TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-009-2016-00252-01 Demandante: Rufino Marcial Alvarez Fernández Demandado: Universidad De Sucre Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Auxiliar de servicios generales/ Subordinación / Revoca 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda. El señor Rufino Marcial Alvarez Fernández Zaida, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la Universidad de Sucre, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Comunicación N° 100-284/16 de fecha 31 de agosto de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó las solicitudes elevadas por el demandante.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejadas de pagar durante el tiempo en que perduró el vínculo laboral y demás emolumentos que por ley tenga derecho entre el 5 de octubre de 1987 a 31 de diciembre de 1989. 2.2 Hechos Relevantes2.
Indica que, el señor Rufino Marcial Alvarez, prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes actos contractuales: 1 26RecursoAplacion.pdf 2 Página 1- 3 del archivo 01Demanda20161123.pdf NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 1. Contrato de prestación de servicio No. 28, de fecha 29 de octubre de 1987, cargo de Auxiliar de Servicios Generales adscritos a la entidad.
Comprendido desde el 05 de octubre hasta 31 de diciembre de 1987. 1. Contrato de prestación de servicio No. 014, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde el 4 de enero hasta el 30 de junio de 1988. 2. Otrosí al contrato de prestación de servicio No. 14, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde 01 de julio hasta el 30 de diciembre de 1988. 3.
Contrato de prestación de servicios S/N, fechado el 16 de febrero de 1989, cargo Auxiliar de Servicio Generales adscrito a la entidad, comprendido desde el 16 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1989. Afirma que, el actor se vinculó con la Universidad de Sucre, mediante contratos de prestación de servicios personales, sin embargo, la realidad que se materializó fue la de un contrato de trabajo, toda vez que permanecía en continuada subordinación; la cual se reflejaba en el cumplimiento de un horario laboral obligatorio, y el obedecimiento de instrucciones y órdenes impartidas por el rector de la época.
Expresa que, ejecutaba las funciones que le asignaban en instalaciones y con elementos de trabajo dotados por la entidad; además, se beneficiaba de los planes de salud ocupacional de la misma y portaba carnet que lo identificaba como empleado de la institución universitaria. Manifiesta que, la última asignación mensual fue la suma de VEINTE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($20, 510,00), y que laboraba de lunes a viernes, en horario de ocho (08) horas diarias.
Asegura también que, para ejecutar el trabajo que le correspondía, se le asignaron elementos propios de la Universidad, como son: utensilios de aseo, tijeras, baldes y/o tanques, etc. Señala que, en virtud de lo anterior, el día 29 de agosto de 2016, radicó petición ante la Universidad de Sucre para que se declarara que entre él y la institución la existencia de una verdadera relación laboral, y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las pretensiones sociales que se generen.
Solicitud que fue resuelta a través de Oficio No.100-284/16 de fecha 31 de agosto de 2016, negando la petición anteriormente referida. Como normas violadas, se invocaron los artículos 138, 162 a 165 y 179 a 182 SS de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado infringió las disposiciones en que debían fundarse, ya que la entidad demanda al no acceder a las peticiones realizadas, está dando a entender que el señor Rufino Fernández Álvarez no NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, ya que está dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.
Argumenta que en el presente caso no aplica la prescripción de los derechos pretendidos, debido a que los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo, que se empieza a contar a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. Arguye que, en las situaciones como la presente, en el cual no hay fecha a partir del cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, en efecto en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contracto” (consejo de Estado Rad.
IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda), y lo anterior tiene su razón de ser en que la normatividad que regula lo relacionado con las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial, las cuales son la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978, las cuales por ningún lado hablan de la aludida prescripción de que habla la demandada.
Señala que, existe una desviación de poder, toda vez la administración se excusa en el carácter técnico de una actividad para celebrar contratos de prestación de servicio. Tal actitud denota que se está ante una labor que debe llevarse a cabo de forma frecuente, lo cual a su vez justifica y, es más, impone la utilización de la potestad de autoorganización para modificar la respectiva planta de personal.
Aclara que, la administración le está prohibido usar los ropajes del contrato de prestación de servicio para enmascarar una relación laboral y si lo hace, desborda la finalidad perseguida por el legislador al momento de regular la institución, por ser su actuación arbitraria, será inevitable que surja la obligación de indemnización, dando así cumplimiento al principio de primacía de la realidad consagrado en la norma fundamental.
Indica que, el oficio No.100-284/16 del 31 de agosto de 2016, se encuentra falsamente motivado, ya que los motivos invocados por el nominador para negar lo pedido no han sido desvirtuados, como es que no haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatamiento de órdenes, sino que simplemente los enuncia, dichos motivos no son válidos, ya que con ellos se menoscaba lo estipulado por los artículos 25 y 53 de la C.P, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, igualmente recuerda que en materia laboral, la legislación siempre protege al trabajador por ser el más indefenso dentro de la relación laboral. 2.3.
Contestación de la demanda3. 3 Páginas 103- 112 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf. NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 La Universidad de Sucre, argumenta frente a los hechos que, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 no son ciertos, mientras que el 6 no es un hecho; con respecto a los hechos 12 y 13, expresa que son ciertos.
Señala que, se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestren que existió una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre hace más de treinta (30) años. Como razones de defensa, adujo que, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra demostrado que entre la parte demandante y la Universidad de Sucre nunca existió un contrato de trabajo, si no que fue la parte demandante quien aportó a la demanda los contratos de prestación de servicios celebrados entre ellos, los cuales tenían como objeto contractual la prestación de sus servicios.
Sostiene que, no existe prueba que acredite la existencia de los elementos requeridos por la jurisprudencia para que se configure la existencia material de un contrato de trabajo, ya que lo que en realidad aconteció es que el demandante prestó sus servicios a la Universidad de Sucre, en el marco de una relación netamente contractual, con completa autonomía y con independencia de los funcionarios de la Universidad de Sucre.
Argumenta que, la fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandante y la Universidad de Sucre data del 31 de diciembre de 1989 y, la fecha en que se hizo la reclamación fue el 29 de agosto de 2016, lo que da cuenta que superó con creces el término establecido por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado para la reclamación de los derechos laborales que pudieran derivarse de la ejecución contractual aludida, es decir, operó plenamente la prescripción de los derechos pretendidos.
Por último, propone las excepciones de: i) Prescripción de los supuestos derechos laborales reclamados, ii) Imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena en la vinculación contractual del demandante. 2.4. Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Noveno del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 24 de enero de 2022, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de pruebas que demuestren la supuesta relación laboral reclamada, inexistencia de las obligaciones demandadas, e imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena fe en la vinculación contractual del demandante, e inexistencia de relación laboral entre el demandante y la entidad demandada.
Declarar probadas las excepciones de oportunidad para reclamar el reconocimiento de los supuestos fácticos laborales y prescripción, respecto al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, propuestas por la UNIVERSIDAD DE SUCRE, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4 Archivo 23Sentencia.pdf NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No.100- 284 fechado 31 de agosto de 2016, mediante el cual la UNIVERSIDAD DE SUCRE negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de los conceptos reclamados, según lo expuesto.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UNIVERSIDAD DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones del señor RUFINO MARCIAL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los demás conceptos reclamados, en los siguientes periodos: Lo anterior, debe ser liquidado proporcional al tiempo laborado teniendo como salario base para su liquidación, el valor mensual pactado en cada uno de los contratos, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, salvo sus interrupciones, en la forma expuesta en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Ordenar a la UNIVERSIDAD DE SUCRE tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo a la parte motiva.
QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO: Condénese a la UNIVERSIDAD DE SUCRE, a que sobre las diferencias adeudadas le pague al actor, el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula referenciada en la parte motiva de este fallo.
SÉPTIMO: Delegar las restantes súplicas de la demanda.
OCTAVO: La parte demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Sin costas en esta instancia.
DÉCIMO: En firme este fallo, cancele la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información. Como fundamento de su decisión sostuvo que, mediante la prueba testimonial aportada en el presente proceso, se acreditó que, el actor prestó sus servicios de manera personal, directa y dependiente en el cumplimiento de su labor, de tal forma que se encuentra probada la subordinación. NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Argumenta que, de los contratos celebrados por el accionante con la Universidad de Sucre, y aportados a este proceso, así como de la declaración de tercero citada, se pudo determinar que en la ejecución del contrato se dio una relación dependiente (cumplimiento de horario de labores) el cual se sujetaba a las órdenes del empleador, con vocación de permanencia (dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar).
Alega que, al estar demostrada la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, también se encuentra probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. Además, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de pruebas que demuestren la supuesta relación laboral reclamada; inexistencia de las obligaciones demandadas e imposibilidad de reconocer cotizaciones a pensión por la legalidad y buena fe en la vinculación contractual del demandante y la entidad demandada, para ello utilizó las mismas consideraciones expuestas para anular el acto acusado.
Por último, encontró probada la excepción denominada “oportunidad para reclamar el reconocimiento de los supuestos fácticos laborales y prescripción de los derechos reclamados”, dada la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento que fue el 29 de agosto de 2016, dejando incólume lo relacionado con el derecho a la seguridad social del actor, al considerarlos imprescriptibles. 2.5 Recurso de apelación5.
La Universidad de Sucre, en término, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de junio de 2022, solicitando se revoque el tercer y cuarto artículo de la sentencia, argumentando que no le asiste razón al A-quo al declarar la existencia del contrato laboral y por consiguiente a título de restablecimiento del derecho el pago de los aportes pensionales por parte de la Universidad de Sucre al actor, por cuanto carece de fundamento jurídico y fáctico.
Sostiene que, de las pruebas aportadas por la parte demandante, se acredita que celebró contratos de prestación de servicios con la Universidad de Sucre cuyo objeto era prestar sus servicios como auxiliar de servicios generales, por lo tanto, lo que existió fue la presentación de un servicio, por lo tanto la forma de vinculación del actor con la entidad demandada fue a través de contratos de prestación de servicios, toda vez que las actividades realizadas por el no requerían de subordinación, ya que gozaban de plena autonomía en el desarrollo de las mismas.
Manifiesta que, la vinculación del demandante con la universidad fue a través de los referidos contratos, debido a que las disposiciones normativas citadas ordenaban que se le contratara de esa forma. Concluye que, con las pruebas que obran en el expediente no se probó la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, ya que no se demostró que entre las partes existió una relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte 5 Página 1-7 del archivo 26RecursoApelacion.pdf-.
NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 actora y no la realizó por la sencilla razón que lo que hubo entre el demandante y la universidad fue una relación netamente contractual, regulada por la ley y aceptada por el señor Rufino Marcial Álvarez Fernández, por lo que no se puede alegar ignorancia o desconocimiento de las reglas contractuales y formas de vinculación. 2.6.
Actuación procesal. La demanda fue presentada el 23 de noviembre de 20176, correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 31 de enero de 20177 y admitida mediante auto de fecha 11 de mayo de 20178. El 8 de octubre de 2019 se realizó audiencia inicial9. El 10 de marzo de 2020 se realizó audiencia de pruebas10.
El 29 de junio de 2022 se profirió sentencia11, la cual es notificada el 30 de junio de 202212; el 2 de agosto de 2022 fue propuesto recurso de apelación por la entidad demandada13, siendo concedido por auto del 17 de agosto de 202214. El asunto fue repartido ante el Tribunal el 7 de septiembre de 202215; el 21 de septiembre de 2022 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; a lo que, la parte demandante guardó silencio; el Ministerio Público no emitió concepto, y la parte demandada remitió sus alegatos de conclusión el 16 de noviembre de 202216.
El 29 de junio de 2022 se profirió sentencia, la cual reconoció a título de restablecimiento del derecho, los aportes en pensión en su debida proporción, en los siguientes extremos temporales del año 1983 del periodo 05/10/87 al 31/12/87, en el año 1988 en el periodo 04/01/88 al 30/06/88 y el año 1988 del periodo 01/07/ al 30/12/88, por las razones de inconformidad contra la sentencia expuestas inicialmente en el escrito de sustentación de la apelación. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala que, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, ¿en el presente caso se han probado los elementos que caracterizan una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre? 6 Folio 1 03ActaReparto20161123.pdf 7 Fls 1-4 05AutoInadmiteDemanda20170131.pdf 8 Fls. 1-5 08AutoAdmiteDemanda.pdf 9 Fls. 1-3 16AudienciaInicial20191008.pdf 10 20AudienciaPruebas20200310.pdf 11 24Sentencia.pdf 12 24NotificacionSentencia.pdf 13 Fl. 26RecursoApelacion.pdf 14 28AutoConcedeApelacion.pdf 15 31Acta2daInstancia.pdf 16 008RecibidoAlegatosConclucion.pdf.
NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, iv) caso concreto.
2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”17. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”18, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 17 Sentencia C-154-1997. 18 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31- 000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 202119, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada 19 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.
NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202120, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 20 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
(…)” 3. El caso concreto. El actor solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la Universidad de Sucre, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como “Auxiliar de Servicios Generales”. Ahora bien, la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 29 de junio de 2022, solicitando se revoque el tercer y cuarto artículo de la misma, manifestando que la forma de vinculación del señor Rufino Marcial Álvarez Fernández con la Universidad de Sucre fue contractual, también sostiene que no se demostró la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, en tanto, no se acreditó que entre las partes existió una verdadera relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte actora; asimismo solicita se declare la excepción de prescripción. Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna, se encuentra acreditado que: El señor Rufino Marcial Álvarez Fernández, estuvo vinculado a la Universidad de Sucre como “servicios generales” por varios períodos de tiempo, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: 21 Fl. 25 Archivo 01Demanda20161123.pdf 22 Fl. 26 Archivo 01Demanda20161123.pdf Contrato Duración Objeto Valor Contrato Administrativo de Prestación de Servicios No. 28 5 de octubre y el 31 de diciembre 1987 21 Prestar sus servicios a la “universidad de sucre” en la realización de las labores de trabajo de campo, limpieza de prados y jardines, avenidas y espacios entre las instalaciones siembra y cuidado de arbustos, ornamentales; desmalezada de todas las instalaciones, conservación de cercas y retiro de escombros, las demás que le asigne el jefe inmediato. $20.510 mensual Contrato Administrativo de Prestación de Servicios No.14 4 de enero hasta el 30 de junio de 198822 Prestar sus servicios a la “universidad de sucre” en la realización de las labores de trabajador de campo en el bloque de puerta roja adscrita a la sección de servicios generales. $20.510.00 mensual NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Por lo anterior, se encuentra acreditada la prestación personal del servicio del señor Rufino Marcial Álvarez Fernández, atendiendo el objeto pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por éste y el rector de la Universidad de Sucre.
A lo anterior se le suma, lo manifestado por la testigo allegada al proceso (señora Nury del Carmen Vega Macea), quien indica que el accionante estuvo ejerciendo labores de Auxiliar de Servicios Generales, bajo el cumplimiento de ordenes en el ente universitario, así: “Señora Juez: Entonces bueno por el conocimiento que tiene por su vinculación con la universidad ¿Háganos por favor un relato cronológico desde la época antigua hasta las más cerca de lo que usted sabe de la relación que existió entre el señor Rufino y la Universidad de Sucre?, como ¿cuándo ingresó?, ¿qué actividades realizaba?, etc. - El señor Rufino se vincula a la universidad un 05 de octubre de 87 y hasta el 31 de diciembre de 89,- fue el tiempo que él estuvo laborando por contrato.
Del resto, estuvo ya como funcionario auxiliar de servicios generales hasta que fue jubilado o pensionado. Señora Juez. ¿Díganos por favor cuáles eran las actividades que desarrollaba diariamente el señor Rufino?, en qué consistía su actividad diaria. - Él era auxiliar de servicios generales en los patios, o sea, para lo que el jefe en ese momento le mandaba hacer, esas son actividades que como secretaria no puede estar detrás de la persona, pero son actividades propias de Auxiliares servicios generales.
(Señora Juez: Dadnos un ejemplo de que actividades - tiraba machete) Señora Juez: ¿Usted que lo veía haciendo al señor Rufino? - En algunas oportunidades, podando algunos árboles, de pronto limpiando con machete y eso. Esas eran las actividades, todo lo que era de campo porque él era auxiliar de servicios generales en el sentido de patio.
Señora Juez. Además de esa actividad que describe usted como actividad de patio o de campo, de podar árboles ¿qué otra cosa lo vio usted haciendo al señor Rufino? - Esas eran las actividades que yo pude ver dentro de mis quehaceres, de pronto, uno se paraba, iba a la cafetería, alguna cuestión se lo encontraba, pero o sea, detrás de él no podía estar porque yo tenía mis labores en la dependencia, usted sabe que en la secretaría uno permanece en dependencia. Señora Juez.
Díganos por favor cómo desarrollaba él esa actividad, si lo hacía en la mañana, tarde, semanal, quincenal ¿cómo era? - Él estaba contratado, entraba a las 8 am, como entrabamos todos, o sea, cumplíamos horarios,- todo el personal que hemos estado en la Universidad en ese sentido de contrato, entrabamos, cumplíamos horario, todos teníamos un jefe. 23 Fl. 27 Archivo 01Demanda20161123.pdf Otro si al contrato administrativo de prestación de servicios No 14-88 1 de julio hasta el 30 de diciembre de 1988 23 Prestar sus servicios a la “universidad de sucre” en la realización de las labores de trabajador de campo en el bloque de puerta roja adscrita a la sección de servicios generales.
NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Señora Juez. Estamos hablando del señor Rufino no de las demás personas, entonces hablando del señor Rufino ya que nos dice que cumplía un horario, díganos ¿Cuál era el horario que cumplía el señor Rufino? - De 8 a 12 y de 2 a 6, ese es el horario normal de las instituciones. Señora Juez: ¿Qué días? -De lunes a viernes.
Señora Juez: ¿Para desarrollar esa actividad de campo, el señor Rufino llevaba sus elementos de trabajo a la universidad o la universidad se los suministraba? - La universidad siempre le ha suministrado los implementos a sus funcionarios, en ese caso, del señor Rufino, si,- siempre le ha dado allá. Yo en una época, en un período estuve de secretaria de servicios y mantenimiento, otras veces se llamó almacén, otras veces la fusionaron y ahí siempre, la universidad siempre les ha dado los implementos a los funcionarios.
Señora Juez: Dígale al Despacho qué cargos ocupaba usted en la universidad durante los años 1987, 1988, 1989? - Estuve vinculada, en ese momento estaba como secretaria en la biblioteca, como secretaria de la biblioteca. Señora Juez. ¿Por qué le consta todo lo que acaba de decir, y por qué le consta con precisión la fecha en qué ingresó a través de contrato y la fecha en que se retiró el señor Rufino de la universidad? - Porque nos vemos, como compañeros uno se comenta y como tuve también en esa situación por contrato, entonces uno se comentaba, solamente le pagaban a uno el salario, no tenía otras prestaciones, entonces le pagaban sólo el salario (tu cuando entraste) entonces por eso se.
Señora Juez: tiene la palabra la parte demandante (Apoderado de la parte demandada: Diga la declarante donde se localizaba la biblioteca Señora Juez: doctor discúlpame la parte demandante primero porque fue la solicitó la prueba después le concedo la palabra a usted. ) Apoderado de la parte demandante: Mucha gracias su señoría, ¿señora Nury, sírvase manifestar al Despacho en caso de que el señor Rufino necesitara ausentarse de sus labores en la Universidad de Sucre, debía manifestarlo libremente o podría decidir no asistir? - Lógicamente, pues a su jefe inmediato tenía que pedir el permiso porque todos los que estamos allá o que estuvimos sea por contrato, todos pedían permiso, nadie se ausenta de una institución sin un permiso.
Apoderado de la parte demandante: Sírvase manifestar al despacho quienes le suministraba las órdenes al señor Rufino - el jefe de servicios y de mantenimiento”… Asimismo, se encuentra probado que, durante la prestación de sus servicios, el accionante recibió una contraprestación económica, según se desprende de los contratos antes relacionados; aunado a que no se alega ausencia de pago de tales contratos por parte del ente demandado, por lo que se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos son: i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto a requerimientos que se asimilan a una relación laboral.
En ese orden, este Tribunal encuentra pruebas en el expediente que demuestren que la prestación del servicio de la señora Rufino Marcial Álvarez Fernández, se ejerció con subordinación y falta de autonomía, a la hora de cumplir con el objeto del contrato. Al efecto, las labores cumplidas por el demandante como auxiliar de servicios generales hacen parte de las actividades normales de entes como el demandado, de ahí que, prima facie, pueda concluirse que la subordinación si cuenta con prueba al menos indiciaria.
Si a lo anterior se le agrega que se recepcionó el testimonio de la señora Nury Vega Macea, quien manifestó que conocía al demandante desde hacía muchos años, porque trabajaban en la Universidad de Sucre; precisando la testigo que el señor Rufino estuvo como Auxiliar de Servicios Generales entre los años 1987 -1988 y que después ingresó en propiedad.
Adicionando que el demandante hacía aseo en las instalaciones de la universidad; cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes, de ocho horas; tenía un jefe en la oficina de servicios generales, en la cual le daban los insumos para realizar las labores. Precisando además que, no era compañera directa de oficina, pero si era compañera la universidad y se conocían entre el personal.
La conclusión que se obtiene es que en el expediente aparece prueba suficiente para acreditar la subordinación, pues, la testigo es clara en indicar que el demandante cumplía un horario de trabajo, tenía un jefe y le proporcionaban los insumos para su trabajo, aspectos que indican subordinación y que como se dijo, bien pueden presumirse en labores como la desarrollada por la demandante.
Y si bien la testigo no laboraba en el mismo sitio de trabajo del accionante, el cumplimiento de las funciones de auxiliar de servicios generales, que per se, implican desplazamiento constante entre las distintas oficinas del ente universitario, le permitían conocer el contenido de su dicho, resultando en tal sentido, creíble para los efectos de esta decisión. Así las cosas, debe reconocerse en el presente asunto que se halla debidamente demostrado el elemento subordinación, que sumado a los ya señalados, conducen a señalar que entre la Universidad de Sucre y Rufino Marcial Álvarez Fernández hubo una relación laboral.
Lo afirmado conduciría al reconocimiento del restablecimiento requerido, sino fuera porque lo pretendido está afectado por el fenómeno de la prescripción, salvo en lo que hace a los derechos pensionales, como en efecto lo consideró el A quo. Al efecto, establecido se encuentra que la vinculación ahora protegida por la noción de contrato realidad se dio entre el 5 de octubre de 1987 y 30 de diciembre de 1988, que la respectiva reclamación se presentó el 29 de agosto de 2016 y que la demanda se formuló en el año 2017; es decir, luego de que transcurrieran más de tres (3) de haber finalizado la última vinculación con el ente demandado.
NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Lo anterior, en aplicación de la subregla establecida en la sentencia cuyos apartes relevantes se transcriben a continuación: « […] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]»24 En ese orden, en este asunto, además de declararse la nulidad del acto administrativo demandado, como restablecimiento del derecho debe disponerse el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y de existir diferencia en los aportes a pensión realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar al correspondiente fondo de pensiones, deberán ser pagados por el ente universitario demandado, en el porcentaje que le correspondía como empleador, tomando como base de liquidación el valor de los honorarios que se le pagaban al actor con el correspondiente cálculo actuarial a que haya lugar. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2- 05 del 25 de agosto de 2016. C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33- 000- 2013-00260-01 (0088-2015). NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 Conforme a lo anterior, ha de confirmarse la providencia recurrida que dispuso la nulidad del acto demandado, al hallarse contrario al ordenamiento jurídico y condenar al ente demandado al restablecimiento del derecho señalado. 3.1.
Costas en segunda instancia. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo – Sucre, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS NRD, 70001-33-33-009-2016-00252-01 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY