15238333300220170013701 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO – Falla del servicio como régimen aplicable al caso concreto. La responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, en virtud del cual será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes, fundamentados en la existencia del daño antijurídico, y de la imputación del mismo a la Administración. El daño antijurídico consiste, en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, de manera que éste impone el deber de indemnizar el consecuente menoscabo con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo referente a la imputación se concibe como la atribución del daño; en consecuencia, supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar, determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad.

En el presente caso, aduce la parte actora, que se presentó una falla del servicio, materializada en la omisión en la que incurrieron las entidades demandadas y los titulares mineros ante la presunta falta de supervisión, previsibilidad y control sobre la acumulación de gases que presentada la mina de carbón ubicada en la vereda Whaita del municipio de Socha, donde una inhalación sobre aguda de monóxido de carbono en hechos ocurridos el 19 de enero de 2015, produjo la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas (q.e.p.d.).

Acerca del régimen de responsabilidad aplicable en casos como el presente, en donde se pretende endilgar a la Administración responsabilidad por omisión en el cumplimiento de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que debe estudiarse bajo el título de imputación de falla en el servicio, debiéndose efectuar el contraste entre el contenido obligacional fijado y el grado de incumplimiento del mismo: (…).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que en los casos en que se invoca la falla del servicio por omisión en el cumplimiento de un deber legal, con el fin de determinar la responsabilidad de la entidad, el análisis debe realizarse atendiendo a las específicas condiciones de exigibilidad a la misma, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado: (…) Se colige de lo expuesto, que, para endilgar una falla en el servicio se requiere demostrar que el comportamiento de la administración es anómalo, tardío, irregular u omisivo frente a las obligaciones legales concretas, así como la existencia del daño y adicionalmente, una relación de causalidad que ubique al referido perjuicio como consecuencia directa y cierta de la falla.

Como lo ha mencionado esta Sala en varias ocasiones, para que exista responsabilidad se requiere la ocurrencia de un daño que afecte la integridad física, moral o patrimonial de una persona, la actuación de un sujeto, y la existencia de un nexo causal que permita imputar, es decir, atribuir el daño a la conducta del sujeto, en el caso, la Administración. La Sala al darle interpretación al recurso de apelación incoado por la parte demandante, considera que el estudio del caso debe atender la falla en el servicio por omisión, como consecuencia de actividades que desarrollan terceros, y así en el sub lite, verificará las funciones y deberes de cada una de las demandadas relacionadas con el principio de legalidad de la actividad minera y de acuerdo a la valoración de las pruebas allegadas determinará si el daño alegado es imputable en los términos referidos por la parte demandante.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD MINERA - Marco constitucional y legal. El Constituyente de 1991, eligió un sistema de economía social de mercado, según el cual, la dirección de la misma corresponde al Estado, a quien le compete intervenir a fin de evitar o corregir las denominadas fallas del mercado, garantizar el pleno empleo de las fuerzas económicas, preservar la libre competencia de quienes concurren al mercado, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, etc, de acuerdo a los postulados vertidos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

En este contexto, debe decirse que el referente constitucional del artículo 333, dirigido a garantizar la libertad de empresa e iniciativa económica, vinculado estrechamente con la protección y garantía del derecho a la propiedad y el libre desarrollo de la personalidad, supone, para los particulares, la libertad de emprender cualquier tipo de actividad comercial y/o empresarial, de manera libre y autónoma; advirtiendo que este derecho, como todos los demás de raigambre constitucional y legal, puede ser limitado por el Estado, en ejercicio de la cláusula competencial habilitante del mismo artículo, al señalar que "la ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.".

Por lo tanto, la intervención del Estado, en la economía de la actividad minera, reviste un carácter restrictivo, razón por la cual, la regla general, como se explicó, consiste en la garantía de la libertad de empresa e iniciativa privada, cuestión que se entiende claramente cuando se verifica el inciso primero del artículo 333, ya mencionado, que dispone: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos precios ni requisitos, sin autorización de la ley." Es por tal razón que la economía social de mercado, establecida en la Constitución de 1991, supone, para el particular un derecho general de libertad, entendido como “una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio”, mientras que para el Estado, como es característico en el marco del Estado de Derecho, opera una limitante jurídica en su actuación, por vía del concepto jurídico de competencia, razón por la cual sólo podrá intervenir en el decurso de un actividad económica, cuando así lo disponga una ley para tal efecto, cuestión que quiere decir, adicionalmente, que se trata de un asunto revestido con reserva de ley.

Dicho en otras palabras, el derecho de libertad de empresa implica la asunción de una posición jurídica concreta susceptible de modulaciones por cuenta del Estado pero, a su vez, revestida de un amparo administrativo y judicial a fin de defenderlo de intromisiones injustificadas (en tanto que no exista disposiciones legislativas que avale ello) o desproporcionadas (atentatorias del núcleo esencial del derecho de libertad).

En lo que respecta a la actividad de exploración y explotación minera, vale decir que la intervención del Estado, en este campo económico se encuentra razonablemente justificada en términos constitucionales dada la necesidad de modular cuestiones como son el deber de garantizar un medio ambiente sano, fomentar el desarrollo de la actividad a fin de responder a las demandas del sector y que el Estado es el titular del subsuelo al tenor del artículo 332 constitucional, lo que redunda, en una exploración y explotación racional de los recursos naturales; objetivos estos materializados a partir de la creación de instrumentos jurídicos particulares como son la suscripción de contratos de concesión entre el Estado y particulares, dotados de requisitos y exigencias particulares que persiguen realizar los cometidos constitucionales mencionados y la prevalencia del interés general.

El Decreto 4131 del 3 de noviembre del 2011, cambió la naturaleza de Ingeominas de un establecimiento público a Instituto Científico y Técnico y denominación a Servicio Geológico Colombiano, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energía e integrante del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación - SNCTI.

Mediante el Decreto 4134 del 3 de noviembre del 2011, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por los literales e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 el Presidente de la República creó la Agencia Nacional de Minería como un ente estatal del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, y adicionalmente estableció sus funciones de la siguiente manera: (…).

ALCALDES MUNICIPALES - Funciones en desarrollo de la actividad minera. En lo que respecta a las funciones en materia minera que corresponde a los alcaldes de los municipios, el artículo 164 de la Ley 685 del 2001 dispone: (…). Según lo precedente el control por parte de los alcaldes, de oficio o a petición de cualquier persona, se ejerce únicamente respecto de la minería sin título inscrito en el Registro Minero Nacional.

En síntesis, la autoridad minera de la que se encuentra facultada la Agencia Nacional de Minería, recae sobre minas que ostenten vigente su título minero, esto es, minería lícita según lo indicó dicha entidad en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación, mientras que los alcaldes de los municipios deben, de manera oficiosa o por solicitud, ejercer el control de la actividad minera que no se encuentre en el Registro Minero Nacional.

En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Ministerio de Minas y Energía, es la autoridad minera y quien formula y adopta las políticas dirigidas al aprovechamiento sostenible de los recursos mineros y energéticos para contribuir al desarrollo económico y social del país, de ahí que la entidad ejecutora sea la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA, quien está encargada de inspeccionar y controlar la actividad minera legal y los Alcaldes Municipales el control y vigilancia cuando la actividad se desarrolle de manera ilegal.

CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES – Funciones en la actividad minera y licencias ambientales. Destaca la Sala que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ, es un ente corporativo de carácter público, creado por la ley, dotado de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio y personería jurídica, encargado de administrar dentro del área de su jurisdicción el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible.

De igual manera, se tiene que son funciones de CORPOBOYACA, según lo establece el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, las siguientes: (…) Así mismo, las corporaciones autónomas regionales de acuerdo con la Ley 1333 de 21 de julio de 2009, así como lo es el Estado, son titulares de la potestad sancionatoria en materia ambiental. Las obligaciones del Estado en materia ambiental cobran especial relevancia cuando se encuentra involucrada la explotación de un recurso natural no renovable, por el impacto que ello puede causar en caso de no adoptarse todas las medidas preventivas para lograr su protección o reducir los riesgos.

Precisamente, el numeral 2° del artículo 2° del Decreto 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, consagró que en consideración a que el ambiente es patrimonio común de la humanidad, el objetivo de la regulación ambiental radica entre otros, en prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables.

En el mismo sentido, la Ley 99 de 1993, por la cual se reordenó el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente, en el artículo 1°, numerales 6° y 11°, indicó que la política ambiental se fundamentaría entre otros principios generales, en el fomento de la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales, así como en los estudios de impacto ambiental como instrumentos básicos para la toma de decisiones respecto de actividades que afecten el medio ambiente.

(…). Con el objeto de garantizar la vigencia de este principio de prevención, el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, consagró como obligatoria la Licencia Ambiental para la ejecución de obras o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir el deterioro grave del medio ambiente, que incluye sin lugar a dudas la actividad minera, así como introducir modificaciones considerables o notorias en el paisaje.

Esa decisión de la administración debe incluir obligaciones, así como condiciones al beneficiario de la misma a fin de prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto. Para la expedición de la licencia ambiental, se exige la realización de un estudio de impacto ambiental como instrumento del principio de “prevención ambiental” que permite definir las medidas de “prevención, corrección, compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad.” (Art. 22 Decreto 1753 de 1994).

En efecto, el mismo otorga elementos que permiten describir, así como caracterizar el medio físico del lugar donde se realizarán las obras, los impactos y los planes que se formularán al respecto para proteger el medio ambiente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO – Inexistencia de falla del servicio en el caso concreto por muerte de trabajador de mina legal de carbón, ocurrido por su culpa exclusiva.

Por lo anterior, entra la Sala entonces a determinar si en el presente asunto se presentó una falla en el servicio por omisión con ocasión de la obligación de fiscalización y vigilancia de la autoridad minera demandada. De la valoración probatoria relacionada con las funciones y deberes de cada una de las demandadas, encuentra la Sala que contrario a lo afirmado por la parte demandante, los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVAS (Q.E.P.D.), sucedieron en el lugar del registro minero No. 01-085096, correspondiente a una mina de carbón ubicada en la vereda Whaita del Municipio de Socha, que, para el 19 de enero de 2015, contaba con título minero vigente a favor de los señores José Del Carmen Sánchez Porras, Pompilio Araque García, Luis Ramiro Parada, Pedro José Araque García y Luciano Gómez Ángel, es decir la actividad de minería estaba siendo ejercida en el marco de la legalidad.

Aunado a lo anterior, la Sala corrobora que la Agencia Nacional de Minería, certificó que, para el momento de los hechos, la mina contaba con título minero vigente, de lo cual se colige que los titulares estaban autorizados para ejercer actividades mineras de exploración y explotación de minerales en dicha área concesionada, según se corrobora de los certificados registro minero.

Además, dicha entidad constató que en relación al sistema de gestión en seguridad social y salud en el trabajo poseía: reglamento de higiene y seguridad industrial, programa de salud ocupacional vigente y en ejecución, comité paritario de salud ocupacional, reglamento interno de trabajo, estadística de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y afiliación a la ARL Positiva.

También sistema de ventilación mecanizada – auxiliar (Ventilador en bocamina de 5 HP), así como ducto plástico de 8”. Aunado a ello acreditó que la mina poseía un ventilador de 5HP a 220V, un malacarro motor pincher 290, una electrobomba de 10 HP a 220V con manguera de 1 ½”, multidetector de 4 gases con calibración vigente y un malacarro pincher 290.

En conclusión, la mina ubicada dentro del Contrato de Explotación Minera No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996, en la que ocurrió la muerte del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), el día 19 de enero de 2015, no era ilegal. En ese orden de ideas y recordando que la facultad de los municipios se encuentra limitada a la minería ilegal y en el asunto sub examine se concluye que la ejercida dentro del Contrato de Explotación Minera No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996, era legal, es evidente que el municipio de Socha no incumplió ninguno de sus deberes y funciones legalmente instituidas.

En lo que tiene que ver con la Agencia Nacional de Minería, la Sala considera que dados sus atributos como autoridad minera y su función concerniente a la seguridad en aquellas actividades que cuenten con el título minero vigente, dicho ente no omitió su deber legal de velar por la seguridad de los trabajadores que laboraban en la mina donde ocurrió la muerte del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), ya que como se demostró en los informes de visitas previas y la realizada con posterioridad, la actividad minera ejercida por los titulares, cumplían con las especificaciones de funcionamiento.

Según lo precedente la Agencia Nacional de Minería, también atendió su deber legal al permitir que una mina funcionara con el debido control de seguridad y prevención que debía ejercer, situación que conlleva a la confirmación en ese punto de lo resuelto por la a-quo, y por lo tanto no existe prosperidad en la declaración de su responsabilidad al no haberse demostrado la falla en el servicio alegada por la parte demandante.

En pocas palabras, la Agencia Nacional de Minería no incurrió en una falla del servicio por cuanto su deber de vigilancia y autoridad impone asumir respecto de las minas que bajo un título minero se encuentran en funcionamiento legal, tomando de forma oportuna, esto es, previamente a la ocurrencia de los hechos objeto del proceso, las decisiones tendientes al control y vigilancia de la actividad minera legal.

De acuerdo con el acervo probatorio recopilado en el presente asunto, se puede inferir que la imputación planteada en la demanda no cuenta con respaldo probatorio, desde el cual, sea factible construir una falla u omisión del servicio, por parte de las entidades demandadas. Para la Sala, está más que acreditado que en lo corrido del año 2013, es decir previo al deceso del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), la autoridad minera realizó, seguimiento y control a las obligaciones contraídas por el titular minero, concretados con la emisión de los conceptos técnicos realizados por la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del Servicio Geológico Colombiano al contrato en atención a la concesión No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996 en los cuales se evaluaron las obligaciones contractuales, entre otras cosas, formato básico minero, programa de trabajo y obras.

Por consiguiente, es de memorar que la hoy víctima directa no era persona extraña a la actividad minera legal, y si bien los demandantes reprochan la omisión de las entidades demandadas por exponer en peligro la vida e integridad del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), quien laboraba en la explotación minera en el sector tantas veces mencionado, no se puede desconocer que la víctima, era uno de los numerosos trabajadores que se beneficiaban de la explotación legal y quien se expuso a los riesgos que esa actividad genera.

De otra parte, se comprobó que la mina donde acaeció el deceso del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), además de contar con el respectivo título minero, también tenía la respectiva licencia ambiental que le fue otorgada para la explotación carbonífera de la mina denominada “El Diamante”, localizada en la vereda de Whaita, jurisdicción del Municipio de Socha, licencia ambiental cuya vigencia se sujetó al tiempo de duración del proyecto minero y a su vez demandaba del titular minero tener en cuenta las normas sobre higiene y seguridad de las labores mineras establecidas en el Decreto 1335 de 1987, de forma que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, CORPOBOYACÁ, efectuó control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración y explotación sobre el referido título minero.

Efectivamente, se tiene que con posterioridad a cuando CORPOBOYACÁ expidió la respectiva licencia ambiental, esta entidad realizó visitas de control y seguimiento ambiental dentro del expediente OOLA-0048/96, de ahí que existan recomendaciones y requerimientos a los respectivos titulares mineros. (…). De las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que los titulares mineros, en especial el señor Pedro José Araque García, empleador de Edilberto Rincón Cuevas (q.e.p.d.) cumplió con sus obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, además adoptó las medidas y dispuso del personal y de los medios materiales necesarios para preservar la vida e integridad de las personas vinculadas a la empresa, de conformidad con las normas vigentes sobre seguridad, higiene y salud ocupacional.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Configuración en el caso concreto Debe indicarse que el análisis de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, para que tenga efectos liberadores de responsabilidad, según ha señalado el Consejo de Estado, debe indicar que la conducta de la víctima fue la que llevó a la ocurrencia del daño. (…).

Así entonces, al realizar el análisis causal dentro del caso sometido a debate, tenemos que la víctima para la fecha de los hechos se encontraba al interior de la mina, luego de cumplida su jornada laboral, lo anterior sin tener en cuenta, como bien lo dijo el a quo, sin ningún tipo de precaución, pese a que había recibido capacitaciones y conocía los riesgos de su proceder.

Así que esta Sala encuentra, que el deceso del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), se presentó en ejercicio de la actividad minería conocida como una actividad peligrosa y que estaba siendo ejercido en un terreno que contaba con el título minero legal vigente No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996 y las licencias ambientales correspondientes y vigilancia e inspección previa a la ocurrencia del fatídico hecho que no puede ser imputable a ninguna de las demandadas.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Sala de Decisión No. 2 Tunja, 28 de junio de 2023 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 24 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama que declaró probada la causal de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Los señores Sandra Johana Gutiérrez Llanos, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Johan Sneider Rincón Gutiérrez; María Rosalba Cuevas de Rincón, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Feider David Rincón Cuevas; Moisés Rincón Fuentes; María Gloria Rincón Cuevas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Carlos Julián y Carol Lizet Bello Rincón;

José Mario Rincón Cuevas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas Carol Dayana y Angela Sofía Rincón Arismendy y María Eduvina Rincón Cuevas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Nardy Seneidy, Frady Davian y Nayda Yoely Hormaza Rincón mediante apoderado judicial instauraron demanda de reparación directa contra la Agencia Nacional de Minería, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ, el Departamento de Boyacá, el Municipio de Socha y los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Duran, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare que la Agencia Nacional de Minería, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, el Departamento de Boyacá, el Municipio de Socha y los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Duran son administrativa, conjunta y solidariamente responsables por la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas ocurrida el 19 de enero de 2015 al interior de una mina de carbón. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas en forma conjunta y solidaria a pagar en su favor la indemnización por perjuicios materiales y morales, tal como a continuación se relacionan: PERJUICIOS MATERIALES: -Daño emergente: La suma de cuatro millones de pesos ($4´000.000). -Lucro cesante consolidado: La suma de cincuenta y cinco millones seiscientos noventa y tres mil novecientos setenta y seis mil pesos ($55´693.976) contados desde el fallecimiento del señor Edilberto Rincón Cuevas ocurrido el 19 de enero de 2015 a la fecha de presentación de la demanda (30,02 meses), teniendo en cuenta el último salario devengado por este, como piquero de una mina de carbón ($1´727.500).

PERJUICIOS MORALES: Tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo que se determine dentro del proceso y a favor de cada uno de los demandantes. Asimismo, pidieron los demandantes, que se ordene a las entidades demandadas a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos a que se refiere la Ley 1437 de 2011. II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Indica la demanda que el señor Edilberto Rincón Cuevas falleció el día 19 de enero de 2015 en el sector o vereda Whaita del municipio de Socha. Cuenta además que el señor Edilberto Rincón Cuevas era padre de Johan Sneider Rincón Gutiérrez, era hijo de María Rosalba Cuevas de Rincón y Moisés Rincón Fuentes, era hermano de Feider David Rincón Cuevas, José Mario Rincón Cuevas, María Gloria Rincón Cuevas y María Eduvina Rincón Cuevas, y tío de Carlos Julián y Carol Lizeth Bello Rincón, de Carol Dayana y Angela Sofía Rincón Arismendy, de Danaa Yulieth Rincón Fonseca y de Nardy Seneidy, Frady Davian y Nayda Yoely Hormaza Rincón. Indica el líbelo que, para el 19 de enero de 2015, el señor Edilberto Rincón Cuevas era trabajador de la mina de carbón ubicada en el sector o vereda Whaita del municipio de Socha, de propiedad del señor Pedro José Araque García, concesionada mediante contrato en virtud de Aportes No. 01-085-96 a nombre de los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Durán. Que Edilberto Rincón Cuevas en su trabajo recibía órdenes y era subordinado por el señor Pedro José Araque García. Alude la demanda que la explotación de carbón mineral en el sector o vereda Whaita del municipio de Socha, debía realizarse bajo las premisas formales y legales de la existencia de un plan de trabajo e inversiones, plan de manejo minero – ambiental adopción de términos y guías, de conformidad con lo determinado en el Código Minero -Ley 685 de 2001- y el Decreto 1335 de 1987 Reglamento de Seguridad en Labores Subterráneas.

Que el quebrantamiento al Reglamento de Seguridad en Labores Subterráneas, a las Medidas de Prevención y Seguridad en Labores Mineras, al Plan de Manejo Minero - Ambiental, concretamente en cuanto atañe a las fallas o errores respecto de los principios y factores de prevención, corrección, mitigación, compensación de los impactos y efectos ambientales que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad minera, incluyendo los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia y abandono según la naturaleza del proyecto, obra o actividad, originaron la intoxicación por inhalación de Gas Carbónico y tragedia del 19 de enero de 2015 en la mina donde falleció el señor Edilberto Rincón Cuevas.

Que la tragedia presentada el 19 de enero de 2015 se debió a consecuencia de la deficiente ventilación y la falta o indebido control de gases en el interior de la mina; que el señor Edilberto Rincón Cuevas falleció por una inhalación de gas carbónico, debido a que no se realizó ninguna medida preventiva o de control de las explotaciones mineras, inicialmente por los titulares mineros y seguidamente por las entidades encargadas del control y vigilancia. 2.

Normas violadas y concepto de violación Se señalan como normas violadas las siguientes disposiciones: -Artículos 2, 8, 11, 44, 49, 58, 66, 67, 78, 79, 80, 81, 82, 215, 226, 268-7, 277-4, 282-5, 289, 294, 300-2, 301, 310, 313-9, 317, 330-5, 331, 332, 333, 334, 339, 340 y 366 de la Constitución Política; artículos 78, 86, 176, 177, 206 y 214 del Código Contencioso Administrativo. -Decreto 2655 de 1988 -Ley 99 de 1993 -Decreto 1335 de 1988 -Ley 685 de 2001 -Resolución No. 180861 de 2002 -Decreto 1220 de 2005 -Artículos 2341 ss y concordantes del C.C. -Ley 153 de 1887 -Decreto 2811 de 1974 -Ley 23 de 1973 -Ley 99 de 1993 Indica el escrito de demanda que el hecho se concretó en que no se realizó ninguna gestión o actividad preventiva, de vigilancia, control, previsión o verificación en la adecuada ventilación y control mediante el detector de gases, sino hasta después de ocurrido el hecho; que así se permitió el desarrollo de trabajos en la mina donde ocurrió la tragedia que le ocasionó la muerte al señor Edilberto Rincón Cuevas.

Que extraer el carbón mineral en forma irresponsable y permitir el ingreso a los trabajadores al interior de la mina sin las medidas de seguridad establecidas para estas labores, especialmente en lo atinente a la adecuada ventilación y el medidor de gases conforme a las especificaciones técnicas y de seguridad, dio lugar a que se presentara la tragedia que provocó la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas.

Menciona que el hecho de no haber prevenido ni controlado las exploraciones ni explotaciones por parte de los demandados, junto a los daños que se podían ocasionar, no haberlos previsto, detectado y tomados los correctivos que las normas prevén para estos casos, haber realizado los correctivos después de sucedida la tragedia en la que perdió la vida el señor Edilberto Rincón Cuevas, ocasionaron daños antijurídicos de orden material y moral a los demandantes, que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ocurren por la directa relación del hecho originario, quedando así demostrada la relación de causalidad que permite concluir a plenitud los elementos requeridos para estructurar la responsabilidad administrativa por la que se acciona.

Señala la demanda que en el presente caso se causaron daños ciertos, determinados y determinables, tanto de carácter moral como material que afectan a los demandantes, y a quienes los demandados además de la determinación de la responsabilidad administrativa, deben pagarles el monto de la indemnización por habérseles lesionado materialmente en su patrimonio y lesionado moralmente por las afectaciones íntimas, sentimentales, afectivas, aflicciones, angustias, daños y perjuicios de orden material y moral.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 16 de marzo de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien mediante auto del 9 de junio siguiente resolvió declarar su falta de competencia, de ahí que ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos. Mediante acta de reparto del 28 de junio de 2017 se dispuso que el proceso correspondería al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 3 de agosto siguiente admitió la demanda y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Minería, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, al Departamento de Boyacá, al Municipio de Socha y a los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Duran, tal como lo dispone el artículo 291 del CGP.

IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama mediante fallo proferido el 24 de enero de 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Boyacá; declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Agencia Nacional de Minería, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, el Municipio de Socha y los particulares Socorro de Jesús García de Araque (sucesora procesal de Pompilio Araque García), Rosa Elvira Chiquillo Duran y Luciano Gómez Ángel; declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por el señor Argemiro Parada Vergara; declaró probada el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, hizo referencia al daño como primer elemento de la responsabilidad, frente al cual dijo que se encontraba debidamente acreditado, y consistía en la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas, ocurrida el 19 de enero de 2015 cuando estaba realizando actividad minera, y como consecuencia de la intoxicación por gas carbónico dentro de la mina de carbón Diamante 1-1 ubicada en la Vereda de Waita del Municipio de Socha y en el área correspondiente al Contrato en Virtud de Aporte No. 01-085-96.

Dijo que la aseguradora POSITIVA concluyó que el accidente fue de origen laboral; que los demás hechos probados permitían concluir que el día 19 de enero de 2015, el señor Edilberto Rincón Cuevas en compañía de su compañero de trabajo Carmelo Durán Villamizar ingresaron a la Mina el Diamante 1-1 luego de cumplida su jornada laboral; que dicha conducta se dio sin tener precaución alguna, pese a que habían recibido capacitaciones y conocían los riesgos de su proceder.

Que en este caso se establece con claridad, que las causas del deceso surgieron por la culpa exclusiva de la víctima, pues no existió ninguna circunstancia, ni situación atribuible a algún tercero o hecho alguno que permita determinar la falla del servicio que se alega; que en este caso se presenta una causal de eximente de responsabilidad.

Sostiene que la parte actora no logró demostrar los fundamentos de hecho que sustentaban la demanda, carga que le competía a la luz de lo normado por el artículo 167 del CGP, y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado; que se logró demostrar la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima En esas condiciones, se dispuso en el fallo lo siguiente: “PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

SEGUNDO. - DECLARAR no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ”, el MUNICIPIO DE SOCHA y los particulares SOCORRO DE JESÚS GARCÍA DE ARAQUE (sucesora procesal de POMPILIO ARAQUE GARCÍA), ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN y LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL.

TERCERO. - DECLARAR no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA, propuesta por el señor ARGEMIRO PARADA VERGARA.

CUARTO. - DECLARAR probada la causal eximente de CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. QUINTO.- DENEGAR las pretensiones de la demanda de Reparación Directa incoada por los señores SANDRA JOHANA GUTIÉRREZ LLANOS, quien actúa en representación de su menor hijo JOHAN SNEIDER RINCÓN GUTIÉRREZ; MARÍA ROSALBA CUEVAS DE RINCÓN quién actúa en nombre propio y en representación de su hijo FEIDER DAVID RINCÓN CUEVAS;

MOISES RINCÓN FUENTES; MARÍA GLORÍA RINCÓN CUEVAS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos CARLOS JULIAN y CAROL LIZETH BELLO RINCÓN; JOSÉ MARIO RINCÓN CUEVAS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos CAROL DAYANA y ANGELA SOFIA RINCÓN ARISMENDY y MARÍA EDUVINA RINCÓN CUEVAS, quien comparece en nombre propio y en representación de sus menores hijos NARDY SENEIDY, FRADY DAVIAN y NAYDA YOELY HORMAZA RINCÓN contra la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ”, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, el MUNICIPIO DE SOCHA, y los señores PEDRO JOSÉ ARAQUE GARCÍA, SOCORRO DE JESÚS GARCÍA DE ARAQUE sucesora procesal de POMPILIO ARAQUE GARCÍA, LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL, ARGEMIRO PARADA VERGARA y ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de la presenta providencia.

SEXTO. - Aceptar la renuncia presentada por el Abogado CHRISTIAN FELIPE PATARROYO CORREDOR, al mandato conferido por el MUNICIPIO DE SOCHA.

SÉPTIMO. - Condenar a la parte accionante en costas. Por Secretaría tásense, siguiendo lo señalado por el Código General del Proceso y al pago de las agencias en derecho que serán fijadas por el Despacho una vez este proveído cobre ejecutoria. (…)” V. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 24 de enero de 2019, con fundamento en lo siguiente: Que no amerita reparo alguno el hecho de que la sentencia de primera instancia determinó que los hechos que originaron los daños antijurídicos están probados y aceptados por el juzgador de primera instancia, situación procesal que acorde a los precedentes jurisprudenciales vigentes, la carga probatoria de la parte demandante está cumplida a cabalidad y ha sido reconocida en la sentencia como se demuestra; que el daño antijurídico se encuentra debidamente acreditado.

Que debe demostrar la parte demandada que, por fuero de atracción, las personas naturales o jurídicas y entidades públicas, cumplían con el sometimiento, control y vigilancia de las autoridades que deben regular y velar por la técnica, científica, adecuada y responsable explotación de los minerales. Que para el caso de la explotación de carbón mineral se tiene que: -El Ministerio de Minas y Energía será el regulador exclusivo de las relaciones entre el Estado y los particulares; que particularmente ha delegado a INGEOMINAS y actualmente en la Agencia Nacional de Minería, como el ente que regula toda la actividad minera, recibe, tramita, aprueba y cancela propuestas de contratos de concesión relacionados con la explotación del carbón mineral y esmeraldas; que ha delegado en el Departamento de Boyacá la competencia para todos los demás minerales diferentes al carbón mineral y esmeraldas; que tiene el deber de manejar adecuadamente los recursos naturales renovables y la integridad y disfrute del ambiente como patrimonio común de la humanidad; -Que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, con exclusividad le compete expedir o autorizar las licencias ambientales para la explotación de carbón mineral de conformidad con la Ley 99 de 1993; -Que al Departamento de Boyacá le compete igualmente cumplir con lo que determine la Constitución y las leyes vigentes, ya en materia minera o expidiendo las disposiciones relacionadas con lo ambiental; -El Municipio de Socha debe reglamentar los usos del suelo determinando la “ZONA MINERA – ZONA MINERA RESTRINGIDA” que se regula dentro del PLAN O ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL – ACUERDO DEL H. CONCEJO MUNICIPAL”.

Dice que los particulares integrantes de la parte demandada, también para cumplir con su objeto o actividad principal de la explotación, transformación y comercialización de carbón mineral deben acreditar que, tramitaron la respectiva solicitud o propuesta de licencia minera o contrato según el Decreto 2655 de 1988 o contrato de concesión según la Ley 685 de 2001 con el cumplimiento y diligenciamiento completo de los respectivos formularios, los cuales se entienden firmados bajo la gravedad del juramento por ser un documento público; que inscribieron la licencia o contrato, según el caso, en el Registro Minero Nacional; que todo proyecto de explotación de carbón mineral debe tener licencia ambiental según la Ley 99 de 1991 aprobada por la entidad competente y; se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 99 de 1991 y, en especial al estudio de impacto ambiental y plan de manejo ambiental presentado y aprobado por la entidad competente.

Que existiendo normatividad vigente, el objeto o actividad principal de la explotación, transformación y comercialización de carbón mineral, los integrantes de la parte demandada además deben demostrar que cumplían con la aplicación de los principios de prevención, precautelación, manejo, control, compensación, mitigación y que disponían de todos los requisitos para realizar una explotación responsable de carbón mineral, esto es, que existiendo norma reguladora vigente, la carga de la prueba para demostrar el estricto cumplimiento de sus deberes y obligaciones legales está a cargo, de los integrantes de la parte demandada.

Sostiene que la mina de carbón debe cumplir las 24 horas del día con o bajo los principios de seguridad preventiva, manejo y control de eventos o siniestros de sus trabajadores, impartiéndoles capacitación técnica y científicamente acreditado por entidad competente, capacitación en salud ocupacional, seguridad preventiva, manejo y control de eventos o siniestros dentro de los socavones de la mina disponiendo todos y cada uno de los equipos y elementos mínimos como el detector de gases que bajo ninguna circunstancia puede tener un horario fijo de funcionamiento o instalación, ya que se está ante una actividad de altísimo riesgo que en cualquier momento puede darse la acumulación de gases.

Que se debe disponer de elementos de primeros auxilios y transporte de heridos y en suma toda la seguridad y prevenciones determinadas formal y legalmente vigentes para la citada fecha, y para el caso no ha sido demostrada por la parte demandada. Menciona que en el sub examine se encuentra debidamente acreditado el dañó consistente en la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas, que transformó y modificó la integridad de la vida y unidad familiar de los demandantes; que se da a plenitud el nexo de causalidad junto con los demás elementos estructurales de la reparación directa – falla en el servicio por omisión debiéndose determinar la responsabilidad administrativa.

VI. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 6 de marzo de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Posteriormente, se prescindió de la audiencia de que trata el numeral 4º del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. El Departamento de Boyacá señala que nada tuvo que ver con el fatal accidente en el que resultó muerto el señor Edilberto Rincón Cuevas, que por el contrario, se observó la imprudencia de los trabajadores al ingresar sin autorización, sin equipos de protección y fuera del turno a la mina, sabiendo que a esa profundidad había gases letales para el ser humano; que también se observa la falta de control de la mina, por cuanto al momento del accidente no se encontraba el administrador de la misma.

La Agencia Nacional de Minería sostiene que, de conformidad con las pruebas aportadas por las entidades demandadas, está debidamente acreditada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima; que frente a dicha entidad está probado el cumplimiento de sus funciones y facultades en materia de fiscalización, seguimiento y control de los títulos mineros vigentes; que los demandantes no consiguieron cumplir con la carga probatoria que les asistía, por cuanto no consiguieron demostrar omisión alguna por parte de la Agencia Nacional de Minería que determinara una falla del servicio.

Dice que el recurso de apelación no está llamado a prosperar, de ahí que solicita se confirme la sentencia de primera instancia proferida el 24 de enero de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. La parte demandante menciona que el hecho de no haber prevenido ni controlado, ni haber detectado la acumulación de gases, ni las más mínimas acciones preventivas que por ley corresponden al no restringir el ingreso de los trabajadores, produjo la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas; que con esa muerte se irrogaron daños antijurídicos de orden material y moral a los demandantes, que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ocurren por la directa relación del hecho, originando la acumulación de gases, quedando así demostrada la relación de causalidad que permite concluir a plenitud los elementos requeridos para estructurar la responsabilidad administrativa por la que se acciona.

VII.CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 24 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. 2.

Ejercicio oportuno del medio de control De conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA, cuando se pretenda la reparación directa la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años contados a partir “del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, que para el caso sería el día 20 de enero de 2015 (día siguiente al del fallecimiento del señor Edilberto Rincón Cuevas), término que vencería el 20 de enero de 2017.

Sin embargo, el mismo fue interrumpido debido a la conciliación prejudicial que presentó la parte demandante ante la Procuraduría 68 Judicial I para Asuntos Administrativos de Tunja el día 18 de enero de 2017 y hasta el día 15 de marzo de 2017 cuando se consideró que no existía ánimo conciliatorio. Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2017, resulta evidente el ejercicio del medio de control dentro del término previsto por la ley. 2.

De la competencia del juez de segunda instancia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Resaltado fuera de texto De ese modo, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que, en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos: “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia” “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus” (…)” Así pues, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación. 3.

Presentación del caso y planteamiento del problema a resolver Corresponde a la Sala determinar si es procedente atribuir responsabilidad a la Agencia Nacional de Minería, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, al Departamento de Boyacá, al Municipio de Socha y a los particulares Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Durán por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas ocurrida el 19 de enero de 2015 al interior de una mina de carbón, o si por el contrario debe confirmarse el fallo de primera instancia que declaró probada el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda.

Para resolver el anterior planteamiento estima la Sala preciso hacer mención en primer lugar al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, luego adentrarnos en lo que es el daño antijurídico, y por último analizar la imputación del daño respecto de la Agencia Nacional de Minería, de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, del Departamento de Boyacá, del Municipio de Socha y de los particulares Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Durán como titulares mineros. 4.

Del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto La responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, en virtud del cual será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes, fundamentados en la existencia del daño antijurídico, y de la imputación del mismo a la Administración. El daño antijurídico consiste, en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, de manera que éste impone el deber de indemnizar el consecuente menoscabo con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio; en efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y el grado de cumplimiento o de observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.

En este sentido, se ha sostenido que la « responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] ( ) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada. Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa.

Su régimen fue precisado por la sala en sentencia del 5 de agosto de 1.994 (exp. 8487, actor VICTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló: "1. - En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2. - Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente" Subrayado fuera de texto.

Así mismo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado en relación con la valoración de la responsabilidad, en casos como el sub judice: “…Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos56, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho”.

Aunado a lo anterior, debe precisarse que en los casos en que se invoca la falla del servicio por omisión en el cumplimiento de un deber legal, con el fin de determinar la responsabilidad de la entidad, el análisis debe realizarse atendiendo a las específicas condiciones de exigibilidad a la misma, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “…Igualmente, resulta apropiado señalar que, si bien es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, la Sala ha considerado que no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas, porque sus obligaciones son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se puedan desarrollar, dado que “nadie está obligado a lo imposible”.

De igual manera se ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa de manera absoluta su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquéllas que según el caso concreto le correspondían” Se colige de lo expuesto, que, para endilgar una falla en el servicio se requiere demostrar que el comportamiento de la administración es anómalo, tardío, irregular u omisivo frente a las obligaciones legales concretas, así como la existencia del daño y adicionalmente, una relación de causalidad que ubique al referido perjuicio como consecuencia directa y cierta de la falla.

Del daño antijurídico El primer elemento a observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, toda vez que de no estar presente se torna inoficioso el estudio de la misma. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede o no, calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”.

De conformidad con lo anterior el daño se constituye como elemento primordial de la obligación resarcitoria. El Consejo de Estado se ha ocupado de definir el daño antijurídico como la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento patrimonial o extrapatrimonial de los bienes o derechos de los cuales el titular no tiene el deber jurídico de soportar.

Es así como se ha dispuesto que, en cada juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, corresponde a la parte actora acreditar o demostrar cada uno de los elementos constitutivos del daño antijurídico, es decir: (i) la lesión o afectación que padece del bien jurídico del cual es titular; (ii) que la lesión o el menoscabo no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo.

Lo anterior permite inferir que la sola afirmación de la ocurrencia de un daño no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida que es necesario que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio correspondiente, toda vez que este no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo. En el presente asunto se pretende el reconocimiento de perjuicios generados a los accionantes, con ocasión de la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas (q.e.p.d.), atendiendo a que las entidades demandadas presuntamente omitieron realizar sus labores de previsibilidad, supervisión y control sobre la acumulación de gases que presentada la mina de carbón ubicada en la vereda Whaita del municipio de Socha, donde una inhalación sobre aguda de monóxido de carbono en hechos ocurridos el 19 de enero de 2015, produjo la muerte del señor Edilberto Rincón Cuevas (q.e.p.d.).

Dentro del acervo probatorio obrante en el expediente obra registro de defunción del señor Edilberto Rincón Cuevas, con lo que se acredita su fallecimiento ocurrido el 19 de enero de 2015. Además, obra informe de necropsia del 20 de enero de 2015 del señor Edilberto Rincón Cuevas, en el que se indica lo siguiente: “La necropsia es concordante con la hipótesis de intoxicación por monóxido de carbono. Se hallaron livideces rojizas paradójicas al estar ubicadas en región anterior del tronco en zonas que no estaban en declive.

Asimismo, presenta inyección conjuntival marcada, mucosa palpebral y labial rojiza, presentando además edema pulmonar sustancial con congestión acarminada y congestión vascular y sangre líquida sin coágulos y acarminada en varios órganos, incluyendo encéfalo, meninges, miocardio, mucosa traqueal, riñones, bazo e intestinos. Como hipótesis, se postuló sofocación por tierra.

A favor de esta hipótesis, se hallaron restos de material café y viscoso en ambas fosas nasales y en tráquea, en esta última en cantidad leve. Sin embargo, el occiso no presentó al examen externo en cara (excepto en fosas nasales), ni en cavidad bucal, ni en sus prendas, tierra ni carbón, ni material geológico, sino en forma escasa, lo cual no concuerda con una posible sofocación por algún tipo de polución que se hubiera adherido de forma importante al occiso dada la cantidad necesaria para generar dicha sofocación. Así mismo, tampoco se hallaron signos en manos o en cara que indicaran intentos del occiso por despejar sus vías aéreas ante una sofocación aguda.” En ese orden de ideas en el presente caso resulta probado el daño alegado por los demandantes, daño que en principio no están en la obligación de soportar. 6.

De la imputación del daño Establecida la existencia del daño antijurídico, corresponde a la Sala efectuar el análisis correspondiente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la Agencia Nacional de Minería, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, al Municipio de Socha y a los particulares Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Durán como titulares mineros. 6.1.

De la intervención del Estado en la actividad minera El Constituyente de 1991, eligió un sistema de economía social de mercado, según el cual, la dirección de la misma corresponde al Estado, a quien le compete intervenir a fin de evitar o corregir las denominadas fallas del mercado, garantizar el pleno empleo de las fuerzas económicas, preservar la libre competencia de quienes concurren al mercado, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, etc, de acuerdo a los postulados vertidos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

La legislación a fin de desarrollar los lineamientos constitucionales expidió un nuevo código minero, contenido en la Ley 685 de 2001, que dispuso el procedimiento denominado amparo minero, tendiente a controlar la actividad minera ilegal y a proteger a los titulares del título minero. Sobre este punto la Sala destaca lo referido por la Corte Constitucional, donde ha sostenido: “El Estado en su calidad de propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, tiene de un lado, la obligación de conservación de estos bienes y, de otro lado, los derechos económicos que se deriven de su explotación, y por tanto la competencia y la facultad para conceder derechos especiales de uso sobre dichos recursos, a través de concesiones, las cuales constituyen derechos subjetivos en cuanto entrañan un poder jurídico especial para el uso del respectivo bien público.” En virtud de lo anterior, la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, en su artículo 317 estableció como facultad de la autoridad minera, al Ministerio de Minas y Energía o la entidad que corresponda, la organización de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en dicho código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras y donde prevé la disposición: “Artículo 317 Autoridad Minera.

Cuando en este Código se hace referencia a la autoridad minera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha al Ministerio de Minas y Energía o en su defecto a la autoridad nacional, que de conformidad con la organización de la administración pública y la distribución de funciones entre los entes que la integran, tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras”.

A su vez, en los artículos 318, 319, 320 y 321 de dicha regulación indicaron: “Artículo 318. Fiscalización y vigilancia. La autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá la fiscalización y vigilancia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 279 de este Código, cíe la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales, sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad Artículo 319.

Delegación Interna. La autoridad minera podrá cumplir todas las funciones de tramitación y otorgamiento de los contratos de concesión a través de sus dependencias centrales, regionales o locales de que disponga. La delegación interna de funciones la hará hasta el nivel que las normas de organización administrativa lo permitan. Artículo 320.

Delegación Externa. La autoridad minera, previa reglamentación, podrá delegar en forma permanente, temporal u ocasional, sus funciones de tramitación y celebración de los contratos de concesión, así como la vigilancia y control de su ejecución, en los gobernadores de departamento y en los alcaldes de ciudades capitales de departamento. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2005.

Artículo 321. Auditorías Mineras Externas. La autoridad minera contratante previo concepto del Consejo Asesor de Política Minera previsto en este Código, podrá autorizar a profesionales y firmas de reconocida y comprobada idoneidad en el establecimiento y desarrollo de proyectos mineros, para que a petición ya costa del contratista, evalúen los estudios técnicos presentados y hagan la auditoría de las obras y labores del proyecto y de la forma como da cumplimiento a sus obligaciones.

Las decisiones que se adopten siempre serán del conocimiento de la autoridad minera. Dichos profesionales y firmas serán solo auxiliares de la autoridad minera que para estos efectos conservará su autonomía y facultad decisoria”. Subrayado fuera de texto La Corte Constitucional en Sentencia C-983/10, al definir el contrato de concesión, señaló lo siguiente: "Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

De esta definición se deduce lo siguiente respecto de los contratos de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público;

(iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (y) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.

Es decir, se genera en las autoridades la obligación de ejercer permanente vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario. La facultad de dar instrucciones al concesionario sobre la explotación del bien y, en fin, las potestades para asegurar el correcto ejercicio de la concesión y la eficiente explotación del mismo.

Por lo anterior, entra la Sala entonces a determinar si en el presente asunto se presentó una falla en el servicio por omisión con ocasión de la obligación de fiscalización y vigilancia de la autoridad minera demandada. Esto, no sin antes la Sala establecer frente al Departamento de Boyacá, y de conformidad con lo resuelto por el a quo, su falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que el ente territorial para la época de los hechos no le asistía ninguna obligación en materia minera.

Precisamente mediante Resolución 181016 del 28 de junio de 2012, el Ministerio de Minas y Energía lo relevó de las funciones de delegación y autoridad minera. 6.2. De las funciones de la Agencia Nacional de Minería Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido de las disposiciones de la autoridad minera del orden nacional, la Sala continuando con el estudio de las funciones y deberes de las demandadas, procede a destacar las de competencia de la Agencia Nacional de Minería, inicialmente plasmadas en Resolución No. 180074 del 27 de enero del 2004, el Ministerio de Minas y Energía delegó al Instituto de Investigación e Información Geo-científica, Minero Ambiental - en adelante - Ingeominas sus facultades de autoridad minera y concedente, con excepción de algunas funciones respecto de las cuales hizo expresa mención, de la siguiente forma: “Artículo 10.

Delegar en Instituto de Investigación e Información Geo científica, Minero Ambiental y Nuclear, Ingeominas, las funciones que le competen al Ministerio de Minas y Energía como autoridad minera y concedente en los términos de la Ley 685 de 2001, excepto las que se relacionan a continuación: a) La expedición de la reglamentación necesaria para la aplicación del código de minas; b) Expedición de la providencia a que se refiere el inciso final del artículo 29 de la Ley 685 de 2001; c) Declaración de zonas de reserva especial del artículo 31 ibídem; d) Constitución de zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas; e) Expropiación regulada en el capítulo XIX ibídem; f) Adopción de términos y guías de qué trata el artículo 199 ibídem; g) Auditorías ambientales externas referidas en el artículo 216 ibídem; h) Delimitación de áreas con explotaciones tradicionales del artículo 2S7 ibídem; i) Adopción de términos de referencia y guías contempladas en el artículo 278 ibídem; j) Auditorías mineras externas consagradas en el artículo 321 ibídem; k) Lo relativo al sistema nacional de información minera previsto en el capítulo GERMAN RAMIREZ CAMARGO (Q, E.P.D) ibídem; 1) Modificación de las áreas de aporte que resulte de la aplicación del artículo 351 ibídem; m) Señalamiento de áreas con inversión estatal previstas en el artículo 3SS ibídem; n) Establecimiento de contraprestaciones económicas distintas de las regalías señaladas en el artículo 355 ibídem; o) Las funciones que hayan sido delegadas por el Ministerio de Minas y Energía a las gobernaciones de Antioquía, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cesar, La Guajira y Norte de Santander, en los términos y parámetros en que fueron otorgadas.

Parágrafo. La aprobación de los proyectos y programas de promoción minera a ejecutar por los entes territoriales con financiación del Fondo Nacional de Regalías, del Fondo de Fomento del Carbón y del Fondo de Metales Preciosos, se llevará a cabo dentro de los lineamientos y criterios que fije el Ministerio de Minas y Energía.” A través del Decreto 252 del 28 de enero del 2004, el Gobierno Nacional reestructuró Ingeominas y precisó sus funciones, así: “Artículo 2°.

Naturaleza jurídica. El Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, es un establecimiento público del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energía. Artículo 5°. Funciones. Para el cumplimiento de su objeto, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, cumplirá las siguientes funciones: 11.

Ejercer las funciones de autoridad minera que le sean delegadas; 12. Desarrollar actividades de ciencia y tecnología relacionadas con el objeto del Instituto;” El Decreto 4131 del 3 de noviembre del 2011, cambió la naturaleza de Ingeominas de un establecimiento público a Instituto Científico y Técnico y denominación a Servicio Geológico Colombiano, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energía e integrante del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación - SNCTI.

Funciones. Son funciones de la Agenda Nacional de Minería, AIVM las siguientes: 1. Ejercer las funciones de autoridad minera o concedente en el territorio nacional. (…) 15. Fomentar la seguridad minera y coordinar y realizar actividades de salvamento minero sin perjuicio de la responsabilidad que tienen los particulares en relación con el mismo".

Además de lo anterior, la mencionada disposición normativa estableció un régimen de transición respecto del Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería, que se transcribe de la siguiente forma: “Artículo 19. Régimen de transición. El Servicio Geológico Colombiano seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera que por competencia directa o por delegación se le habían asignado al Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS, hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería -A1VM, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto.

El Presidente de la Agencia Nacional de Minería -A1VM- deberá adelantar de manera inmediata las medidas administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas en el presente decreto que entrará a regir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto". Ahora bien, según se desprende de las normas referidas la Agencia Nacional de Minería tiene la función de autoridad minera y concedente a partir de la vigencia del Decreto 4134 del 2011 que antes correspondían al Servicio Geológico Colombiano, es decir, una de vigilancia y control respecto de la actividad minera en el territorio nacional, es decir, en ejercicio de títulos mineros vigentes. 6.3.

De las funciones de los alcaldes en desarrollo de la actividad minera En lo que respecta a las funciones en materia minera que corresponde a los alcaldes de los municipios, el artículo 164 de la Ley 685 del 2001 dispone: “Artículo 164. Aviso a las autoridades. Quien tenga conocimiento del aprovechamiento, exploración o explotación ilícita de minerales dará aviso al alcalde del lugar y éste, previa comprobación de la situación denunciada procederá al decomiso de los minerales extraídos y a poner los hechos en conocimiento de la autoridad minera, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.” Según lo precedente el control por parte de los alcaldes, de oficio o a petición de cualquier persona, se ejerce únicamente respecto de la minería sin título inscrito en el Registro Minero Nacional.

De las licencias ambientales y las funciones de la Corporación Autónoma en la actividad minera Destaca la Sala que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ, es un ente corporativo de carácter público, creado por la ley, dotado de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio y personería jurídica, encargado de administrar dentro del área de su jurisdicción el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible.

De igual manera, se tiene que son funciones de CORPOBOYACA, según lo establece el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, las siguientes: Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental; Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos;

Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados; y Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa v protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Así mismo, las corporaciones autónomas regionales de acuerdo con la Ley 1333 de 21 de julio de 2009, así como lo es el Estado, son titulares de la potestad sancionatoria en materia ambiental. Las obligaciones del Estado en materia ambiental cobran especial relevancia cuando se encuentra involucrada la explotación de un recurso natural no renovable, por el impacto que ello puede causar en caso de no adoptarse todas las medidas preventivas para lograr su protección o reducir los riesgos.

En la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente, adoptado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano el 16 de junio de 1972, se estableció como principios la preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga; la responsabilidad especial de la personas de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y fauna silvestres y su hábitat; y el empleo de los recursos no renovables de la tierra de forma tal que se evite el peligro de su agotamiento y asegure a la humanidad beneficios.

En efecto, estos principios aluden a la prevención ambiental, que exige de las autoridades públicas una actuación especial a favor del medio ambiente, cuando se conocen los resultados de la intervención de las personas con fines de explotación. Con el objeto de garantizar la vigencia de este principio de prevención, el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, consagró como obligatoria la Licencia Ambiental para la ejecución de obras o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir el deterioro grave del medio ambiente, que incluye sin lugar a dudas la actividad minera, así como introducir modificaciones considerables o notorias en el paisaje.

En efecto, el mismo otorga elementos que permiten describir, así como caracterizar el medio físico del lugar donde se realizarán las obras, los impactos y los planes que se formularán al respecto para proteger el medio ambiente. 7. De lo probado en el expediente Los hechos que a continuación se relacionan, se encuentran debidamente acreditados: Los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez ángel, Luis Ramiro Parada Vergara y José Del Cármen Sánchez sus suscribieron el Contrato de Pequeña Explotación Minera en virtud Aportes No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996, a desarrollarse en un área total de 32 hectáreas y 9874 metros cuadrados, ubicada en la Vereda Waita del Municipio de Socha y con vigencia inicial de diez (10) años a partir de su perfeccionamiento (fs. 614 a 621).

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ dentro del expediente OOLA-0048/96 expidió la Resolución 683 de diciembre 10 de 1997 modificada por la Resolución 812 del 12 de noviembre de 1998, a través de la cual concedió viabilidad ambiental a los señores JOSÉ DEL CÁRMEN SÁNCHEZ PORRAS, POMPILIO ARAQUE GARCÍA, LUIS RAMIRO PARADA, PEDRO JOSÉ ARAQUE y LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL, para el proyecto de explotación carbonífera de la Mina denominada “El Diamante”, localizada en la Vereda de Waita, jurisdicción del Municipio de Socha, licencia ambiental cuya vigencia se sujetó al tiempo de duración del proyecto minero (fs. 48 a 51, 56 y 5 del medio magnético obrante a folio 164) Dentro del expediente OOLA-0048/96, la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ”, profirió la Resolución No. 469 del 26 de julio de 1999, a través de la que requirió a los señores JOSÉ DEL CÁRMEN SÁNCHEZ PORRAS, POMPILIO ARAQUE GARCÍA, LUIS RAMIRO PARADA, PEDRO JOSÉ ARAQUE GARCÍA y LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL, para que ejercieran control ambiental para el manejo de aguas de las minas, realizaran tratamiento a las mismas antes de su vertimiento a sus afluentes, efectuarán el control de las aguas de escorrentía, dispusieran adecuadamente los estériles, realizaran la perfilación de taludes y revegetalizaran los botaderos, so pena de la imposición de sanciones y adopción de medidas preventivas consagradas en la ley (fs. 84 a 86 del medio magnético obrante a folio 164) El 22 de noviembre de 2002, se realizó visita de control y seguimiento ambiental dentro del expediente OOLA-0048/96, en la que se conceptuó: “1.

Se recomienda suspender como medida temporal y de carácter definitivo, cualquier tipo de explotación minera en el área de interés, hasta tanto no cumpla con los requerimientos establecidos por esta Corporación. 2.Requerir a los titulares de la licencia ambiental, alleguen a esta Corporación en forma inmediata, la siguiente información: -Informes de implementación del Plan de Manejo conforme a lo establecido en el Artículo Sexto de la Resolución 0683 de Diciembre 10 de 1997. -Copia de la Publicación conforme a lo establecido en el Artículo Noveno de la Resolución 0683 de Diciembre 10 de 1997. -Diseños de los sistemas de control para el manejo de aguas de las minas. -Sistema de tratamiento antes de su vertimiento. 3.

La oficina jurídica tomará las acciones que considere pertinentes” (fs. 105 a 107 del medio magnético obrante a folio 164)” Mediante Acuerdo No. 38 de diciembre 9 de 2001, el Concejo Municipal de Socha adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, el cual contempla zonas mineras (Medio Magnético visible a folio 557) La EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA “MINERCOL LTDA” mediante Resolución No. 035 del 22 de abril de 2003, excluyó al señor JOSÉ DEL CÁRMEN SÁNCHEZ PORRA del Contrato No. 01-085-96 y autorizó la cesión del cuarenta por ciento (40%) de derechos mineros a favor de los señores ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN y ARGEMIRO PARADA VERGARA (fs. 60 a 62 del medio magnético visto a folio 164) El 5 de septiembre de 2003 se realizó OTROSI al precitado contrato aceptándose la cesión parcial de derechos del contrato minero referido, a favor de ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN y ARGEMIRO PARADA VERGARA (fs. 84 y 85 del archivo denominado “01-085-96JURÍDICO_C4” del medio magnético visible a folio 260) La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ” mediante Resolución No. 873 del 19 de septiembre de 2005, excluyó del Plan de Manejo Ambiental impuesto por la Resolución 683 de diciembre 10 de1997, a los titulares LUIS RAMIRO PARADA VERGARA y JOSE DEL CARMEN SÁNCHEZ PORRAS y aceptó la cesión parcial de derechos y obligaciones derivados del Plan de Manejo referido a favor de ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN y ARGEMIRO PARADA VERGARA (fs. 70 a 73 del medio magnético obrante a folio 164) Los señores PEDRO JOSÉ ARAQUE GARCÍA, POMPILIO ARAQUE GARCÍA, LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL, ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN y ARGEMIRO PARADA VERGARA asumieron la responsabilidad por la totalidad de las obligaciones relacionadas con las medidas de prevención, control, corrección y restauración establecidas en el Plan de Manejo Ambiental de que trata la Resolución No. 683 de diciembre 10 de 1997 (fs. 70 a 73 del medio magnético obrante a folio 164) El INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA “INGEOMINAS”, mediante Resolución No. GTRN-342 del 4 de noviembre de 2008, prorrogó el Contrato de Explotación No. 01-085-96, cuyos titulares son los señores POMPILIO ARAQUE GARCÍA, PEDRO JOSÉ ARAQUE GARCÍA, ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURAN, ARGEMIRO PARADA VERGARA y LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL, por el término de diez (10) años, contados a partir del 17 de agosto de 2008 (fs. 1 a 8 del archivo denominado “01-085-96 JURÍDICO_C2” obrante en el medio magnético visto a folio 260).

El 5 y 6 de julio de 2013 se efectuó Inspección Técnica de Seguimiento y Control respecto del Contrato en Virtud de Aportes No. 01-085-96 (fs. 5 a 9 del archivo denominado “01-085-96JURIDICO_C5” obrante en el medio magnético visto a folio 260) Durante los días 22 y 23 de mayo de 2013, la Agencia Nacional de Minería realizó visita técnica de seguridad e higiene a varias minas ubicadas en el Contrato de Explotación 01-085-96, incluyendo la Mina Diamante 1-1, sobre la cual estableció como medidas preventivas continuar con el reforcé del inclinado y complementar la señalización bajo tierra (fs. 43 a 52 y 65 a 70) del archivo denominado “01-085-96JURÍDICO_C4” obrante en el medio magnético visto a folio 260) El 9 de enero de 2014, el señor PEDRO JOSÉ ARAQUE afilió a riesgos profesionales (POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.) al señor RINCÓN CUEVAS en calidad de dependiente.

Su retiro se produjo el 1º de febrero de 2015 (f. 569) El 13 de enero de 2014, el señor EDILBERTO RINCÓN CUEVAS, recibió inducción para el cargo de “Minero General” de la Mina el Diamante, sobre las siguientes temáticas: Reglamento Interno de Trabajo; Reglamento de Higiene y Seguridad; Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo;

Conocimiento Básico del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; Conocimiento Básico de las Normas de Seguridad Minera; Comprensión del Manejo Seguro de Herramientas, Fomento y Comportamiento Seguro en el Trabajo; Procedimientos de Trabajo; Reconocimiento General de Áreas de Trabajo e; Instrucción en el Área de Trabajo asignado (fs. 4 y 5 del anexo 1) Los días 27 de junio, 13, 14 y 24 de noviembre de 2014, se capacitó a los trabajadores de la mina sobre riesgos respiratorios, clasificación y característica de gases, así como en accidentes de trabajo, constando en la planilla de asistencia la participación del señor RINCÓN CUEVAS (fs. 261 a 264, 290 y 291 del anexo 1) Los multidetectores de gases de propiedad del señor PEDRO ARAQUE fueron calibrados en las siguientes fechas 5 y 8 de enero, 7 de abril, 6 y 14 de julio de 2015 (fs. 10 a 17 del anexo 1) El 6 de enero de 2015, la víctima recibió reinducción para el cargo “Minero General Picador” de la Mina el Diamante, sobre las temáticas: Reglamento Interno de Trabajo;

Reglamento de Higiene y Seguridad; Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; Conocimiento Básico de las Normas de Seguridad Minera; Comprensión del Manejo Seguro de Herramientas, Fomento y Comportamiento Seguro en el Trabajo; Procedimientos de Trabajo; Reconocimiento General de Áreas de Trabajo e; Instrucción en el Área de Trabajo asignado (fs. 4 y 5 del anexo 1) El señor EDILBERTO RINCÓN CUEVAS falleció el 19 de enero de 2015 en el Municipio de Socha (f. 14) El Informe Técnico de Necropsia, indica que el señor EDILBERTO RINCÓN CUEVAS “ingresó el 19 de enero de 2015 al Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Socha por accidente en la mina donde trabajaba, arribando sin signos vitales”, señalando como hora de la muerte las 21:50 y concluyendo que, la muerte se causó por “intoxicación por monóxido de carbono” (fs. 30 y 31) El estudio efectuado por el Grupo Interdisciplinario de la Administradora de Riesgos Profesionales POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. determinó que, el accidente fue de origen profesional (fs. 1 a 3 del anexo 1).

El accidente fue reportado a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. el 23 de enero de 2015 mediante el formato “informe para accidente de trabajo del empleador o contratante” en el que se describe lo ocurrido, así: “El trabajador se encontraba picando en un frente, se apaga el ventilador y levanta polvo. El trabajador inhala esto ocasionando dificultad respiratoria.

Cargo: Picador. Dir. Vereda Whaita. Socha – Boyacá” (f. 40) La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA elaboró informe sobre la visita técnica de verificación de las condiciones de seguridad e higiene minera, llevada a cabo del 20 al 30 de enero de 2015, en el área del Contrato No. 01-085-96, con ocasión al accidente mortal ocurrido el 19 de enero de 2015, señalando respecto de la Mina el Diamante 1-1 (lugar del siniestro), lo siguiente: -En relación al sistema de gestión en seguridad social y salud en el trabajo posee: reglamento de higiene y seguridad industrial, programa de salud ocupacional vigente y en ejecución, comité paritario de salud ocupacional, reglamento interno de trabajo, estadística de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y afiliación a la ARL Positiva. -Posee sistema de ventilación mecanizada – auxiliar (Ventilador en bocamina de 5 HP), así como ducto plástico de 8” -Las labores en el momento de la visita se encontraron abandonadas y la bocamina cerrada con puerta de madera y señalizada con cinta de seguridad. -La mina posee la siguiente maquinaria y equipo: Un ventilador de 5HP a 220V, un malacarro motor pincher 290, una electrobomba de 10 HP a 220V con manguera de 1 ½”, multidetector de 4 gases con calibración vigente y un malacarro pincher 290. -Se trabajan dos turnos: el primero de 7:00 a 14:00 y el otro de las 14:00 a 21:00.

Así mismo, se establecen como medidas preventivas y de seguridad a aplicar, las siguientes: -Colocar tableros de control de gases en el frente de trabajo y actualizarlo permanentemente. -Colocar triples y forros faltantes a las puertas del inclinado. -Darle la altura de la vía al inclinado en los sectores donde no se tenga esta, de acuerdo con el Decreto 1335 de 1987. -Cambiar el cable eléctrico existente por cable encauchetado (el que haga falta) ya sea de equipos o del timbre. -Señalizar la labor minera existente (el inclinado) -Construir nichos de acuerdo al Decreto 1335 de 1987. -Elaborar procedimientos seguros para la operación de los equipos mineros y demás actividades mineras. -Evacuar el agua encontrada en el frente de trabajo. -Terminar de abscisar la labor minera. -Retirar el cable antiguo que fue cambiado por encauchetado. -Realizar aseo y limpieza a la labor minera. -Colocar el forro faltante al sostenimiento de la labor minera. -Proteger el cardan del malacate. -Instalar cinco puertas faltantes en el frente del inclinado. -Instalar la puerta en la labor minera inmediatamente se avance la distancia a la cual están distanciadas las mismas y no continuar el avance hasta tanto la puerta no se halla instalado. -Cumplir con los aspectos faltantes del protocolo Resolución 18-140 de 210-MIN MINAS (fs. 66 a 105 y 183 a 197 del archivo denominado “01-085-96JURIDICO_C6” obrante en el medio magnético visible a folio 260) De acuerdo con el artículo 45 del Código de Minas, el contrato de concesión es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en el Código de Minas.

El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes. Es decir que el único título otorgado por el Estado para la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros será el contrato de concesión. Para el perfeccionamiento del contrato de concesión minera, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 685 de 2001, solo necesitará, una vez suscrito por las partes, inscribirse en el Registro Minero Nacional.

Revisado el expediente da cuenta la Sala en efecto que los señores José Del Carmen Sánchez Porras, Pompilio Araque García, Luis Ramiro Parada, Pedro José Araque García y Luciano Gómez Ángel suscribieron contrato de concesión No. 01-085-96 de pequeña explotación carbonífera con la Empresa Colombiana de Carbón LTDA - ECOCARBON - el 13 de mayo de 1996, el cual tiene por objeto “(…) la realización por parte de EL CONTRATISTA de un proyecto de explotación carbonífera de pequeña minería, sujetándose al Programa de Trabajos e Inversiones (P.T.I), anexo No. 3.

Presentado por EL CONTRATISTA y aprobado por ECOCARBON en los términos de la cláusula sexta del presente contrato (…) El área objeto del presente contrato está ubicada en jurisdicción del municipio de Socha, vereda Waita, departamento de Boyacá y comprende una extensión superficiaria total de 32.987 hectáreas, la cual se representa gráficamente en el plano topográfico a escala 1:10.000, el cual será el anexo No. 1 de este contrato y hace parte del mismo (…) El presente contrato tendrá una duración total de diez (10) años, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.

Dicho término podrá ser prorrogado previa solicitud escrita de EL CONTRATISTA presentada a ECOCARBÒN a más tardar seis (6) meses antes de su vencimiento. Queda entendido que la prórroga mencionada, se someterá a las cargas, términos y condiciones que para esa época tengan previstos la ley o las disposiciones de ECOCARBÓN” (fs. 614 a 621) El contrato de concesión fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 18 de agosto de 1998, con vigencia a partir de esta fecha y hasta el 18 de agosto de 2008 e INGEOMINAS mediante Resolución No. GTRN-342 del 4 de noviembre de 2008 se prorrogó por el término de diez años, contados a partir del 17 de agosto de 2008.

Dentro de las responsabilidades de ECOCARBÓN y EL CONTRATISTA, se encuentran establecidas dentro de dicho contrato las siguientes: “DÉCIMA OCTAVA: Responsabilidad de ECOCARBÓN. - En ningún caso ECOCARBÓN responderá por las obligaciones de cualquier naturaleza que adquiera EL CONTRATISTA en desarrollo del presente contrato”. “DÉCIMA NOVENA: Responsabilidad de EL CONTRATISTA. -

19.1. EL CONTRATISTA será responsable ante ECOCARBÓN por todos los trabajos que desarrolle en el área contratada. Además, responderá por cualquier daño que cause a terceros o a ECOCARBÓN durante el desarrollo de los mismos.

19.2. EL CONTRATISTA podrá ejercitar las servidumbres que requiera para la correcta ejecución del contrato, en los términos del capítulo XX del Código de Minas y tendrá exclusivamente a su cargo el pago de las indemnizaciones por los perjuicios que ocasione a terceros por dicho ejercicio. 19.3. El contrato y su ejecución e interpretación, terminación y liquidación quedan sujetos a las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones, reglamentos o a cualquier otra disposición emanada de las autoridades que en alguna forma tengan relación con el objeto contractual”.

Resaltado fuera de texto Así mismo se dispuso en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA que: “21.1. Para todos los efectos del presente contrato. EL CONTRATISTA será independiente y por tanto desarrollará todas las actividades a su cargo con el personal que al efecto contrate, asumiendo la responsabilidad de las relaciones laborales que con este adquiere y los riesgos que el trabajo conlleve. 21.2.

En consecuencia. EL CONTRATISTA seleccionará y vinculará autónomamente el personal requerido para el desarrollo de la actividad objeto de este contrato, siendo de su cargo exclusivo el cumplimiento de las obligaciones que por ley, convención o pactos colectivos y contratos de trabajo adquiera con dicho personal.

PARÁGRAFO: Queda expresamente convenido que entre ECOCARBÓN y EL CONTRATISTA o entre ECOCARBÓN y los empleados y trabajadores al servicio de EL CONTRATISTA, no existirá vinculación laboral alguna. El grave incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de las obligaciones contraídas con sus trabajadores o empleados, constituirá causal de incumplimiento contractual, si por ello a juicio de ECOCARBÓN, se hace inconveniente la continuación del presente contrato (…)”.

Resaltado fuera de texto Más adelante en la cláusula VIGÉSIMA CUARTA del contrato se prevé: “(…) Si ECOCARBÓN determina que en desarrollo de las actividades mineras se presentan riesgos a la seguridad personal y a los equipos, o que la explotación se está adelantando de manera antitécnica de tal forma que ocasiona el prematuro agotamiento del yacimiento, el desperdicio del mineral extraído o la no restauración de los recursos naturales renovables, podrá de oficio o a petición de parte interesada y sin perjuicio de la facultad de imponer multas, ordenar la suspensión temporal o indefinida de labores, hasta que a juicio de ECOCARBÓN, EL CONTRATISTA haya adoptado las medidas correctivas de acuerdo con las instrucciones de ECOCARBÓN (…)” Resaltado fuera de texto Lo anterior deja ver que en el contrato de concesión suscrito entre los señores José Del Carmen Sánchez Porras, Pompilio Araque García, Luis Ramiro Parada, Pedro José Araque García y Luciano Gómez Ángel y la Empresa Colombiana de Carbón LTDA se establecieron obligaciones claras para los concesionarios, y además se precisó que ECOCARBÓN en ningún caso respondería por las obligaciones que de cualquier naturaleza adquirieran los contratistas en desarrollo de dicho contrato.

Ahora, por su parte el artículo 318 de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas establece lo siguiente: “Fiscalización y vigilancia. La autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá la fiscalización y vigilancia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 279 de este Código, de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales, sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad”.

Subrayado fuera de texto La Corte Constitucional en Sentencia C-983/10 al definir el contrato de concesión, señaló lo siguiente: “Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

De esta definición se deducen lo siguiente respecto de los contratos de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público;

(iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.

Análisis y solución del caso concreto Por lo anterior, entra la Sala entonces a determinar si en el presente asunto se presentó una falla en el servicio por omisión con ocasión de la obligación de fiscalización y vigilancia de la autoridad minera demandada. De la valoración probatoria relacionada con las funciones y deberes de cada una de las demandadas, encuentra la Sala que contrario a lo afirmado por la parte demandante, los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVAS (Q.E.P.D.), sucedieron en el lugar del registro minero No. 01-085096, correspondiente a una mina de carbón ubicada en la vereda Whaita del Municipio de Socha, que, para el 19 de enero de 2015, contaba con título minero vigente a favor de los señores José Del Carmen Sánchez Porras, Pompilio Araque García, Luis Ramiro Parada, Pedro José Araque García y Luciano Gómez Ángel, es decir la actividad de minería estaba siendo ejercida en el marco de la legalidad.

Efectivamente, se tiene que con posterioridad a cuando CORPOBOYACÁ expidió la respectiva licencia ambiental, esta entidad realizó visitas de control y seguimiento ambiental dentro del expediente OOLA-0048/96, de ahí que existan recomendaciones y requerimientos a los respectivos titulares mineros. 9. De la ausencia de responsabilidad de los titulares mineros Las pretensiones de la demanda también van encaminadas a que se declare responsable a los señores Pedro José Araque García, Pompilio Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Duran quienes suscribieron el contrato de concesión No. 01-085-96 de pequeña explotación carbonífera con la Empresa Colombiana de Carbón LTDA - ECOCARBON - el 13 de mayo de 1996, pues a consideración de la parte actora, los titulares mineros no cumplieron con los requisitos establecidos para poder iniciar la explotación del mineral, ni con los protocolos ambientales para el desarrollo de la actividad minera, además insisten en que no dieron cumplimiento a las obligaciones legales y técnicas a que debían someterse como concesionarios responsables de la seguridad de la mina.

Debe entonces establecer la Sala es si esta jurisdicción es la competente para conocer de esta pretensión, por cuando los aquí demandados son personas particulares. 9.1 Del fuero de atracción El fuero de atracción opera cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos responden ante la misma jurisdicción. La situación como lo señala la jurisprudencia es frecuente en los casos de reparación directa particularmente cuando un mismo hecho dañoso le es imputable a dos o más personas, caso que como se vio, configura una responsabilidad solidaria.

Entonces, si quien concurre con la administración a la producción del hecho dañoso es una persona privada, y se demanda solidariamente a los dos ante la jurisdicción administrativa, opera el fuero de atracción y el particular, que en principio no sería demandable sino ante el juez ordinario, podrá ser juzgado por la jurisdicción atrayente, la que juzga a la administración por ser prevalente en razón de la calidad de la parte.

Esta figura se activa cuando el particular y la entidad pública son litisconsortes necesarios por pasiva (art. 61 CGP) o cuando las imputaciones que efectúa la demanda exponen que su responsabilidad deviene de la misma causa, esto es, que se configura el fenómeno de la concausalidad. La jurisprudencia lo explica así: “(…) El fuero de atracción impone que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos, pues se parte de la existencia bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una con-causalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son solidariamente responsables de los perjuicios causados.

El juez debe hacer un análisis que permita considerar razonable que la actuación del demandado sí fue concausa eficiente del daño, lo que permite evitar que la determinación de la jurisdicción quede al capricho de la parte actora, que sea alterada de manera temeraria y que, en efecto, atienda a la realidad de las circunstancias que dieron origen a la controversia.

Lo anterior no implica prejuzgamiento, pues solo constituye un estudio preliminar cuya finalidad es determinar si las condiciones del caso ameritan o no que sea analizado en su integridad por los jueces o tribunales administrativos, así como por el Consejo de Estado, según corresponda. (…)” (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta entonces que esta jurisdicción está facultada para juzgar la responsabilidad del empleador, la Sala procederá a analizar si los titulares mineros cumplieron o no con sus obligaciones, respecto del contrato de concesión No. 01-085-96 de pequeña explotación carbonífera suscrito con la Empresa Colombiana de Carbón LTDA - ECOCARBON - el 13 de mayo de 1996.

De acuerdo con el artículo 45 del Código de Minas, el contrato de concesión es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en el Código de Minas.

El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes. Lo anterior deja ver con claridad que la labor minera se ejecuta por cuenta y riesgo del concesionario, máxime cuando así se dispuso en el contrato, donde se determinó que el contratista es independiente y por tanto desarrollará todas las actividades a su cargo con el personal que para el efecto contrate, asumiendo la responsabilidad de las relaciones laborales que con este adquiera y los riesgos que conlleve.

En el contrato de concesión suscrito por los señores José Del Carmen Sánchez Porras, Pompilio Araque García, Luis Ramiro Parada, Pedro José Araque García y Luciano Gómez Ángel con la Empresa Colombiana de Carbón LTDA - ECOCARBON, se establecieron las obligaciones tanto de ECOCARBÓN como del CONTRATISTA así: “DÉCIMA OCTAVA: Responsabilidad de ECOCARBÓN. - En ningún caso ECOCARBÓN responderá por las obligaciones de cualquier naturaleza que adquiera EL CONTRATISTA en desarrollo del presente contrato”.

“DÉCIMA NOVENA: Responsabilidad de EL CONTRATISTA. -

(…) “21.1. Para todos los efectos del presente contrato. EL CONTRATISTA será independiente y por tanto desarrollará todas las actividades a su cargo con el personal que al efecto contrate, asumiendo la responsabilidad de las relaciones laborales que con este adquiere y los riesgos que el trabajo conlleve. 21.2. En consecuencia. EL CONTRATISTA seleccionará y vinculará autónomamente el personal requerido para el desarrollo de la actividad objeto de este contrato, siendo de su cargo exclusivo el cumplimiento de las obligaciones que por ley, convención o pactos colectivos y contratos de trabajo adquiera con dicho personal.

PARÁGRAFO: Queda expresamente convenido que entre ECOCARBÓN y EL CONTRATISTA o entre ECOCARBÓN y los empleados y trabajadores al servicio de EL CONTRATISTA, no existirá vinculación laboral alguna. El grave incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de las obligaciones contraídas con sus trabajadores o empleados constituirá causal de incumplimiento contractual, si por ello a juicio de ECOCARBÓN, se hace inconveniente la continuación del presente contrato (…)”.

Resaltado fuera de texto Nota la Sala que en el contrato de concesión se dejaron claras cuáles eran las obligaciones del contratista “… será responsable ante ECOCARBÓN por todos los trabajos que desarrolle en el área contratada. Además, responderá por cualquier daño que cause a terceros”, “desarrollará todas las actividades a su cargo con el personal que al efecto contrate, asumiendo la responsabilidad de las relaciones laborales que con este adquiere y los riesgos que el trabajo conlleve”.

Sobre el particular, la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 59 y 97, consagra: “Articulo 59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código.

Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento.” “Articulo 97. Seguridad de personas y bienes. En la construcción de las obras y en la ejecución de los trabajos de explotación, se deberán adoptar y mantener las medidas y disponer del personal y de los medios materiales necesarios para preservar la vida e integridad de las personas vinculadas a la empresa y eventualmente de terceros, de conformidad con las normas vigentes sobre seguridad, higiene y salud ocupacional.” De las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que los titulares mineros, en especial el señor Pedro José Araque García, empleador de Edilberto Rincón Cuevas (q.e.p.d.) cumplió con sus obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, además adoptó las medidas y dispuso del personal y de los medios materiales necesarios para preservar la vida e integridad de las personas vinculadas a la empresa, de conformidad con las normas vigentes sobre seguridad, higiene y salud ocupacional.

En efecto, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA elaboró informe sobre la visita técnica de verificación de las condiciones de seguridad e higiene minera, llevada a cabo del 20 al 30 de enero de 2015, en el área del Contrato No. 01-085-96, con ocasión al accidente mortal ocurrido el 19 de enero de 2015, señalando respecto de la Mina el Diamante 1-1 (lugar del siniestro), lo siguiente: -En relación al sistema de gestión en seguridad social y salud en el trabajo posee: reglamento de higiene y seguridad industrial, programa de salud ocupacional vigente y en ejecución, comité paritario de salud ocupacional, reglamento interno de trabajo, estadística de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y afiliación a la ARL Positiva. -Posee sistema de ventilación mecanizada – auxiliar (Ventilador en bocamina de 5 HP), así como ducto plástico de 8”. -Las labores en el momento de la visita se encontraron abandonadas y la bocamina cerrada con puerta de madera y señalizada con cinta de seguridad. -La mina posee la siguiente maquinaria y equipo: Un ventilador de 5HP a 220V, un malacarro motor pincher 290, una electrobomba de 10 HP a 220V con manguera de 1 ½”, multidetector de 4 gases con calibración vigente y un malacarro pincher 290. -Se trabajan dos turnos: el primero de 7:00 a 14:00 y el otro de las 14:00 a 21:00.

Así las cosas, considera la Sala en avenencia con lo indicado por el a quo, que los titulares mineros tampoco deben ser condenados, esto en atención a que cumplieron con las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, además adoptaron las medidas, de conformidad con las normas vigentes sobre seguridad, higiene y salud ocupacional. 10.

De la eximente de responsabilidad - culpa exclusiva de la víctima Debe indicarse que el análisis de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, para que tenga efectos liberadores de responsabilidad, según ha señalado el Consejo de Estado, debe indicar que la conducta de la víctima fue la que llevó a la ocurrencia del daño. En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó: “(…) las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona afectada con el daño que se intenta reparar, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad.

En efecto, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido. Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que si la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona afectada con el daño alegado, fue la que llevó a la concreción del mismo (…)” Así entonces, al realizar el análisis causal dentro del caso sometido a debate, tenemos que la víctima para la fecha de los hechos se encontraba al interior de la mina, luego de cumplida su jornada laboral, lo anterior sin tener en cuenta, como bien lo dijo el a quo, sin ningún tipo de precaución, pese a que había recibido capacitaciones y conocía los riesgos de su proceder.

Precisamente, frente a este aspecto, la Compañía de Seguros S.A. – POSITIVA, estableció lo siguiente: “EL PRIMER TURNO DE TRABAJO SE DESARROLLA NORMALMENTE DESDE LAS 7 AM HASTA LA 1 PM. EN DONDE LABORAN LOS SRS DAVID Y CLAUDIO, LOS CUALES TIENEN COMO TAREA, EL DESAGUE, EL DESCARGUE Y REALIZAR UN NUEVO AVANCE DEL FRENTE DEL INCLINADO NUEVO.

SGUN AFIRMA DAVID EL AVANCE DEL FRENTE SE REALIZA CON MARTILLO NEUMÁTICO. EL SEGUNDO TURNO EMPIEZA SU TAREA A LA 1 PM. INGRESA A LABORAR LOS SRS EDILBERTO RINCÓN (Q.E.P.D.) Y EL SEÑOR CARMELO DURAN VILLAMIZAR. ANTES DEL INGRESO DE ESTOS SEÑORES, EL SEÑOR FERNEY MARIQUE, ADMINISTRADOR DE LA MINA, VERIFICA LAS CONDICIONES DE LA ATMOSFERA MINERA Y ASIGNA LA TAREA DEL TURNO. DURANTE EL TRANSCURSO DEL SEGUNDO TURNO, SE EVACUAN APROXIMADAMENTE TRES VAGONETAS, CON ESTERIL, PROVENIENTES DEL AVANCE DEL INCLINADO, Y AL REDEDOR DE LAS 8 DE LA NOCHE, LOS TRABAJADORES SALEN DE LA MINA SEGÚN AFIRMA EL SEÑOR FERNEY.

EL LES PREGUNTA QUE, SI VAN A REGRESAR A LABORAR Y ELLOS LE RESPONDIERON QUE NO, QUE YA HABÍAN TERMINADO, PARA LO CUAL, EL APAGA EL COMPRESOR, APAGA EL VENTLADOR Y LE ECHA CANDADO AL MALACATE, ACTIVIDADES QUE DESARROLLA HABITUALMENTE Y SE DIRIGE A CENAR. DE REGRESO A SU LUGAR DE HABITACIÓN PARA POR LA BOCA MINA, Y NOTA QUE LOS BOLSOS DE LOS DOS TRABAJADORES, AUN SE ENCONTRABAN EN LA BOCA MINA, ENTONCES DECIDE INGRESAR A VERIFICAR QUE ESTABAN HACIENDO, PARA LO CUAL PRENDE EL VENTILADOR, Y AL INGRESAR ENCUENTRA AL SR CARMELO EN MUY MALAS CONDICIONES CON UNA ESPECIE DE CONVULSIÓN APROXIMADAMENTE A 10 METROS DELFRENTE.

AL VER ESTA SITUACIÓN FERNEY ROMPE EL DUCTO DE VENTILACIÓN Y SE LO ACERCA A CARMELO, AFIRMA FERNEY QUE EL SEÑOR EDILBERTO RINCÓN SE ENCONTRABA EN EL FRENTE, PERO QUE NO RESPONDIO EL LLAMADO, SALE DE LA MINA Y LE INFORMA AL ADMINISTRADOR Y AL SEÑOR PEDRO ARAQUE DUEÑO DE LA MINA (…) EL SEÑOR FERNEY SE PRESENTA CON OTROS COMPAÑEROS Y CON UNA CAMILLA EN LA CUAL DISPONEN A LOS SRS EDILBERTO RINCÓN Y CARMELO DURAN, AL IR SALIENDO SE PRESENTA EL SR PEDRO ARAQUE, QUIEN HABÍA LLAMADO A LA AMBULANCIA, PERO DECIDE TRANSPORTAR A LOS AFECTADOS, EL MISMO HASTA EL HOSPITAL DE SOCHA, LUGAR DONDE INGRESA SIN VIDA EL SR EDILBERTO RINCÓN, Y EN MUY MALAS CONDICIONES EL SR CARMELO DURAN” (FS. 1 A 3 cuaderno Anexo 1) Así que esta Sala encuentra, que el deceso del señor EDILBERTO RINCÓN CUEVA (Q.E.P.D.), se presentó en ejercicio de la actividad minería conocida como una actividad peligrosa y que estaba siendo ejercido en un terreno que contaba con el título minero legal vigente No. 01-085-96 del 13 de mayo de 1996 y las licencias ambientales correspondientes y vigilancia e inspección previa a la ocurrencia del fatídico hecho que no puede ser imputable a ninguna de las demandadas.

DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias pertinentes. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte integrante del expediente No. 152383333002-2017-00137-01