1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-001-2016-00288-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: José Raúl Reyes Cuéllar Apoderado: Luis Carlos Ramírez Bonilla Demandado: Nación – Superintendencia Nacional de Salud Apoderado: Ernesto Hurtado Montilla Tema: Pago de salarios por intervención a hospital ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte activa del proceso1 en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó demanda contra la Nación – Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se acojan las súplicas que se pasan a relacionar. 1.2. Pretensiones Se declare que la Superintendencia Nacional de Salud causó un daño antijurídico al señor José Raúl Reyes Cuéllar, al separarlo del cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué como consecuencia de la intervención forzosa administrativa efectuada a esa entidad.
Consecuencia de lo anterior, pide que: “se condene pagar a favor de (…) el señor JOSÉ RAÚL REYES CUÉLLAS, los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 04 de septiembre de 2014 al 31 de marzo de 2016, con las variaciones e incrementos que tuviera dicho cargo según certificación de la entidad intervenida, por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CINCO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON CERO CENTAVO ($265.005.619).” (sic).
Igualmente, solicitó que las sumas de la condena sean indexadas conforme al IPC y se condene a la demandada en costas procesales. 1 Por intermedio de apoderado. 2 1.3. Hechos Las circunstancias fácticas expuestas por el apoderado actor con relevancia respecto a las pretensiones de la demanda son las siguientes: El señor José Raúl Reyes Cuéllar presentó concurso público de méritos para el cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. A través del Decreto 0308 del 28 de febrero de 2013, dictado por el gobernador (E) del Tolima, fue nombrado en el cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, en el que se posesionó el 31 de marzo de 2013.
El mencionado empleo lo ejerció hasta el 03 de septiembre de 2014 debido a que, a través de la Resolución 001690 del 03 de septiembre de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud, ordenó la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta por el término de un (1) año y, como consecuencia, dispuso su separación del cargo.
Por medio de la Resolución 01640 del 01 de septiembre de 2015 la Superintendencia Nacional de Salud prorrogó por un (1) año más la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta. La separación en el cargo por la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud “le produjo un daño injusto y antijurídico” por cuanto su nombramiento en dicho empleo era para un periodo fijo que culminaba el 31 de marzo de 2016, por tanto, fue privado de percibir salarios y demás contraprestaciones estimadas en la suma de $265.005.619. 1.4.
Contestación de la demanda La Superintendencia Nacional de Salud2 se opuso a las pretensiones y manifestó que solo le constaban los hechos relacionados con la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta. Señaló que la entidad, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, no tiene competencia para responder por el pago de unas acreencias que desde luego no causó, ya que el demandante presuntamente tenía un vínculo laboral con un tercero, esto es, con la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, por lo cual, en el caso de la liquidación, dicha carga prestacional le correspondería al Agente Especial Liquidador.
Argumentó que en el presente caso resulta claro que no se configura una responsabilidad objetiva del Estado a título de daño especial, toda vez que el supuesto daño ocasionado al demandante fue originado por un tercero, en este caso, del Agente Especial Liquidador de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta. Expuso que la jurisprudencia y la doctrina han entendido que para que se configure la responsabilidad del Estado por daño especial, siempre deben estar presentes la plena o absoluta legalidad de la actuación administrativa y el rompimiento de la igualdad de los administrados frente a las cargas públicas y, en esa medida, en cuanto al primer elemento, se observa que el mismo se encuentra presente en el caso bajo estudio, pues el demandante acepta la legalidad y legitimidad de la actuación, pero el segundo elemento no concurre en virtud a que siempre que la 2 Por intermedio de apoderado. 3 Superintendencia Nacional de Salud ordena la medida de la intervención forzosa administrativa se ordena igualmente la separación del cargo de los administradores del ente intervenido, constituyendo este hecho una carga pública que debe ser soportada por todos los miembros de ese grupo sin que exista un rompimiento de la igualdad.
Concluyó que la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud estuvo absolutamente apegada a la ley y al ordenamiento jurídico, sin causar en ningún momento el rompimiento de la igualdad de los administrados frente a las cargas públicas, por lo que no es administrativa ni extracontractualmente responsable por los presuntos perjuicios alegados por la parte actora.
Explicó que la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con los procesos de intervención forzosa administrativa para liquidar, designa un Agente Especial, quien a partir de su posesión le corresponde adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación, luego de ello, sólo le compete el seguimiento y monitoreo de la gestión del liquidador, con el fin de salvaguardar el servicio de salud, sin que sea posible la coadministración o que por este seguimiento asuma la responsabilidad de las acciones de este auxiliar de la justicia. Como excepciones propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud e inexistencia del nexo causal o relación de causalidad. 1.5.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: negar las pretensiones de la demanda; declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada, y; condenó en costas a la parte actora.
El a quo manifestó que era claro que la entidad demandada se encontraba plenamente facultada para tomar posesión del Hospital Federico Lleras Acosta, así como para separar a José Raúl Reyes Cuellar del cargo de gerente, por lo que tal carga no es diferente a las demás personas que ostentan el mismo cargo en entidades que resulten intervenidas, en esa medida, no encontró que haya desigualdad en la ley y, por tanto, el señor Reyes Cuellar no fue sometido a un daño superior al que legalmente debía soportar, ya que es una consecuencia legal que luego de la intervención administrativa el gerente sea relevado de su cargo.
Precisó que era cierto que el señor José Raúl Reyes Cuellar se posesionó en el cargo de gerente a través de un concurso de méritos, sin embargo, aquel no podía desconocer este tipo de medidas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que no es dable la reclamación de salarios dejados de percibir, cuando por ley la separación del cargo es una medida contemplada en esa clase de intervenciones.
Anotó que no se podía desconocer que el señor José Raúl Reyes Cuellar laboró como gerente del hospital Federico Lleras Acosta durante la vigencia fiscal 2013, por lo que no es cierto que el mismo era ajeno a la situación financiera por la que fue intervenido el centro hospitalario, al contrario, su gestión durante tal vigencia también fue cuestionada en los actos en cuestión y, en consecuencia, la separación del cargo se encuentra justificada. 4 Coligió que la parte demandante no logró demostrar un desequilibrio en las cargas públicas, por lo que el daño alegado no es antijurídico, pues el éste tenía el deber legal de soportarlo. 1.6.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Mencionó que se presentó la demanda de reparación directa con entendimiento pleno de que los controles ejercidos por la Superintendencia de Salud al momento de librar la orden de intervención administrativa forzosa respecto de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de llagué, se encuentran ajustados a derecho, pero también de que se debía entender lesionado el interés patrimonial del demandante, al haber sufrido una carga superior respecto de las demás personas integrantes del conglomerado, desequilibrando el balance que debe imperar en el estado Social de Derecho.
Indicó que lo anterior en razón a que el actor vio afectado su patrimonio de manera negativa, “al dejar de percibir los salarios y prestaciones a que tenía el derecho adquirido, de permanecer en el cargo, como Gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por el periodo de cuatro años pare el cual había sido nombrado.” (sic).
Dijo que el nombramiento del actor fue por un periodo fijo que vencía el 31 de marzo de 2016, sin embargo el Juez considera que no fue sometido a un daño antijuridico, lo que desconoce la realidad acontecida y su marco jurídico, pues fue el único al que le acarrearon consecuencias patrimoniales económicas negativas que no recayeron en ninguna otra persona, lo que pone en evidencia el contra sentido de la sentencia impugnada, que desconoce la vulneración su patrimonio sin una razón jurídica apreciable.
Señaló que, si bien es cierto el demandante, como gerente del hospital, no podía desconocer las medidas de la Superintendencia de Salud, por ser las mismas imperativas y dictadas en el marco del ordenamiento legal y en ejercicio de sus potestades, también lo es, que por este hecho no se pierde el derecho a la reparación solicitada, porque por el contrario el mismo la legitima, por configurarse el menoscabo económico al que no pudo sustraerse por ser una medida de control legítimamente adoptada.
Insistió en que, por lo anterior, surge el derecho del actor, para solicitar que se le reconozca el desequilibrio patrimonial sufrido y con ello la reparación del mismo, mediante el pago de un monto equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del cargo, por la intervención forzosa administrativa, y hasta la terminación del periodo para el cual había sido nombrado luego de superar el concurso público de méritos.
Aseguró que la primera instancia se equivoca al concluir que la separación del cargo del actor se encontraba justificada “porque presuntamente el accionante participó de la gestión como gerente de la ESE intervenida durante el periodo 2013”, por desconocer precisamente que es el imperio de la ley en los procesos de intervención forzosa administrativa, en donde están fundamentadas las consecuencias que se surten al interior de las intervenidas, y no en la responsabilidad de los funcionarios nombrados antes de la intervención. 5 Anotó que en virtud de la ley y no de las acciones particulares de los funcionarios, es que se ve justificada la separación del cargo del gerente, así como la cesación en las funciones de la Junta Directiva, y demás consecuencias que se dan por simple ministerio de la ley; por consiguiente, la alegada justificación para la separación del cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, no es razón jurídica para la denegación de la deprecada reparación, pues, insiste, ésta fue surtida por ministerio de la ley, y no se ha desconocido la legalidad de la misma, tan solo que el acto de intervención y la consecuente separación del cargo de gerente al momento de la toma de posición forzosa administrativa, causaron en el patrimonio de mi poderdante, un desequilibrio en las cargas que cada individuo en el conglomerado debe soportar, y con ello un daño patrimonial que amerita ser reparado. 1.7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público La parte demandada insistió en las consideraciones expuestas en las intervenciones de la primera instancia y pidió que se confirme la negativa de las pretensiones de la demanda. La parte actora y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico Conforme al marco de la apelación, la Sala debe determinar si la Superintendencia Nacional de Salud es responsable de los daños reclamados por la parte actora con ocasión de la separación del cargo de período fijo que ocupaba como gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia recurrida por cuanto la parte actora no demostró la antijuricidad del daño consistente en la separación del cargo de periodo fijo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué que ocupaba el 6 demandante cuando la entidad fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud.
En contraposición, se encuentra que tenía la obligación de soportar el daño alegado, en razón a que la Superintendencia en comento debió intervenir y separar al actor de su cargo antes de la finalización del periodo para el que había sido nombrado por ineficiencia administrativa, sustentada en la situación deficitaria de la entidad que estaba dirigiendo, con miras a subsanar los hechos que dieron origen a la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y a la intervención forzosa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Sumado a que el acto de separación del servicio compromete su administración en los motivos por los que se intervine la entidad y frente a los mismos no se alegaron causales de ilegalidad como falsa motivación o desviación de poder. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, arrimado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: -. El señor José Raúl Reyes Cuéllar fue escogido mediante concurso de méritos para el cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta; nombramiento efectuado mediante el Decreto 3080 del 28 de febrero de 2013, proferido por el Gobernador del Tolima, hasta el 31 de marzo de 20163; cargo que ejerció desde el 01 de marzo de 20134 hasta 03 de septiembre de 20145. -.
Con la Resolución 001690 del 03 de septiembre de 2014 la Superintendencia Nacional de Salud dispuso “la toma inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA (…)”, por el término de un (1) año, y ordenó “la separación del Gerente y de los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, o de quien haga sus veces”.6 Mediante la Resolución 001640 del 01 de septiembre de 2015 se prorrogó la intervención forzosa del mencionado hospital por un (1) año más.7 -.
Por medio de la Resolución 6850 del 11 de septiembre de 2014, el agente especial interventor de la ESE Hospital Federico Lleras Acostas reconoció y ordenó a favor del actor el pago de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación y prima de navidad.8 2.4.2. Marco normativo y jurisprudencial El Consejo de Estado9 ha señalado que excepcionalmente la acción de reparación directa es el mecanismo idóneo para reclamar los daños causados por un acto administrativo siempre que no se cuestione su legalidad, pues, de lo contrario el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía adecuada cuando se pretenda una indemnización proveniente de un daño, pero el sustento del mismo sea la ilegalidad de un acto administrativo. 3 Folios 24 al 26. 4 Folio 27. 5 Folios 44 al 45. 6 Folios 28 al 33. 7 Folios 34 al 38. 8 Folios 44 al 45. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. CP Marta Nubia Velásquez, providencia del 05 de febrero de 2021.
Radicación 25000-23-26-000-2011-01499-01 (48.950). 7 En ese orden, estima la Sala que en este caso la acción de reparación directa resulta procedente, toda vez que el actor no puso en cuestión la presunción de legalidad de los actos mediante los cuales se dispuso la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta y su separación del cargo de gerente.
Ahora bien, la misma Corporación10 estudió la facultad para remover a empleados de dirección por efectos de la toma de posesión de bienes e intervención por deficiente manejo administrativo, y sobre el particular indicó: Conforme a la Constitución Política en el artículo 189, en los numerales 22 y 26, le otorgan al presidente de la República las funciones de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos y de las instituciones de utilidad común. Con fundamento en las anteriores funciones, se expidió la Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, para lo cual le asignó la competencia presidencial de inspección y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 68.
INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. Las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de Entidades Promotoras de Salud, administradoras de régimen subsidiado o presten servicios de salud y que reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.
La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud.
Para el ejercicio de sus funciones, la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la jurisdicción coactiva, realizará el cobro de las tasas, contribuciones y multas a que hubiere lugar. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011), expediente 250002325000200701365 01, Expediente No. 0740-09, Demandante: José Ernesto Paramo Alturo. 8 La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento.
Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondrá a los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, por incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen.” Por su lado, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades reglamentarias conferidas por la Carta en los artículos 189, numerales 11, 22 y 26, reglamentó el artículo antes transcrito, a través del Decreto 1015 de 2002, y al respecto indicó: “Artículo 1°.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.
Artículo 2°. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señaladas por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas.
Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo anterior. Con el propósito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativa correspondiente.” En otras palabras, conforme a la preceptiva anterior, la Superintendencia Nacional de Salud tiene la facultad de intervenir de manera forzosa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud, sin ánimo de lucro, aplicando las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, las que regulan el proceso de intervención del sector Financiero.
En otras palabras, para la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa, en lo no regulado, se aplica el Estatuto Orgánico Financiero. Ahora bien, en dicho Estatuto Orgánico, en el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, se precisó: “ARTICULO 22. El artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: La toma de posesión conlleva: 9 a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida.
En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;
(…)
PARAGRAFO. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.” (Destacado fuera del texto). El parágrafo de la norma antes transcrita fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1049 de de 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, “sólo si se lo entiende y aplica en el sentido de que la justa causa para la terminación del contrato de trabajo y la exclusión de la indemnización se configuran por la probada responsabilidad del trabajador en los hechos que han dado lugar a la toma de posesión de la entidad.
Bajo cualquiera otra interpretación, la norma acusada se declara INEXEQUIBLE.”, al respecto precisó: “Facultad relativa del legislador para fijar las causas justas de despido (…) En efecto, si por regla general, en caso del cese de actividades de la empresa la terminación unilateral de los contratos de trabajo por parte del patrono no se produce bajo el criterio de una justa causa (artículo 62 del C.S.T., subrogado por el 7 del Decreto 2351 de 1965), no existe razón alguna para consagrar, sin distinciones, que tratándose de los trabajadores a los que se refiere la norma acusada, dicha interrupción de la actividad empresarial (en este caso por la toma de posesión de sus negocios y haberes) se entienda siempre como justa causa y se ocasione, también injustificadamente, la consecuencia de no tener derecho a indemnización alguna.
Es necesario, entonces, que se tenga en cuenta la responsabilidad del empleado administrador o revisor fiscal en torno a los hechos que han ocasionado la toma de posesión, para concluir solamente de ella la justa causa de la terminación de su contrato y la pérdida del derecho a una adecuada indemnización. Si tal responsabilidad no puede ser probada previo un debido proceso, lo dispuesto por la norma es contrario a la Constitución, en cuanto, además de lo dicho, implica la consagración de una modalidad de responsabilidad objetiva que el artículo 29 de la Constitución proscribe; en cambio, será constitucional lo dispuesto por el parágrafo impugnado cuando se pueda demostrar que los hechos que han generado la medida de toma de posesión se han producido como consecuencia de la responsabilidad del administrador o revisor fiscal, a título de dolo o a título de culpa grave.
Sólo bajo este entendido se declarará exequible la disposición.” De la misma forma, el Decreto 2211 de 2004 determinó el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa y, entre otras facultades, indicó que el acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, en nuestro caso, por la Superintendencia de Salud, dispondría de las siguientes medidas preventivas, en lo pertinente al caso el numeral 2º, prevé: “2.
Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas: a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección así como del revisor fiscal, salvo en los casos que la 10 Superintendencia Bancaria determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad.
En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (…)”. Conforme a las normas antes citadas, la Superintendencia Nacional de Salud, al hacer la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa, puede de manera “facultativa” retirar al representante legal, siempre y cuando exista una justa causa y la decisión se sustente en la probada responsabilidad, en este caso del director o gerente, en los hechos que han dado lugar a la toma de posesión de la entidad.
Al respecto, conviene precisar que las normas referidas están dirigidas a miembros del sector privado y/o a entidades estatales cuyos empleados están vinculados por contrato de trabajo, mientras que un servidor público está sometido a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, de manera que deben interpretarse las normas, conforme a la clase de empleado al que se está aplicando.
En esa medida, en el expediente está acreditado que en el momento en que se produjo la intervención forzosa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta y la separación del actor de su cargo, éste ocupaba el cargo de gerente por un período fijo. El artículo 192 de la Ley 100 de 1993, reguló la provisión del empleo de director o gerente de los Hospitales Públicos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 192.
DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.
Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.
PARÁGRAFO 2 o. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.” La norma antes citada fue revisada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional en sentencia C-665 de 2000, que declaró inexequible el aparte antes tachado y ajustada a la Carta el resto de la disposición, para ello, razonó así: “En lo relativo a los apartes demandados del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al nombramiento de los directores de los hospitales públicos, el cual corresponde al jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, de terna que le presente la junta directiva integrada como se señaló en el numeral anterior, y al período de los directores de estas entidades y sus causales de remoción, son todos aspectos que se han dejado por el Constituyente en manos del legislador y que en modo alguno, en el caso de las disposiciones impugnadas, desconocen ni vulneran principios o textos constitucionales. 11 Si los directores tienen un período prorrogable de tres años, y permanecen en sus cargos mientras no se demuestre la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa, ello, con la salvedad que adelante se expone, no constituye desconocimiento de norma constitucional alguna, pues el legislador está en libertad de establecer las causales que considere para el retiro de estos servidores públicos.
Desde luego, como acaba de decirse, es el legislador -y no el Gobierno- el llamado a tipificar las conductas objeto de sanción, lo que aparece claro en el artículo 29 de la Constitución. La adscripción de competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin límite de tiempo y sin los requisitos del artículo 150, numeral 10, de la Constitución, además de vulnerar el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible traslado de funciones legislativas al Presidente de la República.
Por eso, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “definidos mediante reglamento del Gobierno Nacional”. Ahora bien, el actor considera que los directores de estas entidades deberían ser nombrados por el Presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes, según el caso, para que así fueran agentes suyos y existiera la libertad de removerlos en cualquier momento, dentro de su concepción de que las empresas sociales del Estado son verdaderos establecimientos públicos.
Como ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo al período, nombramiento y causales de retiro de sus directores.
El parágrafo del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, también demandado, consagra que el Gobierno deberá reglamentar un régimen especial en materia salarial para los directores de hospitales del sector público de las empresas sociales del Estado, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo Hospital. La Sala encuentra que esta disposición se ajusta al texto constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e), según el cual corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Lo que el citado parágrafo hace no es otra cosa que establecer un marco general para que el Gobierno, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital, reglamente un régimen especial en materia salarial para los directores de los hospitales públicos y de las empresas sociales del Estado. Se trata entonces de una ley marco en materia del régimen salarial que debe regir para los directores de estas entidades, los cuales, por su naturaleza y funciones, son empleados públicos.” Luego de la revisión de las normas antes mencionadas, el Consejo de Estado concluyó que, por disposición del legislador, los directivos de los Hospitales Públicos tienen un período de tres (3) años prorrogables y sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de 12 faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o por “ineficiencia administrativa”.11 En el presente asunto, el nombramiento del actor se efectuó por periodo fijo establecido desde la posesión en el cargo hasta el 31 de marzo de 2016, como consta en el Decreto 0308 del 28 de febrero de 2013, proferido por el Gobernador del Departamento del Tolima12, empleo del cual tomó posesión el 01 de marzo de 201313.
En esa medida, su remoción en el cargo solo podía darse por las causales previamente establecidas por el legislador. 2.5. Caso concreto El demandante promueve el presente asunto para que la Superintendencia Nacional de Salud lo indemnice por el supuesto daño antijurídico causado con la separación en el cargo de gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, como consecuencia de la intervención forzosa administrativa efectuada a esa entidad.
Pues bien, en términos del Consejo de Estado, luego de estudiar las disposiciones normativas traídas en esta providencia en el acápite anterior (2.4.2.), “la Superintendencia Nacional de Salud, podía retirar “facultativamente” al Representante Legal de la entidad respecto de la cual ejerce la toma de posesión de bienes.”; sin embargo, refiere la misma Corporación, “esta potestad que tiene la Superintendencia no es omnímoda ni absoluta sino que debe estar inspirada en razones del servicio público, pues sólo la justa causa, sustentada en la ineficiencia en la prestación del servicio, puede ser el sustento de su remoción en el proceso de toma de posesión de bienes y de la intervención forzosa administrativa, (…)” Según se acreditó en el proceso, a través de la Resolución 001690 del 03 de septiembre de 2014, se dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la ESE Hospital Federico Lleras Acostas de Ibagué; así como la separación del gerente y de los miembros de la Junta Directiva, por la designación de un agente especial interventor; por las siguientes razones: “(…) tal como lo precisa el “Informe Técnico de Evolución Ese III Nivel” emitido por la Superintendencia Delegada para la Superintendencia Institucional, el aumento en los gastos de nómina que reporta el Federico Lleras Acosta, el cual fue del 55;04% entre el 2011-2012 y del 53,15% entre el 2012- 2013, es producto de la incorporación de una planta temporal del orden de los 1.100 empleados, variación que no se compensa con la disminución de los servicios personales indirectos que para el período 2011- 2012 solo fue del 16,90% y para el para el 2012 - 2013 fue del 21,82%.
Que de acuerdo con el mismo informé, la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, creó una serie de plantas de personal de carácter temporal, sobre la base del marco normativo vigente y los pronunciamientos efectuados por le Corte Constitucional; sin embargo, una vez cotejado el estudio que soporta la creación de dichas plantas frente al número de personal vinculado, no se encuentra correlación, hasta el punto que la suma de planta fija y las plantas provisionales, supera en 234 personas lo definido en el estudio de cargas de trabajo.
Que en lo concerniente a la valoración realizada al comportamiento de la cartera de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, el “Informe Técnico de Evaluación Ese Ill Nivel” permite establecer que no hay una política definida para gestionar la cartera 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011), expediente 250002325000200701365 01, Expediente No. 0740-09, Demandante: José Ernesto Paramo Alturo. 12 Folios 24 al 26. 13 Folio 27. 13 producto de la venta de servicios de salud a las diferentes entidades responsables del pago, situación que se refleja en el envejecimiento permanente que presentan las acreencias de la entidad.
Que de acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones previstas en el precitado “Informe Técnico de Evaluación Ese III Nivel”, es claro que la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, no realiza un ejercicio de fuentes y usos, a fin de regular el gasto de acuerdo a su capacidad de generación de ingresos, lo que refleja la no aplicación de los principios de eficiencia, eficacia y efectividad que deben guardar todas las entidades que administran recursos públicos.
Que evaluados cada uno de los componentes financieros de las 23 Esa de Nivel III, el Informe Técnico de Evaluación Ese III Nivel concluye que la gestión presupuestal más deficiente la presenta el Hospital Federico Lleras Acosta, con un porcentaje de recaudo promedio anual del 56,61% sobre el presupuesto aprobado, lo que ha generado un déficit presupuestal recurrente y en consecuencia un envejecimiento de sus cuentas por pagar.
Que de acuerdo con la información suministrada por la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario, la ESE Hospital Federico Literas Acosta ha venido solicitando al Grupo de Soluciones Inmediatas en Salud de dicha delegada, apoyo para obtener el traslado y reubicación de al menos 16 pacientes que no pudieron ser atendidos por falta de capacidad del hospital.
En efecto, tal como consta la comunicación identificada con NURC 3-2014-015107, emitida por la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario, los pacientes allí relacionados, requirieron ser ubicados en distintas IPS debido a que la ESE Hospital Federico Lleras Acosta no estaba en posibilidad de atenderlos en debida forma.
Que tal como lo señala la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional en el “Informe Atención Pacientes con Cáncer Ese Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué”, las dificultades presupuestales que ha venido presentando en los últimos tres meses el hospital, han afectado la continuidad en los tratamientos médicos ordenados a los pacientes pediátricos con diagnósticos de cáncer y han obligado a que las aseguradoras teniendo contrato con la institución, remitan a su población afiliada a otras instituciones prestadoras de servicios de salud.
Lo anterior, da cuenta que la institución, presuntamente no está garantizando una adecuada atención a la población infantil con cáncer, poniendo en grave riesgo la vida de esta población, considerada vulnerable, por tratarse de población de especial protección, según lo dispuesto en el Código de la infancia, respecto de la atención preferente y diferencial para la población infantil y la adolescencia, al que hace referencia la Ley 1098 de 2006.
Que a su vez, el citado informe señala, respecto de las remisiones realizadas por las aseguradoras a otras instituciones, que la ESE Hospital Federico Lleras Acosta remite pacientes a otras instituciones, para que reciban servicios habilitados, ofertados y contratados, lo que conlleva a suponer, que al momento de suscribir los contratos con las aseguradoras, la ESE no tiene en cuenta el soporte de la suficiencia para prestar los servicios por contratar a partir de la capacidad instalada, frente a las condiciones demográficas y epidemiológicas de la población del contratante que va a ser atendida, tal y corno se puede evidenciar en las remisiones generadas, las cuales fueron motivadas por situaciones internas de la entidad, relacionadas con falta de insumos, medicamentos y equipos lo cual deja entrever que la institución presuntamente no está realizando un seguimiento a la capacidad instalada de acuerdo a la demanda de servicios y contratos suscritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4747 de 2007, como requisitos mínimos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios.
Que los anteriores hallazgos ponen en riesgo la garantía de la adecuada y oportuna prestación de los servicios salud. 14 Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 385 de 2014 y según consta en el Acta 112 de 2014, el Comité de Medias Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud sesionó el pasado 3 de septiembre de 2014, recomendando adoptar la medida especial que se ordena en el presente acto administrativo.
Que de acuerdo con la anterior, se considere necesario ordenar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y le intervención forzosa administrativa para administrar la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS AGOSTA, con la finalidad de agotar una primera fase de salvamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 715 de 001, consistente en la superación de los hallazgos directamente relacionados con la torna de posesión que se ordena.
Que la toma de posesión aquí ordenada busca garantizar la continuidad en la prestación del servicio, en condiciones de calidad y oportunidad, permitiendo que durante un lapso determinado se estructuren las soluciones administrativas, financieras y jurídicas necesarias para ese efecto.” De acuerdo con lo anterior, es evidente que la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud a que la situación administrativa en la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué era tan deficiente, consideró pertinente el retiro del actor y la designación de un agente interventor con miras a subsanar los hechos que dieron origen a la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y a la intervención forzosa de la referida entidad.
Además, también es notorio que consideró ineficiente la labor desempeñada por el actor en su condición de gerente del hospital y, por ende, dispuso ser reemplazado por el respectivo agente especial. En los considerandos del acto transcrito se dijo textualmente: “las dificultades presupuestales que ha venido presentando en los últimos tres meses el hospital, han afectado la continuidad en los tratamientos médicos ordenados a los pacientes pediátricos con diagnósticos de cáncer y han obligado a que las aseguradoras teniendo contrato con la institución, remitan a su población afiliada a otras instituciones prestadoras de servicios de salud.” (Se resalta).
A la par, en los años tenidos en cuenta para la elaboración del “Informe Técnico de Evolución Ese III Nivel” está el año 2013, durante el cual el aquí demandante fungió como gerente de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Así las cosas, la Superintendencia Nacional de Salud podía facultativamente retirar al actor y designar el respectivo agente interventor para que, mediante las medidas administrativas, procediera a mejorar la situación en la que se vio sometida la entidad, por el deficiente manejo del hospital, dado entre otros, por la dirección del actor, que estuvo en el cargo por más de un año antes de la intervención forzosa del hospital, transcurrido entre el 01 de marzo de 2013 y el 03 de septiembre de 2014, lo que justifica que la pluriferida superintendencia dispusiera libremente del cargo por fuera del periodo propio que ampara al directivo hospitalario.
A su turno, el tiempo que el actor estuvo en el cargo de gerente antes de la intervención forzosa, el conocimiento de la situación deficitaria de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, y la indicación puntual de la Superintendencia sobre la ineficiencia administrativa en los tres meses anteriores al referido suceso (intervención forzosa), hacen inferir que el demandante, en su condición de directivo, tuvo alguna injerencia en las causas que originaron su intervención; por ende, en estos casos, el Consejo de Estado ha sostenido que no es necesario adelantar un proceso disciplinario o adelantar diligencias tendientes a demostrar que la situación precaria de la empresa fue ocasionada por el actor14. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011), expediente 250002325000200701365 01, Expediente No. 0740-09, Demandante: José Ernesto Paramo Alturo. 15 De otro lado, el acto de toma de posición de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa se sustentó en la buena prestación del servicio público, lo cual no ha sido controvertido judicialmente, e indica claramente que la entidad hospitalaria tenía problemas de administración que se reflejaron en la situación deficitaria, pero, además, en el mismo acto se retiró del servicio al actor en razón del cargo desempeñado, lo que conduce a deducir que sí existió una mala administración; ya que el Representante Legal tiene una labor ineficiente y puede ser retirado de manera facultativa; lo antes dicho porque el ser directivo, implica que sus funciones tienen una especial responsabilidad y dignidad que conlleva mayores compromisos y riesgos de los cuales no podía sustraerse.
En otras palabras, la gestión deficitaria que dio lugar a la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y a la intervención administrativa, tiene que ver con la persona que gerenciaba o regentaba la institución, como efectivamente se sustentó en los actos acusados, especialmente en los acápites transcritos. Ante la mencionada situación, el demandante debió demostrar que la labor por él desempeñada, fue eficiente y que la crisis que provocó la intervención de la entidad, fue por causa ajena a sus labores de gerente; pero, por el contrario, el “Informe Técnico de Evolución Ese III Nivel” que elaboró la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la Supersalud es manifiesto en referir que la situación deficitaria de los años 2011 a 2012 se mantuvo en el año 2013, en que estuvo de gerente el aquí demandante, así que en nada cambia la condición precaria en que estaba el hospital, y en ambos casos pueden servir de fundamento para deducir la existencia de una labor ineficiente del actor.
Según lo refiere el Consejo de Estado, el ocupar un cargo de Gerente o Director de una entidad hospitalaria implica una alta responsabilidad y ante situaciones deficitarias en cuanto al manejo de la entidad dicho funcionario debe ceder su interés particular frente al interés público, de procurar la continuidad del servicio de salud, por ello, es procedente la potestad de retiro, justificada en la ineficiente prestación de servicio, que se ve reflejada en la necesidad de intervención por parte, en este caso, de la Superintendencia Nacional de Salud.15 En este caso, se itera, se observó una condición de ineficiencia administrativa que cobija no sólo a la entidad sino a su representante legal, como se sustentó en el acto de toma de intervención forzosa administrativa sobre la ESE Hospital Federico Lleras Acosta.
Sostuvo la parte actora que la situación administrativa no fue ocasionada por el demandante, sin embargo, no acreditó tal situación, en contraposición, lo único con que se cuenta en el expediente es con los considerandos del acto administrativo contentivo de la decisión de toma de posición de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, que sí comprometen la eficiencia administrativa de los años 2013 a 2014, en que el actor estuvo dirigiendo la entidad hospitalaria en el cargo de gerente.
Igualmente, la parte actora no alegó que la decisión de retiro, que se presume expedida en aras del buen servicio, hubiese estado incursa en falsa motivación o con desviación de poder, por lo tanto, se infiere que está de acuerdo con que su gestión no fue eficiente y que las condiciones deficitarias de la entidad fueron, en parte, por el mal manejo administrativo en el que participó por algo más de un año. 15 Ibidem. 16 En esa medida, como no acreditó que la remoción del actor haya sido por motivos distintos a la buena marcha de la administración, en otros términos, por “ineficiencia administrativa”, es claro que la remisión fue justificada; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
Finalmente, conviene anotar que nuestro máximo órgano de cierre ha indicado en que los eventos de remoción de gerentes de las ESE por la toma de posesión de bienes e intervención forzosa administrativa, no es necesario adelantar procedimiento alguno para establecer la ineficiencia del funcionario pues, refiere que de los aspectos deficitarios en el funcionamiento del hospital se pude deducir lo primero16.
De acuerdo con todo lo expuesto, tuvo razón el Juez de primera instancia al concluir que el daño reclamado por el demandante no es antijurídico en razón a que sí estaba en la obligación de soportarlo porque, se insiste, la Superintendencia Nacional de Salud debió intervenir y separar al actor de su cargo antes de la finalización del periodo para el que había sido nombrado por ineficiencia administrativa, sustentada en la situación deficitaria de la entidad que estaba dirigiendo, con miras a subsanar los hechos que dieron origen a la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y a la intervención forzosa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Sumado a que el acto de separación del servicio compromete su administración en los motivos por los que se intervine la entidad.
En consecuencia, dado que no se demostró la antijuridicidad del daño no es posible proseguir con el juicio de imputación, de suerte que se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en precedencia. 2.6. Costas de segunda instancia El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011), expediente 250002325000200701365 01, Expediente No. 0740-09, Demandante: José Ernesto Paramo Alturo. 17 La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217)17, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, en los que cabe juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros.
Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto 17 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 18 que la demandada debió constituir apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada, además las agencias en derecho también está soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo la accionada, según consta en el expediente.
Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 19