Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2.023). Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESIÓN DEL CAUSANTE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENÍTEZ Demandado: Tema: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Sanción moratoria. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo pasivo contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 30 de septiembre de 2022, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1.- Pretensiones1 DECLARACIONES 1. Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 12 de junio de 2019, frente a la petición radicada el 12 de marzo de 2019 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 12 de junio de 2019, frente al radicado SAC: 2019PQR6765 del 12 de marzo de 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo A3- fls 4-5 Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 3.
Declarar que mi representada tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la sanción mora establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del 30 de agosto de 2018, día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, es decir el día 28 de octubre de 2018, día anterior a la fecha de pago extemporáneo. 2.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, aplicado la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 29 de octubre de 2018, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 y 195 de la ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4.
Condenar en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.- Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizar así: - Mediante derecho de petición de 15 de mayo de 2018 el señor Diego Augusto Noreña Benítez, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a la que tenía derecho. - Por Resolución No. 1053-003204 de 13 de septiembre de 2018 se ordenó el reconocimiento de las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el 29 de octubre de 2018. 2 Ver Expte Juzgado.
Archivo A 3 – fls 5-6 Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG - Indicó el apoderado accionante que la solicitud de cesantías fue presentada el 15 de mayo de 2018, fecha a partir de la cual la accionada contaba con el termino de 70 días para efectuar el correspondiente pago, el cual vencía el 29 de agosto del mismo año, sin embargo, el mismo sólo se realizó hasta el 29 de octubre de 2018, es decir 60 días más tarde de la fecha límite de plazo, ocasionándose la mora en el pago de dicha prestación. - Mediante petición radicada el pasado 12 de marzo de 2019, el apoderado judicial la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, petición que resultó negativa al configurarse el acto ficto negativo presunto. 3.- Contestación de la demanda. 3. 1.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.3 A través de apoderada judicial, la entidad convocada descorrió oportunamente el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Manifestó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben ser radicadas ante la Secretaría de Educación, o la dependencia o la entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta pertenezca o haya pertenecido el docente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual considera que la mora no es atribuible a dicha entidad, como quiera que ésta no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que en virtud de la normatividad vigente, esto es, la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, dicha competencia radica en cabeza de las Secretarias de Educación como autoridades nominadoras y responsables de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.
Refirió que la demandante no había solicitado la vinculación de la Secretaría de Educación, entidad esta que fue la que profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y la responsable del pago de la sanción mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; así mismo señaló, que la promulgación de la citada norma cambio el paradigma respecto a la entidad encargada de soportar el pago de la sanción mora por el retardo en el pago de las cesantías y la necesidad de vincular a las entidades territoriales en los procesos judiciales que versen sobre el tema en comento.
Sostuvo que el ente territorial que profirió el acto administrativo debía integrar el contradictorio, e informar el trámite dado a la solicitud de reconocimiento de las cesantías, indicando el procedimiento interadministrativo surtido con el objeto de esclarecer si tuvo incidencia en el retardo para el pago de la prestación solicitada.
Afirmó que el legislador le otorgó a la citada disposición normativa efectos retrospectivos, ya que el parágrafo transitorio del artículo 57 ibidem, determinó 3 Expediente Juzgadol, Archivo: B1. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG una regla de aplicación e interpretación con tales efectos, de tal suerte que, bajo el principio de unidad normativa, dichos efectos eran aplicables de la totalidad de la norma referida.
Dijo que en el evento de declarase la nulidad del acto administrativo enjuiciado, debía tenerse en cuenta que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley se había producido exclusivamente por parte de la entidad territorial- Secretaría de Educación-, quien había incumplido con en el término otorgado para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías Manifestó que la Resolución No. 3204 del 13 de septiembre de 2018, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento de las cesantías del señor José Augusto Noreña Benítez, fue expedida por fuera del término de 15 días, toda vez que la solicitud se efectuó el 05 de junio de 2018, es decir, que la fecha límite para expedir la resolución se cumplía el 21 de junio de la misma anualidad, por lo que el acto fue expedido tres meses después a la fecha en que debía expedirse.
Afirmó entonces, que la entidad territorial se tardó en radicar la documentación ante la Previsora S.A., pues tan solo lo hizo el 11 de agosto de 2018, lo que implica una trasgresión a los términos legales, pues tomó 22 días para emitir el acto administrativo de reconocimiento y pago y 1 mes para remitirlo para pago a la Fiduprevisora.
Recalcó que en el evento de condenarse al FOMAG, no podía accederse a las pretensiones en los términos solicitados en la demanda (60 días de mora), ya que la eventual mora no podía ser superior a 40 días, pues la fecha de solicitud de pago de las cesantías se produjo el 05 de junio de 2018 y no el 15 de mayo de dicha anualidad, como erróneamente se indicó en la demanda, en tal sentido señaló que la fecha límite para el pago se cumplía el 18 de septiembre de 2018.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: El termino señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante; La improcedencia de la indexación y/o actualización de la sanción moratoria; improcedencia de condena en costas, y condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.- La sentencia apelada.  Lo es la proferida el pasado 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite beneficiaria, le asistía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por cuanto la misma cumplía con los supuestos de hecho señalados en la citada norma.
Luego de citar las disposiciones normativas relacionadas con la sanción moratoria, señaló que el accionante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 16 de mayo de 2018, por ende, la fecha límite para la expedición del acto de reconocimiento y pago de dicha prestación vencía el 6 de junio de la misma anualidad y el mismo sólo fue expedido el 13 de septiembre de 2018, es decir 3 meses y 21 días hábiles después de radicada la reclamación. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG De acuerdo a lo anterior, señaló que la fecha límite para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías vencía el 06 de junio de 2018, a la cual debía sumársele los 10 de ejecutoria y los 45 días hábiles para efectuar el pago, los cuales fenecieron el 29 de agosto de 2018, y como quiera que este sólo se surtió el 29 de octubre de 2018, era evidente que se había ocasionado una retardo en el pago, lo generaba la causación de la sanción mora desde el 30 de agosto hasta el 28 de octubre de 2018, para un total de 60 días, correspondiente a $7.283.854.
Expresó que la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto Por Colombia, Pacto por Equidad” en su artículo 57 prohibió la imposición por vía administrativa y/o judicial de indemnizaciones económica a cargo de recursos del FOMAG y señaló que la entidad territorial era la responsable del pago de la sanción mora, en el evento en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG.
De acuerdo a lo anterior, y en atención a la entidad responsable del pago de la sanción mora, manifestó que la citada Ley 1955 de 2019, rige a partir del 25 de mayo de 2019, fecha de su publicación, por lo cual la imputación a Secretaría de Educación del Tolima solo puede hacerse si se trata de sanción moratoria por periodos posteriores a la entrada en vigencia de dicha norma, indicando así, que en el sub examine el periodo que se había causado era anterior a dicha fecha, por lo cual la llamada a responder es la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG Sostuvo que de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, no había lugar a ordenar la indexación de la sanción mora, pues dicha sanción penaliza la negligencia del empleador y el valor de dicha penalización es mucho mayor que el de la indexación y por lo tanto cubre lo mismo, sin embargo, ello debe atenderse, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C., pues “la indexación de la sanción mora no procede durante el tiempo de su causación, pero si una vez finaliza y se ordena por condena judicial”; lo anterior, como quiera que durante el tiempo que se genere la sanción cada día se incrementa una suma que es mucho más alta que la indexación y entonces no hay ninguna devaluación, pero una vez cesa la causación de la mora, este monto totalizado empieza a verse afectado por el fenómeno inflacionario y en consecuencia no actualizarlo implicaría un restablecimiento del derecho incompleto e injustificado.
De acuerdo a lo anterior, ordenó a la accionada actualizar el valor total generado por sanción mora a partir del día de su causación – 29 de octubre de 2018 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 5.- El recurso de apelación.4 Inconforme con la precedente decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, solicitando su revocatoria para que en su lugar se denieguen a las pretensiones de la demanda. 4 Expediente Digital, Archivo: C8. 2021-00154 RECURSO DE APELACIÓN MIN-EDUCACION FOMAG Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Enfatizó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en relación con la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, han señalado que dicho pago sí es imputable al Fomag, así el mismo no este previsto en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, sin embargo, expresó que la presencia de problemas operativos de las entidades territoriales impedía el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores del Fomag.
Refirió que, si bien era cierto que el Decreto 1272 de 2018, entre otros, modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes de las prestaciones, la atención de los mismos estaba sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para el pago.
Expresó que en relación a la demora en el pago de las cesantías por falta de disponibilidad presupuestal, la norma aplicable al pago de prestaciones había dejado muy poco tiempo para realizar dicho pago, pues los 45 días de plazo comenzaban a correr desde que el acto administrativo cobraba ejecutoria; además señaló que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías sean expedidos en tiempo por la Secretaría de Educación, ello no implicaba que el pago fuese inmediato, pues reiteró, que se encontraba condicionado al turno de radicación y disponibilidad presupuestal.
Adujo que existían problemas tanto jurídicos como operativos que generaban la sanción mora, por lo cual debía analizarse el motivo que generó la mora, para determinar si corresponde al FOMAG el pago de a la misma. Afirmó que una vez revisado el aplicativo del FOMAG, se evidenció que de la prestación – sanción mora - existía un fallo contencioso, el cual se encontraba pendiente de desembolso hasta tanto hubiese disponibilidad presupuestal; así mismo, adjuntó pantallazo de dicho aplicativo donde se indica que el fallecido señor Jose Augusto Noreña Benítez, había solicitado el reconocimiento de sanción mora por vía administrativa.
Finalmente, solicitó no condenar en costas a la entidad, por cuanto la misma obró de buena fe, ordenándose revocar la providencia impugnada, por cuanto la prestación peticionada se encuentra pendiente de pago, ya que la misma ya se encuentra aprobada. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 18 de enero de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 1.
Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que plantea se contrae a establecer, si el acto ficto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del extinto Diego Augusto Noreña Benítez se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, tal como lo sentenció el Juez de instancia 3.
Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19755.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: 5 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31- 000-2003-01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.6 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opera la respectiva sanción y su valor.7 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el 6 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 7 Artículo 1º Ley 244 de 1995.
Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.8 Con respecto al pago de las cesantías, indicò que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.9 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.10 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías11, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una 8 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 9 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 10 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 11 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015) Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la expedición de la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la Ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 12 Artículo 69 CPACA. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 9.
Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198913. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” 13 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 4.
Caso concreto: 4.1. De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados los siguientes hechos: Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG • Que le señor DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENITEZ (q.e.p.d.), era docente nacional con régimen anualizado de cesantías, tal como se advierte en la certificación de salarios allegada al expediente. • Que mediante reclamación radicada bajo el número SAC 2018PQR12235 de fecha 15 de mayo de 2018, el fallecido señor DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENITEZ solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda.14. • A través de la Resolución N° 1053-003204 del 13 septiembre de 2018, el Director Administrativo y Financiero de la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial al señor DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENITEZ15. • Certificación del pago de cesantías parciales, expedido por la FIDUPREVISORA, donde se indica que el pago las mismas quedó a disposición del señor NOREÑA BENITEZ en el del Banco BBVA a partir del 29 de octubre de 2018 por valor de $31,858,83516. • A través de derecho de petición radicado el 12 de marzo de 201917, el señor Diego Augusto Noreña Benítez (q.e.p.d.) solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso contados desde los 70 días después haberse radicado la solicitud de la cesantía, frente a lo cual la administración guardó silencio.
Precisado lo anterior, se advierte que la inconformidad deprecada por el recurrente se concreta en los siguientes aspectos: i) Señaló que la multiplicidad de problemas jurídicos y operativas impedían resolver las solicitudes de cesantías en los términos establecidos en la ley, dando a entender, porque no es precisa su exculpación, que tal circunstancia eximía a dicha entidad de responsabilidad alguna sobre el pago de la sanción mora; ii) Indicó que debían analizarse cuales habían sido los motivos que generaron la mora, a efectos de determinar si la misma era atribuible al FOMAG; y iii) Expresó que ya existía una resolución de reconocimiento de dicha prestación respecto de dicha sanción mora, la cual se encontraba a la espera de desembolso, y que además estaba en trámite el desembolso de la sanción mora solicitado por el fallecido señor Noreña Benítez (q.e.p.d.) en vía administrativa. 4.1.1.
De los problemas operativos y legales que impedían cumplir con el reconocimiento y pago de cesantías en los términos de Ley. Como se indicó en precedencia, el apoderado del FOMAG expuso una serie de problemas administrativos, de índole operativo y financiero que en su sentir impedían el cumplimiento dentro de los términos legales para reconocimiento y pago de cesantía parciales y definitivas solicitadas por los docentes, amparándose bajo dichas deficiencias y dando a entender que las mismas 14 Ver Expediente Juzgado – Archivo A3 – fl 22 15 Ver Expediente Juzgado – Archivo A3 – fl 23-25 16 Ver Expediente Juzgado – Archivo A3 – fl 27 17 Ver Expediente Juzgado – Archivo A3 – fl 32-34 Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG excusaban a dicha entidad y por ende no la hacían responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
La H. Corte Constitucional en Sentencia SU 041-2020 estudió un cumulo de tuteas presentadas contra el FOMAG, donde se invocaba la protección de derecho de petición frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción mora por no pago oportuno de las cesantías de los docentes, y en ella, entre otros, se indicó: “Así presentadas las dificultades del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.
Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas”. (….) Debido a la dificultades financieras y administrativas estructurales que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria.
(…) “A juicio de la Corte, la presencia de obstáculos financieros y administrativos que han venido afectando los recursos del FOMAG y, con esto, los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de sus afiliados, y que -en la actualidad- impiden el cumplimiento de los términos legales para resolver peticiones y acatar órdenes judiciales en materia de sanción moratoria, constituyen razones suficientes para adoptar órdenes generales que permitan mitigar el impacto desproporcionado que el pago de la sanción moratoria está causando en las finanzas públicas.
Además, es necesario terminar con la práctica inconveniente de judicializar el acceso a la información pública, por no dar respuesta a las peticiones que los asociados dirigen a la Administración. Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[271], en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías.
Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales, lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG.
Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.
No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones.
(…) Como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver” En la citada providencia, el Tribunal Constitucional realizó un estudio minucioso relacionado con el pago de las cesantías y de la sanción mora, en donde evidenció que pese a las medidas administrativas y legislativas que se venían adoptando, existían multiplicidad de deficiencias operativas por parte de FOMAG – FIDUPREVISORA y de las Secretarías de Educación, que impedían que se pudiera emitir respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos legales, frente a las peticiones de reconocimiento de cesantías.
Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Igualmente advirtió la Alta Corporación en la mencionada sentencia, en relación con el pago de la sanción mora que se genera por el no pago oportuno de las cesantías de los docentes, que dicha sanción no estaba cumpliendo con su finalidad y que estaba afectando los recursos del FOMAG, pues señaló que en lugar de generar o procurar un pago oportuno de las cesantías, las estaba dilatando más, en tanto dichas entidades tenían que atender de manera prioritaria lo atinente a las reclamaciones relacionadas con la sanción mora.
A su vez en la sentencia en comento se indicó, que los recursos del FOMAG se estaban afectando gravemente, con ocasión de las excesivas sumas de dinero que tenía que cancelar dicha entidad por concepto de la sanción mora, sin embargo señaló que para enmendar tal crisis, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 había facultado la expedición de TES, para sufragar las sumas adeudadas, por lo que el FOMAG efectivamente contaba con dichas sumas de dinero para pagar los valores adeudados por la sanción mora generada hasta el 31 de diciembre de 2019, advirtiendo que dicha disponibilidad presupuestal no era inmediata porque estaba dividida en vigencias fiscales, empero, ello no podía traducirse en una espera indefinida, pues a través de dicha providencia se había establecido un plan de acción para atender la problemática, estableciéndose un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, en donde se estableció que los valores adeudados por sanción mora hasta el 31 de diciembre de 2019 se efectuaría de conformidad con el cronograma efectuado para el efecto por la FIDUPREVISORA, el cual debía ser presentado dentro de los 30 día siguientes a la ejecutoria de dicha sentencia ante la Procuraduría General de la Nación. De acuerdo a lo anterior, advierte este Colectivo que, contrario a lo insinuado por el apoderado de la entidad demandante, la existencia de problemas de índole operativo y financiero al interior de las entidades encargadas del reconocimiento y pago ´de las cesantías y de su correspondiente sanción moratoria, no es óbice para exonerarlas de pago de esta última, pues además, como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada cuenta con recursos para solventar lo adeudado por aludida sanción mora ocasionada hasta el 31 de diciembre de 2019, sin que tales dificultades operativas tengan incidencia alguna en el reconocimiento y pago de la sanción mora que aquí se peticiona. 4.1.2 De los motivos que generaron la sanción mora para determinar cuál es la entidad que debe asumir dicho pago.
Sostuvo el procurador judicial del FOMAG, que debían analizarse cuales fueron los verdaderos motivos que habían generado el retardo en el pago de las cesantías del fallecido señor Diego Augusto Noreña Benítez, a efectos de determinar si la misma era o no atribuible a dicha entidad. Surge de vital importancia reiterar, que para conceder a favor de los docentes el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que corresponde a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, conforme a las responsabilidades que le ha deferido la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
Adicionalmente, el acto administrativo de Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Y de la misma manera, como se consigna en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.
De lo anterior se puede concluir que, los emolumentos prestacionales de la Indemnización por la sanción mora deben ser reconocidos y pagados por la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en últimas, porque ha sido el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, quien le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes.
No obstante, a través de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el legislador estipuló en el parágrafo del artículo 57 lo siguiente: “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Conforme a lo anterior, no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, por lo tanto se debe verificar, en primera medida, sobre quien recae la mora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de las mismas, pues según el precepto normativo señalado, en caso que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el FOMAG.
Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de las cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar en la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación para que ésta expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y luego lo remita a la Fiduprevisora para que se proceda al pago de la misma.
Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria es necesario verificar en donde se encuentra la mora para endilgarle responsabilidad a la entidad en la cual recae la obligación de asumir el pago de la sanción moratoria. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG En este orden de ideas, el artículo 336 de la citada disposición normativa, dispuso que, dicha Ley regiría a partir de su publicación, es decir, hacia el futuro.
Lo anterior sin duda, en desarrollo de los principios que rigen la aplicación de la ley, en el que prima el principio de irretroactividad de las normas, lo que significa, entre otras cosas, que estas no deben tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan a partir de la fecha de su promulgación, o excepcionalmente, a partir de la fecha que la misma ley señale.
Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que las situaciones jurídicas ya fueron consolidadas bajo el imperio de otras disposiciones normativas, pues se advierte, que el reconocimiento y pago de la sanción mora reclamada deviene de periodos anteriores al 29 de octubre de 2018, toda vez que en dicha fecha fue que se puso a disposición del demandante el pago de sus cesantías.
En efecto, y al haber sido consolidada la situación jurídica de la parte actora con anterioridad a la expedición y publicación de la Ley 1955 de 2019, se entiende que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. 4.1.3 De la orden impartida en vía judicial.
Señaló el vocero judicial del FOMAG que, verificado el aplicativo de dicha entidad se evidenciaba que existía un fallo contencioso respecto de dicha sanción mora, el cual se encontraba pendiente de desembolso, hasta tanto hubiese disponibilidad presupuestal. igualmente adjuntó un pantallazo de dicho aplicativo, en donde se indica que el extinto señor Diego Augusto Noreña Benítez había solicitado vía administrativa el reconocimiento de la sanción mora.
Si bien en el recurso de alzada se hace alusión a la existencia de un fallo contencioso relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción mora, que se encontraba pendiente de desembolso hasta tanto hubiese disponibilidad presupuestal, lo cierto es, que al expediente no se allegó prueba de la existencia del mismo (copia de la sentencia, radicado del proceso) donde se demuestre que efectivamente se estaba discutiendo el mismo asunto que aquí se debate, evento en el cual, y de haber existido dicha prueba evidentemente impediría hacer un pronunciamiento de fondo ante la comprobación del pleito pendiente, ora de la cosa juzgada, no obstante, se reitera, no existen elementos probatorios que permitan inferir tal situación. Ahora bien, verificado el aplicativo consulta procesos de la Rama Judicial, se observa que evidentemente en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué se estaba tramitando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con Rad. 73001-33-33-003-2019-00433-00 donde el aquí demandante solicitaba al Ministerio de Educación - FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción mora por el retardo en el pago de sus cesantías, no obstante, el Juez de conocimiento mediante proveído del pasado de 03 de febrero del 2020, accedió a la solicitud de retiro de la demanda impetrada por el apoderado de la parte actora; en razón a lo anterior, queda claro, que a la fecha no existe otro trámite judicial que pretenda el reconocimiento y pago de la sanción mora aquí pretendida.
Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Ha de advertirse que si bien la Sala de decisión había considerado comunicar la decisión adoptaba en la presente sentencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, para que adoptara las medidas pertinentes, tal determinación se hace innecesaria, en razón a que como se indicó en antelación, el referido Despacho accedió a la solicitud de retiro de la demanda.
De la misma manera se observa que en el escrito de apelación, se adjuntó un pantallazo del aplicativo del FOMAG, donde se indica que el fallecido señor Noreña Benítez, había solicitado el reconocimiento y pago de la sanción mora por vía administrativa; el citado pantallazo textualmente señala: A reglón seguido se realiza transcripción total, así: Como se observa, en el aplicativo reposa información sobre una solicitud de reconocimiento de la sanción mora por concepto de pago tardío de las Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG cesantías reconocidas a través de la Resolución No 3204 de 13 de septiembre de 2018, es decir, sobre el mismo tema que aquí se discute, ya que las pretensiones del libelo introductorio están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción mora que se generó por el pago tardío de las cesantías reconocidas en la aludida resolución. Precisado lo anterior, no se advierte que ya se hubiesen cancelado la sumas adeudadas por sanción mora producto de la reclamación administrativa, y además se observa, que en ella se indica que se adeudan 40 días de sanción mora equivalentes a $3.641.927, días estos de mora que distan de los establecidos en la providencia de primera instancia, pues en ella se contabilizaron 60 días de mora equivalentes a $7.283.854, por lo cual, es menester para este Colectivo determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juzgado a quo y de ser así, la accionada deberá reconocer las sumas ordenada por esta jurisdicción y declinar con el trámite administrativo.
Conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes corresponde a este Colectivo determinar, si el conteo de términos realizado por el Juez de instancia para determinar la sanción mora se ajustó a derecho. Analizado el acervo probatorio allegado al cartulario, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales se efectuó el día 15 de mayo de 201818, es decir, que la administración contaba con 15 días hábiles para proferir la resolución de reconocimiento de cesantías, los cuales fenecían el 06 de junio de 2018, sin embargo, la citada resolución fue expedida solo hasta el 13 de septiembre de 2018.
En tal sentido es evidente que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue proferido por la entidad demandada cuando había trascurrido más de tres (3) meses posteriores a la fecha de radicación de la solicitud, por lo cual, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías es expedido por fuera del término legal, la sanción moratoria debe contabilizarse con posterioridad a los 70 días siguientes a partir de la radicación de la solicitud, haciendo el conteo de términos, así: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento; y iii) 45 días para efectuar el pago, tal como acertadamente lo indicó el a quo.
Conforme a lo anterior, el hito inicial para contabilizar los 10 días de ejecutoria, no puede ser el de la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías, sino que el mismo debe contabilizarse a partir del día siguiente del vencimiento del término que tenía la entidad para proferir la correspondiente resolución de reconocimiento de la prestación social; en tal sentido, y como la entidad debió expedir la resolución de reconocimiento a más tardar el 06 de junio de 2018, el termino de ejecutoria de diez (10) días culminó el 21 de junio de 2018, y es partir de dicha fecha que deben contabilizarse los 45 días con los que contaba la entidad para efectuar el pago, los cuales se cumplían el 29 de agosto del año indicado, empero sólo hasta el 29 de octubre de 2018 se realizó el pago correspondiente.
En este orden de ideas, se advierte que el periodo de mora establecido por el Juez de instancia, resulta ajustado a las disposiciones legales que regulan la materia, por lo cual la providencia impugnada será confirmada; en este sentido, se ordenará a la accionada, retirar de su aplicativo la solicitud de 18 Ver Expediente Juzgado – Archivo A3 – fl 22 Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG reconocimiento y pago de la sanción mora derivada del pago de las Cesantías ordenadas mediante Resolución No 1053-003204 del 13 septiembre de 2018, en tanto, la misma no se ajusta a derecho.
Finalmente solicitó la parte recurrente revocar la condena en costas, al señalar que el FOMAG había obrado de buena fe. El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: “ARTÍCULO 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente: “ARTÍCULO 366.
Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias del derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)” Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente: Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…). De otro lado, el artículo 5 numera 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes: [ ]en única instancia: a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) En primera instancia: a. por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido.
(…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.” Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que con anterioridad a la expediciòn de la providencia del 7 de abril de 2016, con radicado 13001-23-33- 0002013-00022-01, la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado, a raíz de la expedición del CPACA en materia de condena en costas, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera automática u objetiva, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. No obstante, a partir de la providencia citada, se varió la anterior posición, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se debería valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En el caso objeto de estudio, se advierte que la Juez de instancia condenó en costas a la parte accionante en $300.000, indicando que la liquidación de la mismas debería proceder conforme a lo reglado en el artículo 366 del C.G.P. En orden a lo anterior, no son de recibo las apreciaciones vertidas por el recurrente, pues como se indicó en antelación, para la imposición de la condena en costas no se requiere evaluar la temeridad o mala fe de la parte condenada, sino que para la imposición de la mismas es menester realizar una valoración para determinar si las misas efectivamente se causaron, y en caso afirmativo, se procederá a su liquidación, la cual deberá ser aprobada por el despacho de primera o única instancia, previa elaboración de la secretaría, requisitos estos que efectivamente fueron cumplido por el operador jurídico primario en la providencia censurada, pues este ordenó la liquidación de las mismas en los términos establecidos en el artículo 366 de C.G.P. Radicación N°.: 73001-33-33-003-2021-00154-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES DE DIEGO AUGUSTO NOREÑA BENIYEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 5.
De la condena en costas de segunda instancia El artículo 365 del C.G.P., en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar a la Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG-, retirar de su aplicativo la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción mora derivada del pago de las Cesantías ordenadas mediante Resolución No 1053-003204 del 13 septiembre de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b8ea763f4f3187dbde4e35eefacf2823e56201713dc4e97544bd4343038e4886 Documento generado en 18/07/2023 03:33:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica