15759333300220230008401 · Tribunal Administrativo de Boyacá

COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. E.S.P. – Naturaleza jurídica / COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. E.S.P. - No es una autoridad pública, ni un particular que ejerza funciones públicas, por tanto, no es sujeto pasible del medio de control de cumplimiento/ /COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. E.S.P. - Falta de legitimación en la causa por pasiva en acción de cumplimiento /ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Falta de legitimación en la causa por pasiva de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. E.S.P. en este medio de control.

Revisada la demanda del medio de control de cumplimiento se evidencia que la misma tiene por objeto exigir a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP el cumplimiento del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, específicamente, en relación con el inciso segundo, por cuanto pretende que publique los documentos de la actividad contractual de la entidad en la plataforma SECOP II.

Revisada la norma, encontramos que la misma dispone: (…) La demanda se sustenta en que la accionada es una sociedad de economía mixta con aporte mayoritario del Estado, y al ser una entidad descentralizada del orden municipal, dedicada a la prestación de servicios domiciliarios y celebrar contratos y convenios con el Municipio de Sogamoso, le es imperativo, conforme a la norma referida, hacer la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual en el SECOP II o en la plataforma transaccional que haga sus veces (sic).

Surtido el trámite en primera instancia el A quo profirió la sentencia impugnada, por medio de la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP y negó las pretensiones, por considerar que la accionada no es una autoridad pública ni un particular que ejerza funciones públicas, razón por la que frente a ella no procede la acción de cumplimiento.

Advierte la Sala que las razones de inconformidad con la sentencia de primer grado planteados por el apelante consisten, por un lado, en que la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP si está legitimada en la causa por pasiva, al ser una empresa que cuenta con aportes estatales y ejerce autoridad administrativa, formando parte de la rama ejecutiva del poder Público.

Pues bien, encuentra la Sala que, en un asunto de similares contornos, el Consejo de Estado se pronunció al interior de una acción de cumplimiento impetrada contra la empresa de servicios públicos domiciliarios Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., y en esta se concluyó que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que conforme con la ley, la acción de cumplimiento puede ser ejercida contra una autoridad pública o contra un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, considerando que la demandada carecía de cualquiera de estas dos condiciones (sic).

Es así que, la Sala halla la razón al juez de instancia, por existir en el presente asunto falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada para impetrar en su contra la acción de cumplimiento de que trata el artículo 146 del C.P.A.C.A., como quiera que de conformidad con los estatutos sociales de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP, esta es una empresa de servicios públicos mixta, con carácter de empresa anónima, sujeta a las reglas del derecho privado y a las normas que rijan para las empresas que prestan servicios públicos (Parágrafo 1º del artículo 1º), que tiene como objeto principal la prestación de los servicios públicos domiciliarios (Artículo 3º).

De lo anterior es posible concluir que la accionada no tiene la calidad de autoridad pública, pues no encarna ni ejerce poder derivado del Estado. Así como tampoco es un particular que ejerza funciones públicas, pues dentro de su objeto está el de prestar los servicios públicos, que no es lo mismo, pues así fue establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, al señalar textualmente “(…) los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos”.

Por lo anterior, como quiera que la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP no es una autoridad pública, ni un particular que ejerza funciones públicas, conforme al marco normativo jurisprudencial expuesto, no es sujeto pasible del medio de control de cumplimiento, dando lugar a la confirmación de la sentencia de primer grado.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 26 de junio de 2023 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DE NORMAS DEMANDANTE: ALVARO DARÍO BECERRA SALAZAR DEMANDADO: COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP RADICADO: 157593333002 202300084 01 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=157593333002202300084011500123 I. ASUNTO A RESOLVER: 1.

Procede la Sala a pronunciarse respecto de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES

2.1. DE LA DEMANDA:

2. ÁLVARO DARÍO BECERRA SALAZAR presentó acción de cumplimiento en contra de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP afirmando que ésta ha incumplido el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, y en consecuencia solicita se le exija la publicación de los documentos de la actividad contractual de la entidad en la plataforma SECOP II. 3.

Como sustento de lo anterior afirmó que la demandada es la sociedad de economía mixta con aporte mayoritario del Estado y por tanto es una entidad estatal descentralizada del orden municipal, dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y por ende celebra convenios y contratos interadministrativos con el Municipio de Sogamoso. 4.

Por lo anterior considera el actor que a la accionada le es imperativo la aplicación del artículo 53 de la Ley 1295 del 18 de enero de 2022, debiendo publicar los documentos relacionados con la actividad contractual en el SECOP II o en la plataforma transaccional; habiendo establecido la norma un periodo de transición de 6 meses para que las entidades acataran la disposición y, por tanto, la aquí accionada ha debido cumplir el mandato a partir del 18 de julio de 2022, sin que lo hubiere hecho, a pesar de la solicitud realizada por el actor el 17 de noviembre del mismo año al representante de la entidad.

(documento 002, índice 3 ED-SAMAI).

2.2. DE LA CONTESTACIÓN: 5. Por intermedio de su apoderado judicial la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, afirmando que no es una entidad estatal descentralizada del orden municipal, sino que es una empresa que hace parte de una sociedad anónima con sujeción al régimen privado, estatutos sociales y a las disposiciones especiales establecidas en la ley 142 de 1994 respecto de empresas que prestan servicios públicos.

Adujo además que, en cuanto a su gestión contractual, dado su objeto social realiza actos como comerciante o prestador de servicios, y cuando funge como contratista del Estado o del orden municipal, a fin de garantizar los principios de publicidad y transparencia publica los actos en su página oficial, más no en el SECOP II, por ser una sociedad de economía mixta de carácter privado, a quien no le es aplicable la ley 80 de 1993.

(documento 010, índice 3 ED-SAMAI).

2.3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA: 6. El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO profirió fallo el 31 de mayo del presente año en el asunto de la referencia, declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP y negando las pretensiones de la demanda, por considerar que atendiendo la naturaleza jurídica de la accionada, esta no es una autoridad pública ni un particular que ejerce funciones públicas, pues su objeto es la prestación de servicios públicos, razón por la que la acción de cumplimiento no le es aplicable.

(documento 015, índice 3 ED-SAMAI).

2.4. DE LA IMPUGNACIÓN: 7. Estando dentro del término legal el accionante impugnó el fallo solicitando su revocatoria, planteando como razones de inconformidad el hecho de que la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO – COOSERVICIOS S.A. ESP está legitimada en la causa por pasiva para ser sujeto de la acción de cumplimiento, como quiera que no es un particular, sino que es una empresa de servicios públicos que dentro de su capital social cuenta con aportes estatales, y por tanto, forman parte de la rama ejecutiva del poder público; aunado a que ejercen autoridad administrativa en materia contractual. 8.

Adujo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, las empresas de servicios públicos son verdaderas autoridades y por tanto están sometidas a los principios constitucionales y legales propios de la función administrativa, y el control de constitucionalidad y legalidad de sus decisiones le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo. 9.

Señaló además que la pretensión actual no está encaminada al cumplimiento de una norma de aquellas que tiene que ver con la prestación de los servicios públicos a cargo de la accionada, sino que guarda relación con la actividad contractual de la entidad, que implica ejercicio de la autoridad pública (sic). 10. Adujo que la empresa de servicios públicos, conforme la Sala de Consulta, es una entidad estatal, que contrata bajo autorización y legitimación del Estado, pues conforme al art. 110 del Decreto 111 de 1996 tienen la capacidad de contratar y comprometer en nombre del Estado a los demás órganos estatales de cualquier nivel, señalando además que conforme al art. 1º de la Ley 1150 se refiere a toda contratación con recursos públicos (sic). 11.

Consideró entonces que la accionada es una entidad que contrata bajo autorización legal, contando con un régimen excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y al desarrollar su actividad contractual, regido por el derecho privado, actúa como autoridad administrativa, por tanto. debe aplicar los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, entre los cuales se halla el de publicidad, estando sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto por la Ley 80 de 1.993 (sic).

(documento 017, índice 3 ED-SAMAI). III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1.- COMPETENCIA: 12. Este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia la acción constitucional de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO: 13. Revisado el fallo de primera instancia, y los argumentos de apelación del actor, corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si dada la naturaleza jurídica de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP, es pasible del medio de control de Cumplimiento de normas, previsto el artículo 146 del C.P.A.C.A.. 14.

De encontrarse legitimada en la causa por pasiva, habrá que establecer si la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP ha dado cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, ha publicado los actos contractuales en la plataforma del SECOP II. 3.3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: Naturaleza de la acción de cumplimiento: 15.

De acuerdo al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Carta Política, pretende hacer efectivo el Estado Social de Derecho, haciendo real, por parte de sus autoridades, el cabal acatamiento y total observancia de las normas, que de acuerdo con el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo. 16.

Es así que la Ley 393 de 1997, dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos, o contra acciones u omisiones de particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo. 17.

Luego, el Consejo de Estado ha reiterado que la acción de cumplimiento tiene como finalidad la de hacer efectivo el derecho de que goza toda persona, ya sea natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir, tanto de las autoridades públicas como de los particulares que cumplan funciones públicas, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad que se muestra renuente a su cumplimiento, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico. 18.

Lo anterior, en orden a que el contenido de éste o aquella se concrete en la realidad y no quede su vigencia supeditada a la voluntad particular de quien es el encargado de su ejecución. En esa medida, se ha dicho que las condiciones que debe reunir la ley o acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende a través del ejercicio de la acción se contraen a que la obligación sea clara, expresa y exigible.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 19. En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento, el Consejo de Estado ha indicado: 20. “La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción”. 21.

En esa misma línea, en recientes pronunciamientos del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha precisado que son exigencias para la prosperidad de la acción de cumplimiento, las siguientes: 22. (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual;

(iii) Que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas sea renuente a cumplir; (iv) Que tal renuencia se acredite por el demandante de la manera como lo exige la ley. Este requisito puede exceptuarse cuando se pueda producir un perjuicio grave e inminente para el que ejerce la acción y, (v) Que tratándose de actos administrativos de carácter particular, no haya otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento. 23.

Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la imposibilidad que tiene el Juez que conoce de una acción de cumplimiento para convertirla en una acción contenciosa y así, determinar derechos concretos reclamados por la parte accionante. 24. Adicionalmente, dicha Corporación también ha indicado que tampoco procede cuando el tema de debate en la acción de cumplimiento se soporte en derechos inciertos de carácter particular, en la medida que la acción establecida por el Constituyente en el artículo 87 de la Carta Política está institucionalizada para obtener el efectivo cumplimiento de obligaciones contenidas en normas con fuerza de ley o actos administrativos cuya existencia y exigibilidad sean indudables.

Al respecto, se dijo: 25. “Así pues, ésta Sala de decisión ha manifestado reiterativamente que la acción de cumplimiento no ha sido instituida para discutir derechos inciertos de carácter particular; siendo así, la pretensión del actor no corresponde a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, que se contrae a hacer efectivas obligaciones contenidas en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos cuya existencia y exigibilidad sean indudables.

En tal virtud, tiene que haber certeza del alcance del deber reclamado por el actor a través de la acción de cumplimiento y de que la entidad pública demandada es la responsable de cumplirlo por expresa disposición legal o administrativa.” 26. Ahora bien, de conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 otra de las causales de improcedencia de este medio de control es cuando se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 3.4.

Resolución del caso: 27. Revisada la demanda del medio de control de cumplimiento se evidencia que la misma tiene por objeto exigir a la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A. ESP el cumplimiento del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, específicamente, en relación con el inciso segundo, por cuanto pretende que publique los documentos de la actividad contractual de la entidad en la plataforma SECOP II. 28.

Revisada la norma, encontramos que la misma dispone: 29. “ARTÍCULO 53. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. (Subraya fuera de texto). 30. La demanda se sustenta en que la accionada es una sociedad de economía mixta con aporte mayoritario del Estado, y al ser una entidad descentralizada del orden municipal, dedicada a la prestación de servicios domiciliarios y celebrar contratos y convenios con el Municipio de Sogamoso, le es imperativo, conforme a la norma referida, hacer la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual en el SECOP II o en la plataforma transaccional que haga sus veces (sic). 31.

(fl. 106-107 documento 010 índice 3 ED-SAMAI). 35. De lo anterior es posible concluir que la accionada no tiene la calidad de autoridad pública, pues no encarna ni ejerce poder derivado del Estado. Así como tampoco es un particular que ejerza funciones públicas, pues dentro de su objeto está el de prestar los servicios públicos, que no es lo mismo, pues así fue establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, al señalar textualmente “(…) los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos”. 36.

IV.- DECISION: En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO el 31 de mayo de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Firma electrónica FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO (E) Ausente con permiso LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA