73001-33-33-004-2021-00111-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida el día 20 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOAQUÍN FERNANDO RENGIFO YEPES, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le reconozcan las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: SE DECLARE LA OCURRENCIA DEL ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO, fruto del silencio administrativo por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, frente al Derecho de Petición radicado el 26 de octubre 2020 bajo la radicación No. TOL2020ER0025297, donde solicito se RECONOZCA Y PAGUE al docente JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES lo correspondiente a la SANCIÓN MORATORIA consistente en un (1) día de salario por cada día Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 de mora por el no pago oportuno en la cancelación de sus CESANTIAS PARCIALES (Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del 2006 ART. 1.2.4 y 5) y confirmado por la Sentencia de Unificación SU336 del 18 de mayo de 2017, desde el día 27 de Agosto de 2019 ( un día después del día hábil 70 de radicada la carpeta), hasta un día antes en que fue cancelada su prestación en el banco BBVA el día (12 de Julio de 2020) con una sanción moratoria de CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($41.369.580.00) equivalente a 315 días calendario de mora sobre un salario mensual de $3.939.989.00.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior DECLÁRESE LA NULIDAD DE LA OCURRENCIA DEL ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO, fruto del silencio administrativo por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, frente al Derecho de Petición radicado el 26 de octubre de 2020 bajo la radicación No. TOL2020ER0025297, donde solicito se RECONOZCA Y PAGUE al docente JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES lo correspondiente a la SANCIÓN MORATORIA consistente en un (1) día de salario por cada día de mora por el no pago oportuno de la cancelación de sus CESANTIAS PARCIALES (Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006 ART. 1. 2. 4, y 5) y confirmado por la Sentencia de Unificación SU336 del 18 de mayo de 2017, desde el día 27 de agosto de 2019 (un día después del día hábil 70 de radicada la carpeta) hasta un día antes en que fue cancelada la prestación en el banco BBVA el día (12 de julio de 2020) con una sanción moratoria de CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS MICTE ($41.369.580.00) equivalente a 315 días calendario de mora, sobre un salario mensual de $3.939.989.00.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1. Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO AL DERECHO se CONDENE a los demandados LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, representado legalmente por la señora Ministra MARIA VICTORIA ANGULO o por quien haga sus veces o lo represente al momento de su notificación - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - REGIONAL TOLIMA, representado legalmente por el señor ISMAEL ENRIQUE BARRERA o por quien haga sus veces o lo represente al momento de su notificación - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, representado legalmente por el señor JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS o por quien haga sus veces o lo represente al momento de su notificación a RECONOCER Y PAGAR EL VALOR SANCIÓN MORATORIA (un día de salario por cada día de mora, según la Ley 1071 del 2006), desde el día 27 de Agosto de 2019 (un día después del día hábil 70 de radicada la carpeta) hasta el 12 de Julio de 2020 (un día antes en que se realizó el pago), por la suma de $41.369.580.00, correspondiente a 315 días calendario de mora $131.332 oo un día salario X 315 días) que le corresponde al demandante Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 por la demora en el pago de sus cesantías parciales, reconocida mediante la Resolución No. 1252 del 12 de Marzo de 2020. 2.

CONDENAR A LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - REGIONAL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA a realizar EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS AJUSTES DE VALOR a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 195 del C.P.A.CA., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 3.

CONDENAR en costas a la parte demandada 4. Que se me reconozca personería de conformidad con el poder adjunto.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS PRIMERO: Mi representado el señor JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES, en su calidad de docente del Departamento del Tolima, y por tener derecho a ello solicitó al Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima - Departamento del Tolima-Secretaría de Educación, el día 13 de Mayo de 2019, el reconocimiento y pago de las CESANTÍAS PARCIALES que le corresponde por sus servicios prestados como DOCENTE de vinculación NACIONALIZADO SITUACIÓN FISCAL de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SEDE INMACULADA CONCEPCIÓN del Municipio de Líbano Tolima.

SEGUNDO: El Departamento del Tolima a través de la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, mediante Resolución N° 1252 del 12 de Marzo de 2020, reconoció y ordenó pagar las cesantías PARCIALES al señor JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES, la suma de $83.287.191, la cual sería pagada a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., razón por la cual a mi poderdante se le notificó el día 16 de Marzo de 2020, donde en su ARTICULO PRIMERO:

RESUELVE

Reconocer a JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES identificado con C.C. No. 14.221.772 la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/TE $165.866. 991.oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONALIZADO SITUADO FISCAL.

Igualmente, se estipuló en la mencionada Resolución Quien liquidó y reconoció PAGAR la CESANTIAS PARCIALES a mi poderdante fue el Dr. JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS SECRETARIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y el Dr ISMAEL ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS Profesional Universitario Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no haciéndose efectivo el pago del valor de la Cesantía Parcial a través de la Fiduciaria la PREVISORA S. A. dentro del término establecido en la Ley 1071 del 2006.

TERCERO: El día 13 de Julio de 2020, le fueron canceladas las cesantías Parciales al señor JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES, a través del BBVA conforme al certificado de pago que se anexa.

CUARTO: Al observarse el actor solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 13 de mayo de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el día 26 de agosto de 2019, su pago se produjo el 12 de Julio de 2020, por lo que transcurrieron más de 315 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías.

De acuerdo a lo dicho por la Ley 1071 del 2006, ustedes contaban con 70 días hábiles a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud de la prestación social de mi mandante para que expidieran la resolución correspondiente del reconocimiento, quedara ejecutoriada y pagaran la prestación social. Es decir, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la prestación social de mi mandante, se debió expedir el Acto Administrativo donde reconociera la prestación social solicitada dentro de los 05 días hábiles siguientes quedaba en firme el Acto Administrativo y 45 días hábiles siguientes a partir de la cual quedará en firme el Acto Administrativo tenían ustedes para cancelar lo reconocido.

QUINTO: El día 26 de octubre de 2020 radiqué ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Regional Tolima derecho de petición con radicación No. TOL2020ER025297, mediante el cual solicité el pago de LA SANCIÓN MORATORIA por la demora en el pago de las CESANTÍAS PARCIALES de mi poderdante.

SEXTO: Ante el silencio administrativo al Derecho de petición radicado No. TOL2020ER025297 se procede a presentar la solicitud de conciliación Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Ibagué para agotar el trámite de procedibilidad.

SEPTIMO: El día 11 de junio de 2021 se realizó LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DONDE SE DECLARÓ FALLIDA ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, ante la fata de ánimo conciliatorio por parte de la convocada”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1.

La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que, no es procedente la condena al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora, toda vez que no es la entidad responsable de la sanción mora de conformidad con el art. 57 de la Ley 1955 de 2019, causada del 01 de enero de 2020 la 29 de marzo de 2020 y adicional, que el FOMAG ya cumplió con la obligación del pago de la sanción mora que le atribuye la ley.

Explicó que, la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción mora causada durante periodo del 01 de enero de 2020 al 29 de marzo de 2020, es de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibague – Tolima, de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019; citando extractos del mismo. Así mismo, realizó un recuento normativo y jurisprudencial frente al tema del pago de la sanción moratoria, citando la ley 1071 de 2006, el Decreto 1272 de 2018, el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 962de 2005.

Igualmente, se refirió a la obligación de los entes territoriales frente al pago de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías, a la luz de la ley 1955 de 2019. Finalmente, propuso como excepciones: responsabilidad del ente territorial; ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio para el pago de la sanción moratoria; inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación prejudicial; detrimento patrimonial del estado y cobro de lo no debido – excepción de pago.

Departamento del Tolima2 1 Ver Documento No. Contestación Demanda FOMAG de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 2 Ver Documento No. 015 Contestación Demanda Departamento de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 El apoderado judicial del Departamento del Tolima, presentó contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte accionante.

Como fundamento de lo anterior, realizó un análisis de las normas que rigen el trámite para el reconocimiento de las cesantías de los docentes sostiene que esa entidad territorial no es quien debe responder por lo que eventualmente se llegara a determinar en concepto de restablecimiento del derecho pues es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de cancelar la prestación objeto de debate, dentro de un trámite en el que la Secretaría de Educación solo es una entidad intermediaria encargada de desarrollar unas actividades en representación de la entidad del nivel nacional, reiterando que no es la llamada a responder por lo pretendido en el sub lite.

Finalmente, propuso como excepciones: inexistencia de responsabilidad del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 20223, accedió a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda y, en consecuencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO frente a la petición presentada por el demandante, señor JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES, el día 26 de octubre de 2020, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si aún no lo ha hecho, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 27 de agosto de 2019 y hasta el 13 de julio de 2020, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el demandante para la anualidad de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Ver Documento No. 064 Sentencia Sanción Mora ibidem.

CUARTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

QUINTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.

SEXTO: CONDENAR en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por las razones expuestas con antelación, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte accionante, la suma de $1.654.000.oo. Por Secretaría, liquídense. (…)” Como sustento de su decisión, expresó lo siguiente: “De lo probado en el proceso 1.

El 13 de mayo de 2019 con radicado 2019-CES-743891 y SAC 2019PQR12419, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales en su condición de docente adscrito a la planta de personal del Departamento del Tolima. 2. Mediante Resolución No. 1252 del 12 de marzo de 2020 se reconoció la suma de $165.866.991 por concepto de liquidación parcial de cesantías, de los cuales se descontó la suma de $82.579.800, siendo pagada finalmente la suma de $83.287.191. 3.

El día 14 de julio de 2020 se pusieron a disposición del demandante, a través de la entidad financiera respectiva, los recursos correspondientes al valor de las cesantías reconocidas. 4. El 26 de octubre de 2020 el demandante, actuando a través de apoderado judicial, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que hace alusión la Ley 1071 de 2006, petición que fue negada, mediante el acto ficto demandado.

De la configuración del silencio administrativo negativo De lo expuesto precedentemente, está claro que el demandante presentó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 26 de octubre de 2020 derecho de petición dirigido al Fondo Nacional Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el no pago oportuno de las cesantías parciales que le fueran reconocidas, sin que se evidencie en el cartulario respuesta de la entidad a tal solicitud.

De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada, sin embargo, no lo hizo así. Según lo dispuesto en el artículo 83 ibidem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que la misma es negativa.

Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora, se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo. Definido lo anterior, procede el Despacho a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada.

De los fundamentos fácticos expuestos en precedencia se desprende, que la Resolución de reconocimiento de cesantías fue proferida cuando habían transcurrido diez (10) meses desde la fecha de presentación de la solicitud, por lo cual, se configura en el presente asunto la segunda de las hipótesis señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación que se citó en precedencia, según la cual, cuando exista acto administrativo extemporáneo, esto es, que sea proferido después de 15 días de presentada la solicitud, el término de notificación no se tiene en cuenta para el computo del término de pago y deberán contabilizarse 10 días de ejecutoria del acto administrativo después de cumplidos los 15 días previstos para la expedición del acto, posteriormente deberán contabilizarse 45 días correspondientes al término señalado para el pago de la prestación en la Ley 1071 de 2006 y en consecuencia, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento.

(…) De lo anterior se desprende que se causó un período de mora desde el 27 de agosto del 2019, hasta el 13 de julio de 2020, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora puso a disposición del demandante el valor de las cesantías parciales, generándose un retardo de 322 días. La mora reconocida en la presente decisión corresponde al periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha en que se debió pagar el dinero correspondiente al reconocimiento de las cesantías solicitadas y la fecha en que la entidad pagadora – FIDUPREVISORA S.A., programó el pago de los dineros reconocidos.

Finalmente es del caso reiterar que la fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019, corresponde al 25 de mayo de 2019 y que el trámite de solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía solicitada por el accionante, inició por petición de aquel en data 13 de mayo de 2019. Siendo ello así, debemos concordar en que el trámite inició bajo la égida del Decreto 1272 de 2018 y su estudio debió culminar de acuerdo con lo establecido en esa disposición sin que sea aplicable lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019.

Por tanto, en criterio del Despacho, el pago de la sanción moratoria causada debe ser cancelado con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aunado a lo anterior, es del caso indicar que el despacho venía denegando el reconocimiento a la indexación solicitada, por cuanto la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral en estricto sentido sino de una penalidad contra el empleador dada su negligencia en el pago de los auxilios de cesantías parciales o definitivos por lo que según lo ha indicado nuestro órgano de cierre, “no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.

No obstante, en reciente jurisprudencia, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, aclaró la expresión contenida en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en el apartado 191 que indicó: “Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA…”.

Así, afirmó el Alto Tribunal que la interpretación que mejor se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

En consecuencia, y acogiendo dicha posición, el despacho reconocerá la indexación solicitada, desde el momento en que cesa la causación de la sanción moratoria y hasta el momento de ejecutoria de la presente providencia. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 8.

PRESCRIPCIÓN (…) De conformidad entonces con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la prescripción será de tres años, contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible y el simple reclamo escrito de trabajado recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual. Así las cosas, trayendo los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos en precedencia al campo de lo acontecido en el sub judice, se tiene que la sanción moratoria empezó a correr el día 27 de agosto de 2019 y el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria el día 26 de octubre de 2020, interrumpiendo así la prescripción trienal de derechos y como la demanda fue presentada el día 18 de junio de 2021, se tiene que en el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de suma alguna”.

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del FOMAG, presentó recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia, señalando que, en el sub judice, se presenta inexistencia de la obligación, en razón de la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, pues a su juicio, fue clarísima la intención del legislador de evitar que el patrimonio autónomo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.

Así mismo, explicó que, si bien es cierto la parte demandante presentó la solicitud para reconocimiento y pago de cesantías el 13 de mayo de 2019, el ente territorial emite el acto administrativo el 12/03/2020, se coloca a disposición el dinero el 14/07/2020. Resaltó que, el ente territorial emite el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido.

Agregó que, la entidad que representa, mediante acto administrativo N° VADMSXM125 del 12/03/2020 realiza el pago de la sanción por mora, por vía administrativa el 06/06/2022, por un valor de $16.594.620, adjuntando pantallazo de dicha operación. 4 Ver Documento No. 066 Recurso Apelación FOMAG ibidem. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 En tal sentido, adujo que, su representada no puede cancelar nuevamente una prestación que ya fue cancelada, teniendo en cuenta que se estaría incurriendo en detrimento al erario público.

De otra parte, reiteró que, la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales tal como establece la Ley 1955 del 2019. Consecuente a lo anterior, la mora se generó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, que en atención al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales, consecuentemente el FOMAG no es responsable por el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora docente causada con posterioridad al 01 de enero del 2020.

Continuó explicando la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación y/o actualización, precisando que, lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto pues, en ultimas, implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mencionada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.

A su vez, manifestó que, por fuera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional de Colombia y la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación laboral, han mantenido la férrea y coherente línea de que la indexación NO es Compatible con la sanción moratoria; procediendo a referenciar un extracto de la sentencia del 20 de mayo de 1992 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias T- 260 de 1994 y T- 102 de 1995 de la Corte Constitucional y la SU del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado.

De acuerdo a lo anterior, afirmó que, la sentencia de primera instancia debe limitarse a condenar al pago de la sanción moratoria a favor del docente, no proceder a reconocer indexación alguna en contra del Fondo, toda vez que esta, la indexación, es incompatible con la penalidad exigida. Al ser una penalidad derivada de una negligencia, no goza de la indexación cuyo espíritu es proteger la remuneración del trabajador de verse disminuida por el trascurso del tiempo.

Igualmente, afirmó que, el Consejo de Estado ha señalado de manera pacífica que la condena en costas no es objetiva, y en tal sentido se debe desvirtuar la buena fe de la entidad. Así las cosas, expresó que, el A Quo no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe.

Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. Por lo anteriormente anotado, explicó que, su representada cumplió con el cumplimiento del pago de la sanción por mora, por lo que debe ser desvinculada del presente proceso.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 01 de diciembre de 20225, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, se indicó que se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021. 5 Ver Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial del FOMAG.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer en primer lugar, si se encuentra acreditado el pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, a la parte demandante y se deben negar las pretensiones de la demanda. En caso contrario, en segundo lugar, se analizará si hay lugar a revocar la indexación, al ser incompatible con la sanción moratoria, como lo sostiene la parte recurrente.

En tercer lugar, se analizará la procedencia de revocar la condena en costas de primera instancia, como lo solicita el apoderado judicial del FOMAG. MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20186, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.

Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.9 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de 9 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación10, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem12, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 12 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto.

Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional13 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.

CASO CONCRETO Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por la demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Solicitud reconocimiento cesantías parciales 13 de mayo de 201914 13 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 14 Ver fl 7 del Documento No. 003 Escrito de Demanda de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 Resolución reconocimiento de cesantías parciales 12 de marzo de 202015 Pago cesantías parciales 14 de julio de 202016 Como se expuso, la entidad contaba únicamente con quince (15) días hábiles para expedir la resolución que reconocía las cesantías de la parte demandante, existiendo negligencia de la demandada para proferir el acto administrativo dentro del tiempo previsto en la ley, habiéndolo hecho luego de haber transcurrido diez (10) meses desde la presentación de la solicitud.

Así las cosas, y de acuerdo con los recientes pronunciamientos de nuestro Máximo Órgano de Cierre se ha determinado que si bien es cierto que los docentes ostentan un régimen especial, esto no es óbice para que se incumplan los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 para reconocer y pagar sus cesantías, ya sean definitivas o parciales, y dado el caso que no se hiciera dentro del término establecido, como ocurrió en el sub examine, se pague la sanción por mora a que hubiere lugar.

En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 201117, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Conforme a lo anterior, y luego de revisarse los elementos materiales probatorios incorporados al expediente, se advierte que, en efecto, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incurrió en mora frente al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, toda vez que la entidad disponía hasta el 04 de junio de 2019, para su expedición y posteriormente, contaba hasta el 26 de agosto de 2019, para proceder a materializar el pago de la prestación social solicitada por el demandante, lo 15 Ver Fls. 43 a 45 ibidem. 16 Ver Fl. 47 del Documento No. 003 Escrito Demanda y 054 Pago de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 17 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 cual realizó el 14 de julio de 2020 tal y como se aprecia en el certificado de pago.

Bajo estas circunstancias, se concluye que el periodo a reconocer de pago de sanción moratoria será desde el 27 de agosto de 2019 al 13 de julio de 2020, es decir, por 322 días, como lo indicó el juez de primera instancia. Ahora bien, dentro del recurso de apelación, la entidad accionada aduce que el FOMAG, mediante acto administrativo N° VADMSXM125 del 12/03/2020 realiza el pago de la sanción por mora, por vía administrativa, por el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2019, es decir, por 127 días, por un valor de $16.594.620, lo cual se materializó el día 06 de junio de 2022.

Al respecto, debe indicarse que el periodo señalado por la entidad, no corresponden a los mismos días que se ordenan reconocer en la sentencia de primera instancia y confirmados ahora por esta Corporación. Adicional a ello, si bien se indica en el recurso que se adjunta certificado de pago de la sanción moratoria expedido por la Fiduprevisora S.A., lo cierto es que del mismo no se puede corroborar la materialización del presunto pago.

Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 Ahora bien, en gracia de discusión, si la entidad ha realizado pagos parciales o totales al demandante, en su momento deberá realizar la correspondiente aplicación. No obstante, dentro de este medio de control, no obra la prueba que genere el convencimiento del cumplimiento de lo ordenado por la sanción moratoria a que se ha hecho alusión a lo largo de esta providencia. De otra parte, frente al argumento que expone el apoderado judicial del FOMAG, que la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales, tal como establece la Ley 1955 del 2019; estima el Tribunal que no resulta procedente tal afirmación. Lo anterior, teniendo en cuenta que, la ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, si bien determinó que, las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales, les corresponde expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.

Así mismo, estableció la responsabilidad de los entes territoriales cuando se realice el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas por el incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud que debe hacer la respectiva Secretaría al Fondo respectivo; lo Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 cierto es, que ello empezó aplicar a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, es decir, el 25 de mayo de 2019.

Por tal razón, como quiera que la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales fue presentada por la parte demandante el 13 de mayo de 2019, no resulta aplicable al presente caso la ley 1955 de 2019, por ende, al haberse generado mora tanto en la expedición del acto administrativo como en el pago de las mismas, es claro que, le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, realizar el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reclamadas por el señor Joaquín Rengifo.

Aclarado este punto, se procederá a realizar el estudio del segundo problema jurídico, que consiste en determinar si hay lugar a revocar la indexación, al ser incompatible con la sanción moratoria, como lo sostiene la parte recurrente. 2. De la Indexación de la Sanción Moratoria En lo que respecta a indexación de la sanción moratoria, encuentra el Tribunal que la solicitud de la entidad accionada no tiene vocación de prosperidad, en virtud, a que el Consejo de Estado en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.

No. 68001-23-33- 000-2016-00406-01 (1728-2018), aclaró que, aun cuando en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que, dicho planteamiento debía ser entendido, en el sentido que, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 Sobre el particular, explicó el Alto Tribunal de Cierre, lo siguiente: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que, tal y como lo consideró el Juez de Conocimiento, en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria – 15 de julio de 2020-, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; como en efecto se realizó en el Numeral Tercero de la sentencia objeto de recurso.

Finalmente, la Sala analizará el tercer problema jurídico concerniente a la procedencia de revocar la condena en costas de primera instancia, como lo solicita el apoderado judicial del FOMAG.

3. DE LA CONDENA EN COSTAS El apoderado judicial del FOMAG, dentro de su recurso de apelación solicita que se revoque la condena en costas impuesta por el A-Quo, al considerar que solamente hay lugar a su imposición cuando aparecen comprobadas que se causaron en el proceso. En relación con lo señalado, y de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.

La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 26 6.

Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.

En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En primera instancia, se indicó que se fijaba como agencias en derecho el 4% de lo pretendido - $1’654.000-, atendiendo las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.

Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.

Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: Expediente: 73001-33-33-004-2021-00111-01 No. Interno: 923-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOAQUIN FERNANDO RENGIFO YEPES Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 27 “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.

Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el 4% de lo pretendido, es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia-, observándose entonces, que el A-Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues la procedencia de las mismas, queda a disposición del juez, como ocurrió en el sub judice, al ser una facultad potestativa, debiendo examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación, máxime, cuando está dentro de los límites plasmados por la norma.

En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia del 20 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA Atendiendo que, se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, conforme al artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al FOMAG, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado