TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Viviana Mercedes López Ramos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2019-00393-01 Demandante: Santos Eliceo Quiñones Montalvo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reconocimiento subsidio familiar/Incremento salarial soldados voluntarios vinculados antes del año 2000/ Niega / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Procede el despacho a desatar el recurso de apelación1 incoado por la parte demandada el 16 de febrero de 2021, contra la sentencia2 proferida el 22 de enero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones3: El señor Santos Eliceo Quiñones Montalvo, a través de apoderado judicial solicita que: se declare la nulidad del acto administrativo producto de la ausencia de respuesta a la petición radicada el día 3 de mayo de 2019, mediante el cual se solicitaba el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.
También pretende que se declare la nulidad de los oficios N°20190423330373291 MDN- COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 librado el 14 de mayo de 2019 4 y N°20190423330373291 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM del 19 de agosto de 20195, proferidos por el jede de división de nóminas de la armada nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar. 1 Según anotación en SAMAI. 2 Archivo 20Sentencia20210122.pdf 3 Páginas 1-2 del archivo 01Demanda.pdf 4 Páginas 20 del archivo 01Demanda.pdf 5 Páginas 22 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación-Ministerio Defensa Nacional-Armada Nacional a: 1.
Disponer el reajuste de los salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el demandante. 2. Reconocer, liquidar y pagar el subsidio familiar, desde la fecha en que adquirió el status, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, hasta la fecha en que fue reconocido en un 20%. 3. Que se ordene el reajuste del subsidio familiar, reconocido en un 20% en cuanto se debió reconocer en un 52.5%, según lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 4.
Por lo último solicita que se disponga el pago del retroactivo, de la indexación y el pago de los intereses moratorios sobre los valores reconocidos anteriormente. 2.2.-Hechos relevantes6: El señor Santos Eliceo Quiñones Montalvo, narra que ingresó al servicio de las Fuerzas Militares antes del año 2000, a prestar sus servicios en calidad de soldado voluntario, a partir del 17 de agosto de 1995, se ordenó su incorporación como "Infante Profesional".
Indica que contrajo matrimonio con Leidy Luz Negrete Negrete, el día 21 de octubre de 2009, según consta en el registro civil de matrimonio serial N°048486477. Exterioriza que se encontraba percibiendo el subsidio familiar con la cuantía establecida en el Decreto 1161 del 2014. Declara que prestó sus servicios desde el 30 de septiembre de 2013 bajo el cargo de dragoneante profesional, hasta la fecha de retiro por tener derecho al reconocimiento de la pensión. Indica que solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar.
Manifiesta que por medio de N°20190423330373291 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- DIPER-DINOM-1.10 librado el 14 de mayo de 20198, dio respuesta a la solicitud pero no fue una respuesta de fondo. 2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda 11 de octubre de 20199, siendo admitida por auto del 26 de noviembre de 201910. Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad el 31 de enero de 202011, posteriormente.
La parte demandada contestó la demanda el 19 de agosto de 202012. Mediante auto del 9 de octubre de 202013 se corrió traslado para alegar de conclusión, y se dictó sentencia condenatoria el día 22 de enero de 202114, interponiendo la parte demandada recurso de 6 Páginas 2-5 del archivo 01Demanda.pdf 7 Páginas 27 del archivo 01Demanda.pdf 8 Páginas 20 del archivo 01Demanda.pdf 9 Archivo 03ActaReparto.pdf 10 Archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 11 Archivo 09Notificaciones.pdf 12 Archivo 11ContestacionDemanda.pdf 13 Archivo 15AutoCorretrasladoAlegatos.pdf 14 Archivo 20Sentencia202110122.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional apelación el día 16 de febrero de 202115, finalmente se concede recurso de apelación mediante auto del 2 de julio de 202116. 2.4.
Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada17. La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA –ARMADA NACIONAL, contestó la demanda, manifestando que se opone a todas las pretensiones y respecto de los hechos, los cuatro primeros, el séptimo, el décimo primero y décimo segundo son ciertos, el quinto no le consta, que el sexto no es cierto y por último que el octavo no es un hecho; manifiesta que el acápite de “reconocimiento y reajuste de subsidio familiar” manifiesta que no son hechos.
Propuso las excepciones de: - Prescripción de derechos laborales: Argumentando que en caso tal de que el demandado si tenga derecho al reconocimiento del subsidio familiar, el tiempo transcurrido antes del 03 de mayo de 2016 estaría prescrito. - Legalidad del acto administrativo: Arguye que el acto administrativo demandado fue expedido con la observancia de los requisitos legales. - Buena fé: Señala que el funcionario que expidió el acto administrativo lo hizo con observancia de la constitución, la ley y los principios generales que regulan la actuación pública. 2.5.- La sentencia recurrida18: El Juez de primera instancia, concedió las pretensiones bajo el argumento de que el actor si tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar, ya que, aunque la entidad demandada reconoció dicha prestación bajo los paramentos del Decreto 1161 de 2014, esta determinación se adoptó en ocasión a que mientras estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, al actor no podía reconocérsele el subsidio con base en el Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, una vez expulsado del ordenamiento jurídico el decreto 3770 de 2009 y revivido el decreto 1794, por la fecha en que el demandante contrajo nupcias se le restituyó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.6 El recurso de apelación19: La entidad demanda, NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, interpuso recurso de apelación dentro del término legal, argumentando que la norma aplicable al señor Santos Eliseo Quiñonez es el Decreto 1161 de 2014, ya que, atendiendo a una interpretación literal de la norma del Decreto 1794 de 2000, la entidad demandada pagaba el subsidio familiar al demandante en un equivalente del 4% del salario básico mensual más el 4% de la prima de antigüedad.
Sin embargo, atendiendo a que la redacción de la norma en mención no era tan clara, el ejecutivo derogó el mencionado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y redactó con claridad el verdadero espíritu de la norma, expidiendo para tales efectos el Decreto 3770 de 2009, norma la cual señala que la prestación debatida debe ser liquidada aplicando el 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad. 15 Según anotación en SAMAI. 16 Archivo 24AutoConcedeApelacion20210702.pdf 17 Archivo 11ContestacionDemanda.pdf 18 Archivo 20Sentencia202110122.pdf 19 Según anotación en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional Resalta que, Decreto 3770 de 2009, indica la forma de liquidar el subsidio familiar y deroga el anterior modelo, por lo que al comparar la situación del demandante y la época en que contrajo nupcias (21 de octubre de 2009), llega a la conclusión que no le es aplicable lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, con la expedición del Decreto 1161 de 2014, el demandante si se hace acreedor del subsidio familiar, pero en los porcentajes establecidos allí establecidos, indica para finalizar que en como el decreto 1161 de 2014 se encuentra vigente en la actualidad, el medio de control iniciado no es el adecuado para declarar la nulidad. 2.7 Actuación en segunda instancia: Por reparto correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento20.
Mediante auto del 23 de febrero de 202321, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se da traslado para alegar de conclusión. 2.8. Alegatos de Conclusión. 2.8.1. La parte demandante, no alegó de conclusión. 2.8.2 La parte demandada: No alegó de concusión. 2.8.3. El ministerio público: No emitió concepto. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar si ¿el señor Santos Eliceo Quiñones Montalvo tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar liquidado en atención a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000? Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Constitución, naturaleza, noción y regulación legal, del subsidio familiar, ii) Caso concreto. 3.3 Subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
El Consejo de Estado22 precisó que, con la entrada en vigencia de la Ley 21 de 1982 en su artículo 1, el subsidio familiar se concibió como aquella prestación que sirve para aliviar las cargas del sostenimiento familiar de los trabajadores de medianos y menores ingresos y que puede ser pagada en dinero, especie y servicios, proporcional al número de personas a cargo, pero que no constituye factor salarial. 20 Archivo 02ActaReparto.pdf de la carpeta de segunda instancia. 21 Según anotación en SAMAI. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación número: 85001-33-33 002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional También indicó que, acorde con el artículo 13 de la Ley 21 de 1982, el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional debían continuar pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que las regulan, es decir, para el caso de las Fuerzas Militares, en aplicación del Decreto 1211 de 1990.
Manifestó que en los artículos 79 y siguientes del Decreto 1211 de 1990 se reguló el subsidio familiar para los oficiales y suboficiales, y para el caso de los soldados profesionales solo se estableció la posibilidad de devengarlo durante el servicio en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, explicó que el presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, por ende, eliminó el derecho al reconocimiento mensual del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales.
No obstante, lo dejó a salvo para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mentado decreto ya venían devengándolo. Mencionó que, posteriormente, el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo por el Consejo de Estado23 y revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000. Dijo que el presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 2014, que creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 2014, y en su artículo quinto lo incluyó como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo.
De igual manera, señaló que, a través del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, se reconoció, a partir de julio de 2014, a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales —que al momento del retiro estuvieran devengando el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009— como partida computable para la asignación de retiro el 30% del subsidio familia.
Explicó que, si bien es cierto, en vigencia del Decreto 1794 de 2000 los soldados profesionales ya tenían derecho al reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014 que esa partida es computable para la asignación de retiro. En conclusión, dijo que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro, a partir de julio de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, así: • 30% para los soldados profesionales que, al momento de su retiro, perciban el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. • 70% para los soldados profesionales que, al momento de su retiro, no devengaban el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00 (0686-2010).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional Nótese, que el reconocimiento y liquidación del subsidio familiar reconocido conforme el Decreto 1161 de 2014, dista de las reglas previstas, para el mismo propósito, en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como a continuación pasa a ilustrarse: Subsidio familiar Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 Subsidio familiar Decreto 1161 de 2014 Se reconoce a favor de soldados e infantes de marina profesionales casado o con unión marital de hecho vigente.
Se reconoce cuando se cumpla las siguientes condiciones: a) casado o con unión marital de hecho vigente; b) viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho; c) O que tenga solo hijos. La liquidación se efectúa así: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual La liquidación se realiza dependiendo si el soldado o infante de marina profesional, es (i) casado o con unión marital de hecho, (ii) viudo; en ambos casos con hijos; o (iii) si solo tiene hijos sin estar casado o tener unión marital vigente, o sin tener la calidad de viudo.
Cada situación, tiene su forma de liquidación, la cual quedó ilustrada en antecedencia En ese contexto, puede entenderse que el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, tiene mayor cobertura en tanto prevé diferentes supuestos para su reconocimiento (unión marital o matrimonio vigente, viudo, o solo con hijos), que el regulado en el Decreto 1794 de 2000, el cual solo exige unión marital o matrimonio vigente.
Ahora bien, pese que se trata de un mismo derecho – en cuanto a su denominación y naturaleza-, ambos son excluyentes, habida consideración que el Decreto 1161 de 2014, de forma expresa estipuló la exclusión del pago de este derecho a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, que estén percibiendo por concepto de subsidio familiar bajo el amparo de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Por ello, resulta de relevante examinar, en cada caso específico, el régimen normativo que gobierna el subsidio familiar devengado por el soldado e infante de marina profesional. Identificado el escenario normativo del subsidio familiar para soldados profesionales en servicio activo en las Fuerzas Militares, es de lo caso determinar si el mismo tiene connotación de partida computable para efectos de liquidación de asignación de retiro.
Bien, al respecto el Decreto 1162 de 2014 constituyó el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como partida adicional a las ya señaladas en el Decreto 4433 de 2004, para integrar base de liquidación de la asignación de retiro y la pensión de invalidez. Al respecto, el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, dispuso lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Atendiendo el marco normativo señalado, el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tiene la naturaleza de partida de liquidación, respecto de las asignaciones de retiro y pensión de invalidez que se causen a partir de julio de 2014, lo que refuerza la premisa que antes de este período normativamente, este concepto no constituía factor de liquidación24.
Respecto del quantum del subsidio familiar25, que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez, el decreto en mención estipuló que corresponde al 30% del valor percibido estando en servicio activo. En ese orden de ideas, en virtud del orden legal especial vigente, los soldados e infantes de marina profesionales, tienen derecho a que el subsidio familiar devengado en servicio activo conforme las reglas de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tenga como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez, junto con la asignación básica y la prima de antigüedad, pero siempre sean de aquellas que se causen a partir de julio de 2014.
De otro lado, la Sala debe también resaltar que el Decreto 1161 de 201426 - citado en antecedencia -, el cual creó el pago del subsidio familiar a favor de soldados e infantes de marina profesionales, que no lo hubieren devengado en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, dispuso: ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 24 Ver Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
“(…) Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
(…) En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)” 25 Percibido conforme los Decretos 1740 de 2000 y 3770 de 2009 26 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional En ese panorama, se tiene que la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, que en ejercicio activo hubieren devengado el subsidio familiar en los términos del artículo 1º del citado decreto, será liquidada teniendo como partida computable el 70% del valor que devengaba en actividad por concepto de subsidio familiar.
Así pues, ateniendo lo considerado, se concluye: • El subsidio familiar sí es partida de liquidación de asignación de retiro y pensión de invalidez de soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, siempre que se causen a partir del mes de julio de 2014; • El quantom del subsidio familiar a tener en cuenta como partida de liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez de este personal, será: a) Los que lo devengaron en servicio activo, conforme las reglas de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, el equivalente al 30% de la suma percibida en actividad. b) Los que lo percibieron, bajo las reglas del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, el equivalente al 70% del valor que devengaba en actividad.
Pues bien, lo considerado por la Sala, se acompasa y ajusta a la regla jurisprudencial fijada en sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, Sección Segunda del H. Consejo de Estado27, que señala: “10. Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida 27 C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%28 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200029 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. (…)” Acorde con lo descrito, por el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, la Sala de Decisión en esta oportunidad, aplicará las reglas jurídicas fijadas en él, como quiera que los efectos del fallo de unificación son retroactivos, lo que implica que su aplicación debe darse en“todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial”.
En consecuencia, estando el presente asunto aun sin decisión de fondo, resultan aplicables las reglas fijadas en dicha providencia. 3.4 De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Ahora bien, para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro antes de julio de 2014, es decir, antes de la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014, la Corte Constitucional30 y el Consejo de Estado31 inaplicaron por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, pues consideraron que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atentaba contra el derecho a la igualdad.
Sin embargo, en sentencia de unificación el Consejo de Estado32 replanteó la hipótesis en la que la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar se habían asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de taxatividad legal de los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro.
Acudió al test de igualdad y encontró que los soldados profesionales no se encontraban en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, ya que constituyen grupos jurídicamente disímiles que, si bien son miembros de la fuerza pública, tienen responsabilidades, tareas y deberes diferentes que justifican la diferencia de trato del legislador para efectos pensionales.
También aplicó el test de igualdad entre los soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014 y los que consolidaron su derecho con posterioridad y encontró que la diferencia de trato 28 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 29 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 30 Ver Sentencia C-508 de 1997 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación número: 25000-23-42-000-2013-00143-01(3663-14). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación número: 85001-33-33- 002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional también estaba constitucionalmente justificada, pues el principio de progresividad permite la gradualidad en la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos.
Por lo tanto, mencionó que no se vulnera el derecho a la igualdad si la asignación de retiro no abarca, desde su nacimiento a la vida jurídica, todas las partidas que se espera lleguen a conformarla, aunque pueda implicar que los sujetos que logren consolidar su derecho más adelante gocen de mejores condiciones. Además del principio de progresividad, también indicó que el principio de libertad de configuración del legislador, en este caso del ejecutivo para regular la materia, es una razón adicional que permite un trato jurídico desigual, que no es arbitrario ni injustificado, respecto de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los decretos 1161 y 1162 de 2014.
En conclusión, el Consejo de Estado 33 precisó que el subsidio familiar no es partida computable para la asignación de retiro de quienes causaron su derecho antes de julio de 2014, pues no estaba legalmente establecido como tal. 3.6 caso concreto. Vistas las anteriores consideraciones, luego de revisar el expediente, la Sala encuentra probado: A partir de la hoja de servicios del señor Santos Eliceo Quiñones encuentra la Sala acreditado que el mismo estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 21 años, 10 meses y 18 días, inicialmente en condición de soldado regular, posteriormente como soldado voluntario, luego fue incorporado como soldado profesional a partir del 14 de agosto de 200334.
Así mismo, el demandante contrajo matrimonio con la señora Leidy Luz Negrete Negrete el 21 de octubre de 2009 según Indicativo Serial No. 04848647 de la notaria Única de Cerete-Córdoba35. Conforme la hoja de servicios del Santos Eliceo Quiñones se tiene que le fue reconocido el subsidio familiar en un 20%, conforme el Decreto 1161 de 2014.
Al demandante le fue reconocida asignación de retiro por parte de la demandada mediante Resolución No. 7595 de 11 de septiembre de 2015, efectiva a partir del 28 de octubre de 2015. Que el 3 de mayo de 2019 solicitó a la demandada el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 artículo 11. Que con oficio No. 20190423330373291 MDN-COGFM-COARC-SERCAR-JEDHU-DIPER- DINOM 1.10 del 12 de agosto de 2019 signado por el Jefe de Nóminas Armada Nacional se negó el reconocimiento del subsidio familiar al demandante con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación número: 85001-33-33- 002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 34 Pagina 23 Archivo01Demanda.pdf 35 Pagina 27 Archivo01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional Conforme se registró en precedencia, el actor solicitó la nulidad del de los oficios N°20190423330373291 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 librado el 14 de mayo de 2019 y N°20190423330373291 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER- DINOM del 19 de agosto de 2019, proferidos por el jede de división de nóminas de la a- Armada Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar.
Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la demandada le reajuste dicha partida en los términos del Decreto 1794 de 2000 desde el momento que se presentó el cambio de su estado civil y hasta el momento en que le fue reconocida su asignación de retiro vigente. De los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logra establecer que: El demandante según certificación de hoja de servicios que obra en el expediente prestó sus servicios así: Dentro del expediente se probó que el demandante presenta vínculo matrimonial con la señora Leidy Luz Negrete Negrete contraído el día 21 de octubre de 2009 según Indicativo Serial No. 04848647 de la Notaria Única de Cerete-Córdoba, y que dicha unión se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, como pasa a explicarse: El subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, luego, este fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc por lo que quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.
Es así que, en efecto, el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección "B" en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25- 000-2010-00065- 00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo36, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.
En vista de lo anterior, surge para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Aunque la entidad reconoció dicho subsidio, bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, es claro que tal determinación se adoptó porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, al actor no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta norma y no el Decreto 1161 de 2014 es el que regula lo concerniente al derecho al subsidio familiar del actor por la fecha en que contrajo matrimonio y que estuvo vigente su vinculación, es más, si se observa con detenimiento, ambas disposiciones son excluyentes, pues si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición37.
Baste lo anterior, para concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por ende, el acto administrativo demandado y que se abstuvo de reconocer tal derecho, se encuentra viciado de nulidad tal como fue considerado por el Juez de primera instancia. Al llegar a este punto, debe precisarse que el matrimonio contraído por el demandante con la señora Leidy Luz Negrete Negrete se presentó en vigencia el Decreto 3770 de 2009, el que en efecto no contemplaba la posibilidad de que percibiera el subsidio familiar, pero al haber sido anulado con efectos ex tunc, recobró vigencia desde la sentencia que lo anuló, la disposición contenida en el Decreto 1794 de 2000 que le permitía al actor ser beneficiario 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 "PARÁGRAFO 3.
Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto" Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional del subsidio familiar desde el momento en que se verificó el matrimonio, esto es desde el 21 de octubre de 2009, por lo tanto, tiene derecho al reajuste solicitado. 3.7 Conclusión: La Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas: Si bien es cierto, el recurso presentado por la parte demandante no prosperó, teniendo en cuenta el cambio dispuesto en el artículo 4738 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura que la apelación se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal y por ello, no hay lugar a condenar en costas.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte demandada en esta instancia, liquídense por el A quo.
TERCERO: Devolver al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con impedimento) 38 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 3-2019-00393-01 Santos Eliceo Quiñones Montalvo vs Armada Nacional RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY