materializado también en dicha época, el mismo resultaba aplicable. 2 Samai Tribunal – “expediente digital”, hojas 53 a 74 - índice 28 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, a compensar lo que se pagó al sistema de seguridad social y que como empleadora le correspondía pagarlo a la demandada; así mismo, al indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo y por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, y a pagar los demás salarios y prestaciones que se reconozcan a un empleado de planta. 2.4.
Que se reconozca y pague la dotación a que tenía derecho la accionante. 2.5. Que las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse. 2.6. Que se condene a la entidad demandada en costas. III.
HECHOS 3.1. La señora XXXXXX prestó sus servicios personales y remunerados bajo la continuada dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, entre el 1º de agosto de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2015, en forma sucesiva y en diferentes instituciones educativas. 3.2.
La relación laboral o de trabajo fue enmascarada o disfrazada por la entidad demandada en supuestos contratos de prestación de servicios con el único fin de evadir los mínimos derechos que le correspondían como empleada si hubiere estado vinculada a través de una relación legal y reglamentaria. 3.3. Los jefes inmediatos de la demandante fueron los directores o rectores de los colegios o institutos oficiales donde prestó sus servicios de bibliotecaria, en razón de lo cual cumplía las siguientes funciones: prestar apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente, vigilar el adecuado uso de los libros de la institución, manejo y cuidado, entre otras que le asignaran los rectores y/o directores. 3.4.
Las labores eran cumplidas por la demandante de 8 am a 6 pm de lunes a viernes, y si bien entre los contratos de prestación de servicios se aprecian Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 interrupciones, las mismas en realidad no existieron cuando quiera que debía seguir laborando mientras se legalizaba o firmaba el siguiente. 3.5.
A la demandante durante el término de prestación personal al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios no le fue reconocida suma alguna por concepto de primas de servicios, de navidad, de vacaciones, vacaciones o su compensación, cesantías, intereses a las cesantías, trabajo suplementario o de horas extras, y en general los percibidos por un empleado de planta en su mismo rango y nivel. 3.6.
El 5 de abril de 2016 se presentó solicitud ante la entidad demandada con el propósito de que se le reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley; y mediante oficio No. 14471 del 25 de abril de 2016 el municipio de Pereira niega la reclamación con el argumento de la inexistencia de vínculo laboral.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación3, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y solicita sean tenidos en cuenta los conceptos, criterios, normatividad y excepciones propuestas al momento de fallar y se nieguen en su totalidad las súplicas de la demanda, conforme a los siguientes argumentos: Señala que la entidad territorial demandada no ha vulnerado las normas constitucionales y legales indicadas en la demanda para pretender endilgarle responsabilidad.
Cita el artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993 señalando seguidamente que, de la labor desplegada por la actora con motivo de contratos de prestación de servicios, no es posible afirmar que se oculta una relación contractual de trabajo con la administración y que por tanto no se vislumbra el quebranto al principio de igualdad, ya que una es la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquella no adquiera vida jurídica y que se encuentran consagrados en el artículo 122 de la Constitución Política, que dan 3 Samai Tribunal – “expediente digital”, hojas 110 a 117 - índice 28 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores, y otra muy distinta, la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente a la que da lugar el contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino solo cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.
Sostiene que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se general del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido; y aclara la diferencia entre contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, en donde la entidad contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, fijando un horario de trabajo para la prestación del servicio, lo que tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de contrato de prestación de servicios, pero este no es el caso, en cuanto dentro de la demanda no se observa prueba que determine la subordinación de la accionante.
Trae a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema. Finalmente, propone la excepción de prescripción y denominó como tales: «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido», «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales» e «inexistencia de la primacía de la realidad».
V. LA SENTENCIA Este Tribunal, en providencia calendada 14 de junio de 20194, resolvió: “VII. FALLA «1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 15 de enero de 2012 de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio 14471 del 25 de Abril de 2016, por medio del cual el Municipio de Pereira niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la señora XXXXX, 4 Hojas 189 a 229 ibídem Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al MUNICIPIO DE PEREIRA-, a pagar en favor de la demandante XXXXX, las prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el tiempo transcurrido entre el 16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de bibliotecaria del Municipio de Pereira que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios (16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2015). En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 10.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Dicha decisión obedeció a que para el caso de marras y, a criterio de la Sala, con los medios de prueba arrimados al plenario se encontró debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios de apoyo a la gestión de instituciones educativas del municipio de Pereira; que cumplió con sus labores de bibliotecaria acorde con la prueba testimonial recaudada en el proceso, durante el período del 1º de agosto de 2011 al 16 de abril de 2015, que cumplía un horario de 8 horas, de 8:00 am a 4:00 pm, sin que pudiera ausentarse de su trabajo de manera autónoma, ya que debía mediar autorización del rector, que desempeñaba tales funciones bajo directrices fijadas por el mismo, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que la demandante debía cumplir en desarrollo de su labor.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Lo anterior permitió inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio como profesional brindado por la parte accionante.
Conforme lo antedicho, quedó claro que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira. VI. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN En virtud de la nulidad parcial de lo actuado declarada en el presente asunto mediante proveído de 12 de octubre de 20225, se dispuso convocar nuevamente a la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, diligencia que se celebró el día 28 de octubre de 2022 y en la cual el apoderado del municipio de Pereira manifestó que a dicha entidad territorial le asistía ánimo conciliatorio y allegó acta en tal sentido de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, junto con la respectiva liquidación de la sentencia, proponiendo como fórmula de arreglo el pago de la suma única de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($14.828.836), por concepto de prestaciones sociales ($8.238.986) y porcentajes de cotización de salud y pensión ($6.589.850), sin indexación, suma pagadera dentro del término de TREINTA (30) DÍAS siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por la parte demandante.
Conferido el uso de la palabra a la parte demandante para que se pronunciara sobre la fórmula de arreglo planteada por su contraparte, manifestó que acepta la propuesta de conciliación planteada por la entidad demandada, la cual ya había sido puesta en su conocimiento y fue socializada a la demandante. Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público dice que celebra la voluntad de conciliación entre las partes, no obstante, indicó que encuentra una dificultad 5 Samai tribunal – índice 29 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 respecto de la aprobación, toda vez que hay sumas en materia de aportes al sistema de seguridad social que no son de propiedad del trabajador, considerándolo como un escollo por abordar en la providencia en la que se aborde el estudio sobre la aprobación del acuerdo.
En virtud de lo anterior, el apoderado judicial de la entidad territorial demandada manifiesta que el numeral cuarto de la sentencia es preciso en indicar que se pague en favor de la parte demandante los valores de cotización al sistema de seguridad social, ante lo cual la entidad considera que corresponde compensar o devolverle a la misma los aportes ya pagados en materia de seguridad social; frente lo cual el Agente del Ministerio Público señala que, pese a lo expuesto por el apoderado de la entidad, «no es menos cierto que la entidad realizará los aportes a que haya lugar, según los términos expuestos en la parte motiva de la providencia. Es decir, es cierto que la sentencia condena la devolución de los aportes que haya realizado el trabajador, pero también deja a salvo que si quedó algún redito respecto de los aportes al sistema de seguridad social, la entidad deberá sufragarlos.» Declara la Magistrada ponente en la referida audiencia, que las partes han logrado un acuerdo conciliatorio.
VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente esta Sala de Decisión para proceder a verificar que el acuerdo logrado entre las partes, se ajusta a derecho y que, como consecuencia del mismo, no se menoscaben los intereses del Estado; e igualmente para determinar que las partes hubieren aportado las pruebas suficientes que respalden y justifiquen la conciliación lograda.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º literal g) del artículo 1256 y numeral 3º del artículo 2437 del Código de Procedimiento 6 «Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: … g) las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decían el recurso de apelación contra éstas (…)» 7 «Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 2080 de 2021. Ahora, si bien ab initio de la presente providencia se dejó indicado que no resulta aplicable la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 al artículo 192 del CPACA, -específicamente en cuanto a la derogatoria de su inciso cuarto-, ello se advierte única y exclusivamente en relación con el requisito de convocatoria a audiencia de conciliación judicial cuando el fallo fuere de carácter condenatorio y contra el mismo se hubiere interpuesto recurso de apelación, en virtud de la época en que fuera proferida la sentencia y convocada inicialmente la audiencia y que en efecto sucedió antes de la entrada en vigencia de la referida Ley 2080 de 2021.
Contrario sensu, en el caso específico de determinación de la competencia para resolver sobre la aprobación y/o improbación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes que es en efecto a lo cual se dispone ahora la Sala, sí resulta aplicable la normativa en mención debido al efecto general inmediato de las normas y con apego precisamente a lo dispuesto en los artículos 868 de la Ley 2080 de 2021 y 625 del CGP en lo relativo a la validez y aplicación normativa -Ley 153 de 1887-. 2.
ANÁLISIS JURÍDICO. Con el propósito de determinar si es procedente la aprobación del acuerdo conciliatorio de las partes en el presente asunto, esta Magistratura analizará los siguientes puntos: i) la conciliación en lo contencioso administrativo laboral; ii) la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el (…) 3.
El que aprueba o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que apruebe una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público (…)» 8 «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.» Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 alcance de la conciliación, iii) la jurisprudencia en materia de derechos irrenunciables cuando se trate de una relación laboral derivada de un contrato realidad; iv) la posibilidad de aprobar parcialmente los acuerdos conciliatorios; y v) caso concreto. 2.1.
Conciliación en lo contencioso administrativo laboral. Desde el punto de vista legal, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan sus diferencias (artículo 64 de la Ley 446 de 1998), respecto de asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los que determine la ley. De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que «(…) La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares (…)»9.
Igualmente, la normatividad sobre conciliación también prevé que las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, que sean competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora, en el campo del derecho administrativo laboral, la Constitución Política establece la facultad de conciliación únicamente sobre derechos inciertos y discutibles, así como la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (artículos 48 y 53 de la Constitución Política).
De lo anterior se concluye que la conciliación en derecho administrativo laboral puede versar sobre los efectos económicos de un acto administrativo de carácter particular sujeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando: i) se trate de derechos inciertos y discutibles; ii) sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley; y iii) se respete la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. 9 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999 del 17 de marzo de 1999 MP Antonio Barrera Carbonell.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2.2. Irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. El derecho fundamental a la seguridad social es irrenunciable por expresa disposición del artículo 48, por tanto, no tiene efectos la conciliación en la que se renuncie al derecho a la pensión. De igual manera son irrenunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (artículo 53 de la Constitución Política), principio que refleja la protección constitucional brindada al trabajo tal como se observa en el artículo 2 de la Constitución Política, por ello estas garantías no pueden ser renunciadas por el trabajador de manera voluntaria o forzosa, pues este derecho constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador10.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las transacciones y acuerdos conciliatorios en los que se desconozca el derecho a la seguridad social o los mínimos de las normas laborales, carecen de fuerza frente a la Constitución Política; y ha indicado que el alcance de las conciliaciones en derecho laboral es relativo, en cuanto no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores11.
Sobre los asuntos susceptibles de transacción, en la sentencia T-631 de 2010 consideró la Corte Constitucional que en materia laboral no puede recaer aquella sobre derechos ciertos e indiscutibles, de conformidad con lo ordenado por los artículos 53 de la Constitución Política y 15 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, se ha establecido por parte del legislador que en materia administrativa las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, podrán conciliar total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, sobre aquellos conflictos de carácter particular y de contenido económico, especialmente los que son objeto de litigios cuya competencia por mandato legal ha sido atribuida a esta jurisdicción12 con ocasión de las acciones declarativas e indemnizatorias de nulidad y restablecimiento del derecho, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Gerardo Arenas Monsalve, providencia del 2 de julio de 2013, radicación 76001-23-31-000-2007-00053-02(1064-13), demandante Edinson Medrano Romero, demandado ESE Antonio Nariño y radicado 250002325000200900130 01 (1563-2009). 11 Sentencia T-1008-99 del 9 de diciembre de 1999, MP José Gregorio Hernández Galindo. 12 Decreto 1818 de 1998 -vigente para el momento del acuerdo conciliatorio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022: «Título VI.
Conciliación en Materia Contencioso Administrativa. Capítulo I. Normas Generales. Artículo 56. Asuntos Susceptibles de Conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.» Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 reparación directa y de controversias contractuales, previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. 2.3. Jurisprudencia sobre derechos irrenunciables cuando se trate de una relación laboral derivada de un contrato realidad.
El presente proceso versa sobre el reconocimiento de una relación laboral derivada inmersa en otro tipo de contratación, ante lo cual precisa la Sala que los derechos laborales se hacen exigibles a partir de la declaración de existencia de la relación laboral velada en el contrato estatal, por lo que es de recibo estudiar el ánimo conciliatorio entre las partes, bajo el entendido que la naturaleza y finalidad de la conciliación, como otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, es la terminación de estos sin necesidad de acudir ante la jurisdicción -oportunidad prejudicial- o para terminar el litigio de forma anticipada al trámite y decisión de la segunda instancia en sede de apelación del fallo inicial, como ocurre con la conciliación sub examine, en cuanto previa al estudio de concesión de la alzada frente a la sentencia de primer grado.
Para ello, será suficiente el cumplimiento de los requisitos legales que debe cumplir todo acuerdo conciliatorio. Frente a dicho tópico, en un inicio el H. Consejo de Estado estableció en la sentencia CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, con criterio unificador, que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, procede a título de restablecimiento del derecho; por lo tanto, los derechos derivados de una relación laboral reconocida bajo la modalidad de contrato realidad corresponde a derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles y no son conciliables.
Posteriormente, dicha Corporación reconoció el carácter de irrenunciable de los derechos derivados de un contrato realidad por ciertos tópicos reclamados producto de una relación laboral13. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado: municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP Rafael Francisco Suarez Vargas, providencia del 24 de enero de 2019, radicación 25000-23-42-000-2015-03393- 01(3559-17), demandante Andrea Liliana Prieto Larrota, demandado FONADE.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Bajo esa égida, en el núcleo principal de la controversia en la que se discute un contrato realidad, convergen dos enfoques: por un lado, el reconocimiento de los emolumentos de orden legal que considera la parte demandante le fueron negados so pretexto de la formalidad de su carácter de contratista que, al ser pagadas por una sola vez, son susceptibles del fenómeno de caducidad y no entrarían en el grupo de prestación periódica, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales y, por otro lado, el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones, pretensión que sí tiene la calidad de imprescriptible y periódica, en cuanto aquellos se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época y tendrían el carácter de irrenunciables.
En consecuencia, dada la naturaleza del asunto de la referencia y la categoría a la que ha sido elevada por el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que se pretenden, así como las referidas a los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de derechos ciertos e indiscutibles no pueden ser conciliables, puesto que la administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello pueda repercutir en el derecho de acceso a la pensión de quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
La Sala Plena del H. Consejo de Estado ha ahondado en el elemento de voluntariedad que rige los acuerdos conciliatorios, en los siguientes términos14: «(…) La jurisprudencia constitucional también se ha referido al importante componente de diálogo, discusión y negociación que resulta propio, sustancial y necesario en la conciliación, al considerar: “La conciliación desde sus orígenes ha tenido como finalidad especial y primordial servir de medio para superar situaciones de conflicto y ha sido empleada para que las controversias sean solucionadas pacíficamente por las mismas partes, quienes con la ayuda de un tercero plantean soluciones para superar las controversias presentadas.
La conciliación, como se advirtió, se soporta en la voluntad y decisión de las partes, quienes mediante la deliberación, el diálogo y la discusión de sus posiciones, generan propuestas y alternativas que pongan fin a determinado conflicto. La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el proceso, caso en el cual éste termina sin que sea necesaria la decisión de una sentencia (…)». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, auto del 28 de abril de 2014, expediente 41834.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De lo expuesto se desprende que la conciliación, como mecanismo alternativo y de autocomposición de conflictos, se fundamenta principalmente en el acuerdo, en la gestión voluntaria y libre de resolver una controversia en atención a las expectativas de cada uno de los intervinientes, de manera que a través del consenso, la autorregulación conforme la evaluación de los intereses de cada parte, el diálogo o intercambio de propuestas, se evite acudir a la jurisdicción o una vez se ha iniciado una disputa judicial se acuerde darla por finalizada a través del aludido mecanismo.
Así, la libertad negocial y dispositiva, esto es, la autonomía de la voluntad de las partes constituye el sustrato y a la vez el pilar fundamental en el que se sustenta la institución de la conciliación –al igual que los demás mecanismos de autocomposición de controversias- dado que se trata del libre intercambio de propuestas y del poder de auto obligarse como consecuencia del denominado efecto normativo de los pactos o acuerdos alcanzados, bajo el presupuesto de la facultad dispositiva y sin perjuicio del patrimonio estatal ni de los derechos irrenunciables de los particulares.
Bajo este contexto, la ley15 autoriza el uso de este mecanismo alternativo para la solución de conflictos, y establece que previamente debe cumplirse una serie de requisitos, los cuales deben ser observados y sometidos a control de la autoridad jurisdiccional respectiva; esto es, su sujeción al orden jurídico debe ser examinada por el juez administrativo.
Así, el control jurisdiccional del acuerdo conciliatorio en materia administrativa se justifica, en razón a que el mismo ha de versar, como lo establecen las disposiciones normativas, sobre los acuerdos de contenido económico que asume la administración pública, con lo cual se pretende garantizar la protección de los recursos que pertenecen al erario público.
De manera que las conciliaciones logradas entre las partes deben garantizar la defensa del patrimonio público y no pueden vulnerar el principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, ni expresa ni tácitamente, puesto que con ello se afectaría el orden público laboral que se encuentra tutelado por preceptos normativos explícitos como los contemplados por los artículos 53 de la Constitución Política, 13, 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales proscriben la 15 Específicamente la Ley 23 de 1991, artículo 59, modificado por el 70 de la Ley 446 de 1998.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 tangibilidad de los derechos mínimos laborales y la disposición de derechos ciertos e indiscutibles de igual naturaleza. Los derechos mínimos laborales corresponden a los contemplados por el legislador al regular las relaciones jurídicas de los trabajadores subordinados, ya sean particulares o servidores públicos; en tanto que los derechos ciertos e indiscutibles hacen relación a aquellos cuya previsión normativa resulta inequívoca, y concurren, además, los supuestos de hecho exigidos en favor de quien los reclama, de suerte que, cuando no hay norma que expresamente los contempla, o imprecisión, oscuridad, ambigüedad, confusión, vacío o laguna en éstas, o simplemente no hay medio de prueba o con suficiente entidad que acredite sus supuestos de hecho, o precepto alguno que exima de aportarlos al proceso, puede afirmarse válidamente que el pretendido derecho no tiene la connotación de certidumbre e indiscutibilidad por la ley reclamada y, por tanto, nada impide su disponibilidad o renuncia16.
Igualmente, cuando no obstante aparecer como acreditadas las anteriores exigencias, su reconocimiento puede verse afectado por hechos que impidan su nacimiento, lo modifiquen o incluso lo extingan, situaciones todas ellas que sólo pueden ser resueltas a través de la providencia judicial que ponga fin a la controversia así suscitada. 2.4.
Posibilidad de aprobar parcialmente los acuerdos conciliatorios. 16 Sentencia de 17 de febrero de 2009 (radicación 32051), la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. «[…] esta Sala de la Corte ha explicado que “… el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.
Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales (Sentencia del 14 de diciembre de 2007, radicación 29332)”. […]».
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 63129 del 29 de mayo de 2019 señaló: «[…] Sin embargo, en este campo, ese ejercicio preventivo y solucionador de conflictos, tiene límites en el respeto a los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador, entendidos aquellos, como los que se han configurado por haberse cumplido los supuestos de hecho que determinan las normas que los consagran, por lo que para que pierda esa connotación, esto es, que un derecho sea discutible, y por ende susceptible de ser negociado, no basta con que el empleador lo cuestione en el llamado judicial, de manera tal que cualquier beneficio o garantía pueda ser renunciable por el trabajador, so pretexto de que el empleador controvierta su nacimiento, por lo que, se ha señalado, que «…un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad…» (CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332 y CSJ SL4464-2014, entre otras) […]».
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, se pronunció mediante auto del 24 de noviembre de 201417 en donde decidió unificar la jurisprudencia en relación con los siguientes temas: i) inexistencia de porcentajes vinculantes en los acuerdos conciliatorios y prevalencia de la autonomía de la voluntad; ii) capacidad de las partes para conciliar; iii) ejercicio de la patria potestad en el trámite de la conciliación; y, iv) la posibilidad que tiene el juez de aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio y frente a este último, precisó: «Posibilidad que tiene el juez de aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio Para realizar el estudio correspondiente a esta materia, es necesario identificar previamente los supuestos que pueden presentarse en el trámite de conciliación y su respectiva aprobación. En principio, es posible identificar los siguientes supuestos o escenarios sobre esta materia: i) Acuerdo total con aprobación total por cumplirse los requisitos de homologación y no ser violatorio el acuerdo de los estándares constitucionales y convencionales; ii) Acuerdo parcial con aprobación parcial, caso en el que los puntos no sometidos a conciliación quedarán diferidos a la sentencia o a una posterior conciliación; iii) Acuerdo total con modificación en la aprobación: se trata de un supuesto que se encuentra proscrito, toda vez que no le es dado al juez modificar o alterar la voluntad de las partes al interior del acuerdo conciliatorio.
En estos eventos lo procedente es improbar el acuerdo si el juez lo considera lesivo al patrimonio público o violatorio de las normas legales o constitucionales sobre la materia; iv) Acuerdo total con aprobación parcial: si bien, ha sido una posibilidad que ha sido rechazada por la Sala, en esta ocasión se precisa la jurisprudencia para señalar que este escenario es viable, toda vez que en el mismo el funcionario judicial no sustituye a las partes en su autonomía de la voluntad, sino que, por el contrario, respeta el acuerdo y, por lo tanto, lo aprueba en aquella parte o segmento que considera no es violatorio del ordenamiento jurídico o de las garantías constitucionales, para posponer a la sentencia aquella parte del acuerdo conciliatorio que pudiera contravenir la normativa, sin perjuicio de que las partes en otra ocasión puedan volver a celebrar otro acuerdo conciliatorio respecto de ese punto específico con el fin de volver a analizarlo y someterlo a reconsideración del juez mediante otro acuerdo conciliatorio.
De modo que, el primer supuesto abarca exclusivamente el ejercicio de la voluntad de las partes, pues se refiere a que su decisión conciliatoria comprenda o la totalidad o un fragmento de las pretensiones de la demanda. Para este caso, la ley dotó a las partes de la posibilidad de conciliar por uno o varios frentes del litigio, los cuales hacen tránsito a cosa juzgada, y dejar en manos del juez la decisión respecto a los temas en los que no se logró un consenso.
Así lo consagra el Decreto 1716 de 2009 el cual reglamenta la conciliación en materia contencioso administrativa: 17 Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sala Plena Sentencia del 24 de noviembre de 2014, Radicación 07001-23-31-000-2008-00090-01(37747). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “Artículo 2°.
Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.” En este sentido, si bien se propende por la utilización de la conciliación como mecanismo alternativo para la solución del conflicto, el legislador es consciente que en algunos contextos no es posible llegar a un acuerdo total, pero deja abierta la posibilidad de que, respecto a las materias en que se logró conciliar, se produzcan efectos jurídicos, pues a pesar de que el litigio en su totalidad no concluye, si se aliviana la carga para el operador judicial en tanto su objeto se delimita, y es favorable para las partes pues se da comienzo al trámite de reparación o de restablecimiento del derecho, así sea de manera parcial.
Por lo tanto corresponde a las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada, decidir si conciliar por la totalidad de las pretensiones de la demanda, o solo por algunos aspectos, por ejemplo, llegar a un acuerdo respecto a los perjuicios materiales más no sobre los morales, en tanto a pesar de la negociación y del ánimo conciliatorio que los revestía, no fue posible que coincidieran en la totalidad del objeto del litigio.
Distinto supuesto se presenta en el escenario en el cual el juez debe estudiar la aprobación del acuerdo al que llegaron las partes – independientemente de que éste sea total o parcial-, y allí pueden surgir – fácticamente hablando– tres conclusiones aplicables: aprobarlo totalmente, aprobarlo parcialmente o modificarlo. Aprobarlo totalmente significa que el acuerdo al que llegaron las partes cumple globalmente con los presupuestos de ley para que se proceda a su aprobación, esto es que se hayan presentado las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo para el patrimonio público, además del estudio correspondiente a su adecuación con principios constitucionales del Estado Social de Derecho.
En consecuencia, si el acuerdo conciliatorio comprende la totalidad de las pretensiones de la demanda y cumple con los requisitos que debe verificar el juez, se procederá con su aprobación total y se pondrá fin al proceso, en tanto quedó resuelto el litigio. Pero este escenario también se puede presentar en un acuerdo parcial, si las partes concilian, por ejemplo, sobre los perjuicios materiales del daño emergente pero no del lucro cesante.
Si el juez considera que el acuerdo sobre el daño emergente es ajustado a derecho, procederá con su aprobación total, sin embargo el litigio continúa en sede del juez contencioso respecto a las pretensiones que no fueron parte del acuerdo. Aprobarlo parcialmente significa que, después del estudio respectivo, se concluye que algunos de los puntos que se acordaron se ajustan a los presupuestos prescritos para su aprobación, pero otros no. Por ejemplo, si se concilia en la totalidad de las pretensiones indemnizatorias, es posible que el daño moral se encuentre acreditado dentro del proceso, pero el perjuicio material no, por lo tanto, a pesar de que las partes hayan consentido en dicha solución, no podría el juez darle vía libre a esta manifestación, si una parte del mismo no cumple con los requisitos necesarios, entonces aprobarlo parcialmente sería permitir que el acuerdo sobre perjuicios morales haga Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 tránsito a cosa juzgada, pero que el litigio respecto al daño material debe continuar el trámite judicial. Un escenario diferente se presenta cuando el juez interviene en el acuerdo modificando su contenido, esto es, si por ejemplo se pactó un plazo de dos años para cumplir con la obligación, y el juez procede con la aprobación del mismo pero reduciendo el plazo a un año. Ahora, si bien los tres supuestos anteriores son posibles fácticamente hablando, lo cierto es que el ordenamiento jurídico colombiano, vía jurisprudencial, ha reducido la posibilidad del juez a aprobarlo totalmente o improbarlo totalmente, basando su tesis en el hecho de que la ley, al definir dicho trámite judicial, solo dotó al juez de esas dos posibilidades, pues el artículo 24 de la Ley 640 de 2001 consagra: (…) En consecuencia, se ha desarrollado una tesis jurisprudencial, hasta el momento, unánime respecto a negar de plano la posibilidad de que el juez apruebe parcialmente un acuerdo conciliatorio (…) (…) Es decir, la Sala ha sustentado su negativa a permitir acuerdos parciales con dos argumentos principales: uno de tipo legal, en tanto aplica una interpretación gramatical o literal de la norma, negando de plano la posibilidad de ampliar su contenido y, de otro lado, sostiene que aprobar parcialmente un acuerdo se traduce en una injerencia en la autonomía de la voluntad de las partes, pues el juez remplazaría la voluntad manifestada, por su propia voluntad.
Si bien, es cierto que la jurisprudencia ha sido reiterativa en este sentido, y que en aras del principio de la seguridad jurídica los precedentes jurisprudenciales deben ser respetados y observados, también es cierto que, como se explicó, al juez del Estado Social de Derecho le corresponde estar en la búsqueda constante de la justicia material.
En este sentido, se ha observado como la negativa a aprobar parcialmente los acuerdos, ha limitado la consecución del fin mismo de la conciliación, que es la resolución del conflicto por las mismas partes, lo que contribuye indirectamente a la descongestión judicial. Así las cosas, los jueces en sus despachos, se han enfrentado a una realidad que no se previó cuando se fijó la jurisprudencia en este sentido, y es que se presentan casos en que es inminente el ánimo de conciliar y que se logra llegar a un acuerdo, pero que algunos aspectos del mismo no cumplen a cabalidad con los requisitos que exige la ley aunque otra parte, sí. Y es angustiante para el operador judicial tener que sacrificar la parte del acuerdo que no está viciada, sabiendo que fue fruto de un proceso arduo, que tomó tiempo, dedicación y esfuerzo, y ante todo, que puede significar el inicio de la resolución del conflicto a través del diálogo entre las partes, porque no tiene la posibilidad de otorgarle efectos jurídicos a pesar de que los amerita, en razón a la limitación que previamente ha establecido la jurisprudencia. Es decir, es más que obvio que un punto del acuerdo que no cumpla con los requisitos, no se puede aprobar.
Pero es lamentable que este solo punto, contagie de invalidez el resto del acuerdo y, por ende, se desconozca la magnitud de lo que significa haber logrado una solución anticipada al conflicto. De otro lado, una vez analizados los argumentos de la Sala, respecto a la injerencia en la autonomía de la voluntad privada y su sustitución de parte del juez cuando aprueba parcialmente, se observa que estos corresponden realmente al supuesto denominado modificación del acuerdo, pues es en ese escenario donde realmente se presenta un cambio en el sentido del acuerdo.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Es decir, si las partes llegaron a un convenio sobre el monto de la pretensión X y el juez modifica ese monto, ya sea aumentándolo o disminuyéndolo, se presenta una extralimitación de sus facultades, pues éste solo puede imponer su voluntad cuando el proceso avanza hasta la sentencia, pero le está completamente prohibido reemplazar la decisión que tomaron las partes en la audiencia de conciliación, toda vez que perdería su naturaleza de mecanismo autocompositivo, y sería un atentado directo contra la autonomía de la voluntad privada.
Sin embargo, esta injerencia no se evidencia si el juez aprueba parcialmente el acuerdo, comoquiera que no está cambiando el sentido de una decisión por otro, no está imponiendo su voluntad sobre la de las partes, simplemente está otorgando la producción de efectos jurídicos a alguna o algunas de las decisiones que se tomaron, y las otras, por no cumplir con los requisitos, continúan el trámite del proceso, pero sobre ellas no se ha tomado una decisión de fondo, y nada obsta para que las partes intenten nuevamente una conciliación respecto a los puntos que no se aprobaron.
Es decir, impedir la producción de efectos jurídicos de una parte del acuerdo, no se puede equiparar con reemplazar la autonomía de la voluntad privada, en tanto el juez no está decidiendo de fondo el contenido del acuerdo, simplemente está haciendo un filtro de su legalidad y constitucionalidad, pero el litigio sigue abierto, y las partes pueden seguir ejerciendo su autonomía de la voluntad respecto a la conciliación. Por consiguiente, si se atiende a la finalidad del artículo 24 de la Ley 640 de 2001, es claro que lo que la expresión trae implícito es el ejercicio que debe hacer el juez de verificar la legalidad y la materialización de los fines del Estado en cada acuerdo conciliatorio, y que de ello se desprenderá su decisión de otorgar efectos jurídicos o no, los cuales pueden ser parciales en tanto esto no contraría el sentido de la normativa.
En conclusión, es evidente la necesidad de realizar un cambio jurisprudencial, en tanto se está desconociendo la importancia de los acuerdos válidos que logran las partes, subordinándolos al devenir de los acuerdos que no cumplieron con los requisitos para su aprobación. Entonces, como la aprobación parcial no significa una injerencia en la esfera privada de los administrados, en tanto no se está resolviendo el sentido de los temas improbados, puesto que queda abierta la posibilidad que tienen las partes de volver a conciliar sobre estos o permitir su trámite vía jurisdiccional, nada obsta para que se permita aprobar parcialmente los acuerdos conciliatorios, en aras de realizar los fines de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y contribuir con la descongestión judicial.» (Negrilla de la Sala) De ahí que, si bien el Consejo de Estado había descartado la posibilidad de que el juez administrativo pudiera aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio, limitando la competencia únicamente al análisis de legalidad del acuerdo, sumado al estudio de su posible lesividad en relación con los intereses patrimoniales del Estado, sin que le fuera permitido al juez modificarlo, fraccionarlo, sustituirlo o, en general, invadir la órbita del acuerdo de voluntades alcanzado por las partes, lo cierto es que la misma Corporación en la sentencia en cita -en la que se trata por demás de un acuerdo logrado en sede judicial y posterior a la sentencia de primera instancia-, decidió variar dicho criterio y unificar su jurisprudencia al considerar que si el juez Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 aprueba parcialmente el acuerdo conciliatorio, con ello no se atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes, comoquiera que, según lo sostuvo en sus conclusiones, no está cambiando el sentido de una decisión por otra, tampoco está imponiendo su voluntad sobre la de las partes, sino que simplemente le otorga efectos jurídicos a algunas de las decisiones adoptadas durante el acuerdo y, respecto de aquellas que no cumplen los requisitos, está dada la posibilidad de continuar con el trámite del proceso.
Ahora, la Corte Constitucional en sentencia C-214 de 2021, al resolver sobre demanda de inconstitucionalidad de la expresión «imparta su aprobación o improbación» contenida en el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, bajo la interpretación efectuada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en el proveído unificador del 24 de noviembre de 2014 citado en precedencia, resolvió: «(…) 114.
Al respecto, se debe reconocer que la interpretación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizada en el auto del 24 de noviembre de 2014 según la cual es posible aprobar parcialmente el acuerdo conciliatorio, se traduce en una limitación a ese principio, el cual supone necesariamente que este tipo de acuerdos tienen un contenido escindible.
De ahí, cabría analizar bajo el juicio de razonabilidad en un nivel intermedio,18 si el mandato que se deriva del artículo 24 de la Ley 640 de 2001 con ocasión de la interpretación realizada en auto del 24 de noviembre de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado según el cual los jueces pueden aprobar o improbar parcialmente el acuerdo conciliatorio: (i) persigue fines constitucionales importantes, (ii) si es efectivamente conducente para alcanzar esos propósitos y (iii) si es evidentemente desproporcionada o no. 115.
El nuevo mandato del artículo 24 de la Ley 640 de 2001 derivado de la interpretación del Consejo de Estado tiene como fin garantizar el fin mismo de la conciliación, porque se estaba evitando llegar, incluso a acuerdos parciales, cuando algunos aspectos de lo conciliado no cumplía con los requisitos legales. Ello derivaba directamente en la improbación de todo el acuerdo.
Esto permite realizar los fines de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, así como contribuir en la descongestión judicial y el mejor funcionamiento de la administración de justicia. Esta Corporación ha señalado que la descongestión judicial es precisamente una de las finalidades constitucionales que tiene la conciliación.19 116.
Tal como lo explica la misma Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la posibilidad de aprobar parcialmente los acuerdos conciliatorios es una medida que efectivamente conduce a evitar la 18 De acuerdo con la jurisprudencia, el test intermedio de razonabilidad “ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional entendida en su faceta negativa o prestacional mínima y exigible de forma inmediata en virtud de la Constitución o el DIDH.
En este test se verifica si la medida objeto de análisis busca cumplir un fin constitucionalmente legítimo, si es necesario para cumplir ese objetivo y no incorpora una afectación mayor que el beneficio obtenido, y si la medida no es desproporcionada en sentido estricto.” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 2017. 19 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 2013.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 congestión judicial. Lo anterior, por cuanto de aprobarse alguno de los aspectos que hubiesen sido acordados entre las partes, permitirá resolver al menos un asunto que después no deberá ser tramitado por medio de un proceso judicial. 117. Como se advertía, esta aprobación parcial supone una eventual limitación del principio a la autonomía de la voluntad privada derivada de los artículos 1420 y 16 de la Constitución Política.
No obstante, la Corte considera que dicha garantía constitucional no se vulnera por permitir la aprobación o improbación parcial, pues como se anunció, en la conciliación administrativa se requiere de la intervención del juez, quien no es un simple conciliador, sino que tiene la autoridad, por ministerio de la Constitución y de la Ley, para definir si la fórmula se ajusta al acervo probatorio debidamente aportado al proceso, si se somete íntegramente al ordenamiento jurídico y no es lesivo al patrimonio público. 118.
Así entonces, respecto del acuerdo conciliatorio extrajudicial, el juez aprobará el acuerdo si encuentra que la acción no ha caducado, que el acuerdo se restringe a las acciones o derechos de naturaleza económica, que las partes están debidamente representadas, que el acuerdo está sustentado en las pruebas, que no sea violatorio del orden jurídico y que no resulte lesivo para el patrimonio público.
En caso contrario, lo improbará. 119. En asuntos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque las partes hayan exteriorizado su voluntad de llegar al acuerdo, este sólo produce efectos jurídicos en el momento en que el juez contencioso administrativo lo aprueba mediante un auto que tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
Lo propio sucede si la controversia en la cual es parte una entidad estatal está sometida a la justicia arbitral. En otras palabras, para el caso que regula la interpretación jurisprudencial impugnada, el mero acuerdo de voluntades no es suficiente para que este exista y produzca efectos. Ello significa que para que el acuerdo conciliatorio realmente exista, es necesario que el juez intervenga y en ejercicio de su potestad judicial, sujeta al imperio de la ley, le imparta su aprobación. 120.
Ahora, en relación con la diligencia de conciliación extrajudicial que constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, frente a la improbación del acuerdo conciliatorio, las partes tienen la posibilidad de acudir ante la jurisdicción para reclamar los derechos que no lograron conciliar en debida forma, e iniciar allí el litigio respectivo, o intentar una nueva conciliación ajustándose a las limitaciones advertidas por el juez, siempre, manteniendo el control para no dejar operar la caducidad de la acción o el medio de control sobre la respectiva pretensión. Ello en razón a que, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que se exige respecto de las controversias sometidas a este requisito, es haber agotado previamente la diligencia de la conciliación prejudicial, mas no haber llegado a un acuerdo conciliatorio. 121.
Entonces, la facultad de aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio que se le reconoce al juez competente con ocasión de la interpretación de la ley que se hizo en el auto unificado proferido el 24 de noviembre de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, es proporcionada y, por ende, no vulnera el principio constitucional de la autonomía de la voluntad privada, por las siguientes razones: 20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013.
“Realizado el análisis doctrinario y jurisprudencial correspondiente, esta corporación, mediando el test de igualdad, advierte que los segmentos censurados del artículo 900 del Código de Comercio no encuadran dentro en una razón suficiente y de proporcionalidad que permita determinar su conformidad con los artículos de la carta política 13 (igualdad), 16 (autonomía de la voluntad) y 229 (acceso a la administración de justicia).” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 122. Primero. La conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa no se rige de manera absoluta o exclusiva por la voluntad de las partes, ni está sometida a la sola expresión del acuerdo entre las mismas, dado que, la interpretación ajustada a la Constitución Política parte de la base de que se ha dispuesto la intervención esencial del juez, por cuanto el acuerdo tiene efectos sobre el patrimonio público y versa sobre responsabilidades de las entidades estatales, de manera que, el acuerdo no nace a la vida jurídica ni produce efecto alguno sin la aprobación del juez competente. 123.
Segundo. El juez contencioso administrativo sólo puede homologar el acuerdo luego de realizar el control de legalidad y verificar como mínimo que no haya operado la caducidad; se trate de derechos económicos disponibles por las partes; que los interesados tengan capacidad para conciliar y acrediten su legitimación para actuar; que el acuerdo cuente con las pruebas necesarias; no sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público, entre otros.
Así, conforme al principio de interpretación “a fortiori” –el que puede lo más puede lo menos21, es razonable que si la ley otorgó al juez la competencia de aprobar o improbar el acuerdo de conciliación, este dentro de un ejercicio de salvaguarda de la voluntad conciliatoria de las partes y en desarrollo del control de legalidad, pueda preservar la parte del acuerdo que cumple con todos los requisitos e impruebe aquellos que no. 124.
Además, la interpretación según la cual la aprobación puede ser parcial es una lectura plausible de la norma objeto de la demanda, de acuerdo con la interpretación semántica según la cual el término aprobar comprende la aprobación de todos los acuerdos o solo de algunos, y que entonces, quedan inmersos en la improbación que también permite la ley.
A ello se suma que los puntos del acuerdo pueden ser escindibles cuando su naturaleza lo permita, que el juez no puede aprobar acuerdos ilegales y que debe procurar mantener la voluntad de las partes respecto de los que se ajustan a los requisitos legales. 125. Tercero. Si el acuerdo fue aprobado parcialmente, las partes interesadas podrán impugnar la decisión, si así lo deciden, acudir oportunamente ante la jurisdicción habiendo agotado el requisito de procedibilidad; o, intentar una nueva conciliación con lo no aprobado antes de que opere la caducidad, esto bajo el entendido de que se respeten los límites legales advertidos por el juez en su providencia de improbación. 126.
Cuarto. La aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio en el marco de la conciliación extrajudicial es una exigencia constante a lo largo de la legislación. En materia de lo contencioso administrativo el legislador nunca ha previsto que la mera voluntad de las partes otorgue efectos jurídicos al acuerdo. Así, desde el Decreto Ley 2279 de 1989 se puede evidenciar que el documento contentivo de la conciliación debía ser reconocido ante notario; con la Ley 23 de 1991, el funcionario debía aprobar el acuerdo una vez verificara que este cumplía con las exigencias de forma y de fondo; en vigencia de la Ley 446 de 1998 incluso era posible que el agente del Ministerio Público recurriera el auto de aprobación, y se puede apelar total o parcialmente; y, finalmente, con la Ley 640 de 2001, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que es posible 21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010, se refirió que “basta por señalar que la jurisprudencia de la Corte ha sido tan clara en delimitar la autonomía del régimen sancionatorio administrativo, que en ciertos casos, ha avalado regímenes de responsabilidad objetiva, frente a presuntas violaciones al derecho a la presunción de inocencia, como ocurrió en las Sentencias C-599 de 1992 y C-010 de 2003, referentes a las infracciones cambiarias y de tránsito.
Por lo anterior, acudiendo a un principio de interpretación de la lógica jurídica, conforme al cual: “el que puede lo más, puede lo menos”; resultaría absolutamente desconcertante que admitiendo la compatibilidad constitucional de la responsabilidad objetiva en ciertos campos del derecho administrativo sancionador, se declarará inconstitucional la posibilidad de consagrar presunciones de culpa dentro de un régimen de responsabilidad subjetiva, cuando estas cumplen un fin constitucionalmente válido y además se ajustan a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurisprudencialmente establecidos.” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 establecer requisitos especiales en materia de lo contencioso administrativo, uno de ellos, el control de legalidad en los acuerdos de conciliación extrajudicial que se surte ante los agentes del Ministerio Público. 127. En conclusión, por las razones advertidas, la Sala Plena de la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del aparte normativo demandado por el primer cargo, por cuanto la norma demandada no transgrede el principio de la autonomía de la voluntad.».
En consecuencia, pese a que los acuerdos conciliatorios – entendidos de manera general, tanto en sede prejudicial como judicial-, solo pueden ser aprobados o improbados por el juez, lo cierto es que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad para el juez de aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio, en aras de garantizar la descongestión judicial, dado que no todas las pretensiones que fueron objeto de conciliación necesariamente pueden cumplir los requisitos para que sean aprobadas en sede judicial; ello, siempre que el acuerdo cumpla con requisitos de no haber operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad, que el acuerdo verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes, que las partes estén debidamente representadas y que sus representantes tengan capacidad para conciliar, que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley, y que no resulte lesivo para el patrimonio público.
Y es que tal como lo consideró el H. Consejo de Estado en la providencia de unificación, impedir la producción de efectos jurídicos de una parte del acuerdo, no se puede equiparar con reemplazar la autonomía de la voluntad privada, en tanto el juez no está decidiendo de fondo el contenido del acuerdo, simplemente está haciendo un análisis de su legalidad y constitucionalidad, que no impide continuar con el litigio por los aspectos no aprobados a título de conciliación. 2.5.
Caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, al momento de efectuar el control sobre el acuerdo conciliatorio celebrado por una entidad pública, al juez le compete observar que: 1) la acción o medio de control no haya caducado, 2) el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes, 3) las partes estén debidamente representadas y sus representantes tengan capacidad para conciliar y 4) el acuerdo conciliatorio contenga las pruebas suficientes y 5) que no sea lesivo del patrimonio público.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Hechas las precisiones que anteceden y de acuerdo con la propuesta de conciliación obrante en el expediente, la cual se logró de conformidad con lo estipulado en el acta del Comité de Conciliación de la entidad demandada -de fecha 19 de octubre de 202222-, encuentra la Sala que en el caso sub examine el acuerdo conciliatorio al cual han llegado las partes versa sobre los siguientes aspectos: un pago único por la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($14.828.836) a la señora XXXX, suma que se cancelaría dentro del término de TREINTA (30) DÍAS siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por la parte demandante y plena satisfacción de los requisitos de ley, correspondiente a los siguientes conceptos: i) prestaciones sociales $8.238.986 (cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación del 16 de enero de 2012 al 30 de noviembre de 2015); ii) el porcentaje de aportes a seguridad social $6.589.850, que le correspondía como empleador durante el lapso descrito anteriormente (salud y pensión); valor que será desembolsado directamente a la demandante y el cual no incluye la indexación. El citado acuerdo ha estado precedido por el estudio del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del municipio de Pereira, prueba de lo cual es la certificación expedida por su secretaría técnica a que se ha hecho referencia en párrafo precedente en la que se evidencia se sometió a discusión el caso de la referencia, y que fuera aportada por el apoderado judicial del ente territorial demandado, y aunque en el texto inmerso en dicho certificado se lee «NO CONCILIAR», es evidente que se trata de un error de trascripción, por cuanto del contenido integral del mismo logra colegirse la intención de proponer fórmula conciliatoria, tomando en consideración algunas de las precisiones allí plasmadas, tales como «Realizar propuesta de conciliación en torno a los efectos económicos de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda del catorce (14) de junio de 2019 que condenó al municipio de Pereira al pago en favor de XXXX (C.C. xxx)…», «La suma anterior, comprende la liquidación de las prestaciones sociales … y aportes en seguridad social en favor de la demandante según lo ordenado en la sentencia; siendo esta pagadera dentro de dentro (sic) de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y plena satisfacción de los requisitos contenidos en el artículo 2.8.6.5.1.
Del Decreto 2469 de 2015», «(…) el reconocimiento y pago da como efecto el desistimiento del recurso de 22 Samai Tribunal – índice 35 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 apelación formulado, además de excluir del pago, lo concerniente a indexación monetaria de la condena y renuncia al cobro de intereses moratorios (…)».
Se desprende así con claridad la voluntad de sí conciliar, como en efecto se propuso la fórmula de arreglo correspondiente, tal cual se manifestó expresamente en el curso de la audiencia de conciliación de que trata el inciso cuarto del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que fue debidamente debatida en la misma diligencia; en tanto además que la parte actora ha aceptado la misma, aceptación que se concreta en la manifestación efectuada por la apoderada de la parte actora, con facultad para conciliar a nombre de aquella.
Así mismo, precisa la Sala que, en lo referente a la capacidad de las partes para conciliar, tanto la parte demandante como la entidad demandada, la poseen, en cuanto han intervenido a través de sus apoderados judiciales con facultades expresas para adelantar el presente acuerdo conciliatorio; además que las diferencias entre las partes son de naturaleza patrimonial y son susceptibles de transacción, lo que hace que el asunto sea conciliable.
Seguidamente, ha de referirse esta Magistratura a la manifestación realizada por el señor Agente del Ministerio Público, en cuanto la dificultad que dice encontrar al respecto de la aprobación del acuerdo conciliatorio, en tanto se ha dispuesto hacer entrega directamente de las sumas por aportes al sistema de seguridad social a la demandante, aún cuando ellos no son de propiedad del trabajador, posición frente a la cual el apoderado judicial del ente territorial accionado, advirtió que en la sentencia condenatoria se indicó ello de manera precisa en el numeral 4º de la parte resolutiva y que, por tanto, el municipio de Pereira considera que corresponde compensar o devolverle a la demandante los aportes ya pagados en materia de seguridad social.
Tomando en consideración lo anterior, advierte este colegiado que, en cuanto a lo acordado por concepto de prestaciones sociales el arreglo no es contrario a la ley, ni atenta contra el patrimonio público y no resulta lesivo a los intereses de la parte demandante; sin embargo, lo cierto es que, en lo acordado por concepto de aportes a la seguridad social, se encuentra que el mismo resulta parcialmente lesivo del patrimonio público, en cuanto se ordena pagar en favor de la demandante lo que ésta pago por concepto de aportes al sistema de seguridad social.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Es de precisar que, con posterioridad a la sentencia que es materia de la conciliación judicial de la referencia, tanto en materia de cotizaciones en pensiones como en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado23 adoptó nuevos criterios sobre sobre la improcedencia de su devolución, con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión24: «(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» 23 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 24 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado25, posición ratificada en adelante por otras más26, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado27, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…28» Han existido entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B29 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en 25 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 26 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 27 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). 28 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 29 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. Finalmente, en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202130, dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección31 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,32 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».33 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,34 no es procedente 30 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 32 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (Resalta la Sala).
Por lo anterior, ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, por lo que el Tribunal da aplicación a tal posición, sin que haya lugar a inobservarlo, debido a que constituye precedente y por tanto adquiere fuerza vinculante.
Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la parte demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. No obstante, este Tribunal acogió el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia35 del 5 de agosto de 2021, que, aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de los aportes en pensión. El aspecto en mención, impide a la Sala respaldar el acuerdo conciliatorio en su totalidad, específicamente frente la referida devolución, reintegro o pago al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 directamente a la demandante, de los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social, por cuanto tales aportes tienen carácter parafiscal.
En estos términos es importante precisar que, basados por demás en los antecedentes jurisprudenciales enunciados ab initio de estas consideraciones, en especial el auto de unificación del 24 de noviembre de 2014, Radicado No. 07001233100020080009001 (37747), resulta viable emitir aprobación parcial de conciliaciones, sin que ello implique la sustitución de la voluntad de las partes, comoquiera que las mismas quedan facultadas, sí así lo desean, para continuar con el trámite ante la respectiva jurisdicción respeto de aquellos puntos que no fueron aprobados por medio del presente proveído.
Ahora, si bien con posterioridad a la providencia referida en párrafo que antecede, en la que se decide unificar la jurisprudencia en relación con la posibilidad que tiene el juez de aprobar parcialmente un acuerdo conciliatorio, se profirió providencia por parte de la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado36 en la que se imprueba un acuerdo conciliatorio de forma parcial, tal aspecto no obedece a divergencias legítimas sobre la interpretación de uno o varios preceptos legales sino un desconocimiento paladino del auto de unificación, que por lo mismo no es vinculante para los funcionarios de menor jerarquía. Por tanto, teniendo en cuenta que, por su naturaleza, los puntos o ítems del acuerdo logrado entre las partes en el presente asunto pueden ser escindibles, considera esta Corporación que es posible aprobar parcialmente el acuerdo conciliatorio, respecto de los ítems conciliados, tanto por concepto de prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación) y que asciende a la suma de $8.238.986- e improbar el ítem correspondiente al valor de $6.589.850,oo por concepto de aportes a seguridad social a pagar directamente en favor de la demandante, respecto de lo cual, como se estableció precedentemente, no se cumplen los requisitos para su aprobación. La aprobación parcial del presente acuerdo de conciliación, no limita la facultad que tienen las partes para continuar con el trámite del proceso en segunda instancia ante el H. Consejo de Estado, en virtud de los recursos de apelación que fueron 36 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, proveído del 19 de junio de 2020, Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00028-01(64502) A, Actor: Elvira Vásquez Álvarez y otros, Demandado: Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 formulados tanto por la parte demandante como por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por este Tribunal y sobre la cual se suscitó el citado acuerdo; sin embargo, sobre la concesión de dichos recursos se proveerá por la magistrada ponente, una vez en firme la presente providencia, toda vez que esta última, en los términos del artículo 243 del CPACA, con la modificación introducida por el artículo 62 de la Ley 2080 de 202137, es también susceptible del recurso de apelación, que conforme al parágrafo primero de la norma referida, se concede en el efecto suspensivo.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE
1. APROBAR PARCIALMENTE LA CONCILIACIÓN lograda entre la señora XXXX y el municipio de Pereira en audiencia celebrada el día 28 de octubre de 2022 dentro del presente proceso, en los términos y condiciones señalados en la parte motiva del presente proveído. En tal virtud, lo aprobado en el presente acuerdo parcial de conciliación es: ➢ Por concepto de prestaciones sociales liquidadas y causadas dentro del período comprendido entre el 16 de enero de 2012 al 30 de noviembre de 2015 (cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación), la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($8.238.986) M/CTE. 37 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3.
El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.
El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.
PARÁGRAFO 1 o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. (…)»” Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 2.
IMPROBAR la conciliación en cuanto al acuerdo consistente en que la entidad demandada se obliga a pagar en favor de la actora la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($6.589.850,oo) por concepto de aportes a seguridad social, conforme los argumentos expresados en la parte considerativa de este proveído. 3.
Expídanse con destino a las partes copias del acta de conciliación y de la presente providencia, en la forma indicada en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 640 de 200138. 4. Por la Secretaría envíense copia de esta providencia a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos determinados en artículo 75:12 del Decreto 262 de 2000. 5.
En firme la presente providencia, ingrese el expediente a Despacho para proveer lo correspondiente a la concesión de los recursos de apelación formulados por las partes frente a la sentencia de primera instancia, conforme se dejó explicado en las consideraciones.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO) DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 38 Aplicable, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2017-00141-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Municipio de Pereira Con el acostumbrado respeto por la Sala, discrepo de la decisión mayoritaria de la misma, en cuanto a la improbación parcial del acuerdo conciliatorio logrado por las partes para el pago, en favor de la actora, por concepto de aportes a seguridad social, en la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($6.589.850,oo).
Estimo que la improbación de este acuerdo no debió versar sobre la devolución de las sumas que la demandante pagó al sistema de seguridad social, por cuanto tales dineros ya ingresaron a dicho sistema de parte de la actora, cuando su pago correspondía a la entidad demandada en razón del contrato realidad, ante lo cual el patrimonio público no sufre detrimento alguno, ni dejan de tener el carácter parafiscal las cotizaciones pagadas por la demandante al sistema de seguridad social, por cuanto el dinero de tales cotizaciones ya reposa en las arcas de dicho sistema, y necesariamente habrán de producir efectos en favor del derecho pensional de la demandante; en cambio, ordenar que la entidad realice dicho pago a la administradora pensional, equivale a un doble pago al sistema de seguridad social por el mismo concepto ya satisfecho y, por modo alguno, de ello dependería la garantía del derecho pensional de la demandante, toda vez que las cotizaciones que ella ya asumió en su condición de “contratista” no pueden ser desconocidos por el hecho de que a la demandante se le restituya lo que debió pagar el ente accionado.
Conforme quedó citada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, luego de las divergencias en las Subsecciones A y B39 de la Sección Segunda, respecto de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad; y, aun luego de la sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de 39 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00141-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Estado, SUJ-025-CE-S2-202140, no quedó claramente establecida la regla de improcedencia de la devolución de aportes de seguridad social, especialmente en pensiones, por lo que bien es aplicable el criterio de viabilidad de dicha devolución que estaba en vigor para el momento en que se profirió el fallo.
Y, más allá del alcance de la mentada sentencia de unificación en contrato realidad, considero que la conciliación prevista en el artículo 192 del CPACA, en la forma en que estaba vigente esta disposición para el momento en que fue proferida la sentencia de primera instancia, fue concebida por el legislador con miras a permitir un acuerdo conciliatorio sobre la sentencia condenatoria dictada en primer grado y en los términos en que hubiere sido proferida la misma conforme al orden jurídico, que en el asunto de la referencia lo fue con sustento en el precedente jurisprudencial que regía en materia de aportes a la seguridad social; por lo que mal puede exigírsele a las partes que discutan una propuesta conciliatoria contraria a la sentencia condenatoria que es objeto de la conciliación judicial diseñada en el texto original del artículo 192 del CPACA.
Por todo lo antedicho, a mi juicio, es ajustado al ordenamiento jurídico el acuerdo conciliatorio en lo referente al pago, en favor de la demandante, del monto de las cotizaciones al sistema de seguridad social que realizó y que le correspondían al ente demandado, lo cual fue improbado en la providencia de la cual me aparto parcialmente.
DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 40 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro