REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2022) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EVERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Rama Judicial - ANTECEDENTES El señor EVERARDO ESCOBAR VARON, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, invocando las siguientes: PRETENSIONES
1. QUE ES NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONTIENE LA RESOLUCIÓN No. SUB97291 del veinticinco (25) de abril de 2019, por medio de la cual se otorga la reliquidación de la pensión mensual de jubilación argumentada bajo los principios expuestos en el numeral anterior, muy por debajo de los parámetros legales alegando lo establecido en el Decreto 546 de 1971, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a otros argumentos legales sobre los cuales defienden su posición y a su imposibilidad de indexar de acuerdo a lo ordenado en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.
En ese mismo orden de ideas las RESOLUCIONES SUB 156258 del diecisiete (17) de junio de 2019 por medio de la cual se resolvió el recurso de Reposición y DPE6359 del veintidós (22) de julio de 2019 por medio de la cual se resolvió el recurso de Apelación, en ambas se confirmó lo dispuesto en la Resolución SUB 97291. 2. Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se Ordene a COLPENSIONES que RE LIQUIDE LA PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACION DEL CONVOCANTE.
TENIENDO EN CUENTA TODOS LOS FACTORES SALARIALES Y LO ESTIPULADO EN LA LEY 33 DE 1985, por ser beneficiario Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 2 del régimen de transición estipulado en la Ley 100 de 1993, y se adecue a lo devengado por el convocante durante su último año deservicio, no al promedio de los años anteriores y del 2014 como lo hicieron cuando le concedieron la pensión. 3.
Que como consecuencia de las anteriores Declaraciones se condene a Colpensiones, a actualizar estos montos de acuerdo al aumento del IPC y lo ordenado por Ley, en beneficio de lo estipulado por PRESCRIPCION TRIENAL. tanto por sus mesadas pensionales como por sus dos primas anuales las cuales suman catorce (14) mesadas pensionales anuales, y los demás que surjan hasta el momento que se efectúe el pago. 4.
En ese mismo orden de ideas, se sirva otorgar y conceder lo ordenado por el decreto 383 de 2013 en su artículo primero lo referente a bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las tablas establecidas en dicho artículo, y en el caso en particular para el cargo de JUEZ PENAL DEL CIRCUITO DE LERIDA TOLIMA que fue el último cargo desempeñado por mi prohijado antes de acceder a su pensión mensual de jubilación. 5.
La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (Indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la decisión que le ponga fin al proceso. 6. Colpensiones dará cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011. 7.
Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios.
HECHOS Como sustento fáctico, expresó lo siguiente: 1. Mediante Resolución No. 55763 del veinticuatro (24) de Febrero de 2014, se niega el reconocimiento de pensión a mi prohijado. 2. Posteriormente mediante la Resolución 285719 del catorce (14) de agosto de 2014, se le reconoce y ordena el pago de una Pensión Mensual Vitalicia por Vejez, con base a un 75% del salario devengado a mi representado, a la que se le aplicó una tasa de reemplazo la cual quedó condicionada al retiro definitivo del servicio oficial del interesado Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 3 quedando pendiente por Colpensiones resolver el recurso de Alzada. 3.
Luego al asignatario se le reconoció y se está pagando la pensión de Vejez, que se materializó mediante la Resolución No. VBP21258 del seis (6) de marzo de 2015, expedida por esta entidad administradora que posteriormente fue ingresada a nómina mediante Resolución No. SUB 56973 del diez (10) de mayo de 2017, pero con base en los factores relacionados con el sueldo básico más el incremento por antigüedad percibidos del treinta (30) de julio de 2014 únicamente 4.
El día diecisiete (17) de diciembre de 2018, presentó a Colpensiones un petición solicitando el reconocimiento de ajuste de la pensión en virtud de que tal prestación social no fue liquidada conforme a derecho, esto es de que NO SE TUVO EN CUENTA EL ULTIMO SUELDO DEVENGADO EN SU ULTIMO AÑO DE SERVICIOS, Se dejaron de tener en cuenta factores salariales tales como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, incrementos por antigüedad, y el 100% de la prima especial de servicios previamente certificado por la Dirección Seccional de Administración Judicial del Tolima al momento de otorgar la pensión mensual de jubilación por lo cual, en el cálculo de los factores salariales utilizados para liquidar no se incluyeron todos los factores que recibió en el último año de servicio, por lo que el promedio utilizado para liquidar es menor al que debió haber sido utilizado. 5.
En virtud de dicha petición, Colpensiones decidió reliquidar la pensión bajo la resolución No. SUB97291 del veinticinco (25) de abril de 2019, pero muy por debajo de lo ordenado al Decreto 1158 de 1994, Ley 71 de 1988, y solamente se hizo con base al salario del 2014, sin tener en cuenta todos los factores salariales y obviando por completo el último salario devengado por mi poderdante. 6.
Los errores que se cometieron en su contra, afectan de manera grave su mínimo vital que necesita para mantener una subsistencia digna para él y para su familia. 7. Con el desarrollo de los actos inmediatamente anteriores, queda agotada la vía gubernativa. 8. Teniendo en cuenta lo anterior, pasamos a la vía conciliatoria con el fin de ejecutar el trámite obligatorio como requisito previo a la presentación de la demanda.
Digo mero requisito, ya que como es sabido, entidades como Colpensiones y la UGPP, nunca han reconocido derechos de ningún ciudadano a conocimiento propio y presunto de que tal vez los tienen, pero prefieren llevar a las personas hasta las últimas consecuencias, hasta tanto la autoridad contenciosa y jurisdiccional, toma la decisión. Con base a esto, elevamos solicitud de conciliación ante la procuraduría judicial administrativa de Ibagué Tolima, el 4 de marzo de 2020, correspondiendo por reparto la Procuraduría 26 judicial I administrativa de esta ciudad Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 4 9.
Luego de que a solicitud de la parte convocada se tuviera que aplazar una primera diligencia, la cual por motivos de la pandemia se celebró de manera virtual el da 21 de mayo de 2020, en donde el apoderado de la parte convocada manifestó la intención de no conciliar, como era de esperarse, por parte de su representado. Por lo tanto dicha diligencia se declaró fallida.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Con escrito visible en el Documento No. 014 Colpensiones contesta demanda del Expediente Digital, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento fáctico y jurídico.
Adujo que, se opone a la reliquidación de la pensión de vejez del actor conforme el IBL de la ley 33 de 1985 con los factores salariales percibidos en el último año de servicio, pues esta normativa no fue otorgada al accionante. En virtud de ello, la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES no puede ser compelida a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el salario base asegurado según las reglas de cada una de las prestaciones, sino que debe darse integra aplicación a la Sentencia SU -230 de 2015 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la que determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, esto es la Ley 100 de 1993, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
Igualmente, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en la sentencia del 23 de agosto de 2018 con Ponencia del magistrado César Palomino Cortés, unificó su jurisprudencia en advertir que existen ciertas subreglas para confirmar lo dicho por la Corte Constitucional. Señala, que se opone al otorgamiento de catorce (14) mesadas pensionales al año en tanto la regulación frente al hecho de que las personas que causen o acrediten la calidad del derecho a recibir su pensión después del 31 de julio de 2011 solo recibirán 13 mesadas, independientemente del valor de la mesada y que las pensiones causadas desde el 29 de julio de 2005 y mayores a 3 salarios mínimos no tienen derecho a dicha mesada adicional.
Como se puede observar el accionante no está inmerso en ninguno de los tres eventos antes descritos, por cuanto su derecho pensional se causó en el mes de enero 2011, es decir, antes de la fecha límite para ser beneficiario de esta prestación, pero pierde dicho Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 5 beneficio por percibir más de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en su mesada pensional.
Se opone a que se condene a reconocer factores salariales por medio de los cuales no se realizaron cotizaciones, conforme lo indica el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia modificado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005 que estipula que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Explica, que COLPENSIONES mediante la resolución 285719 del 14 de agosto de 2014 resuelve un recurso de reposición y resuelve conceder la pensión de vejez al actor conforme a la normativa del Decreto 546 de 1971 Posteriormente, mediante la resolución VBP 21258 del 6 de marzo de 2015 COLPENSIONES resolvió un recurso de apelación y decidió confirmar en todas sus partes la resolución 285719 del 14 de agosto de 2014.
COLPENSIONES ingresó en nómina al actor mediante la resolución SUB 56973 del 10 de mayo de 2017, habiendo reconocido la prestación conforme todos los factores salariales por los cuales al actor se le cotizaron e hicieron parte de su base de cotización. Señala, que el actor pretende que se reliquide la pensión de vejez que le fue reconocida por COLPENSIONES, toda vez que la entidad reconoció bajo el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 con fundamento en el Decreto 546 de 1971, en tanto está inconforme con la liquidación de su prestación y solicita se tengan en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año, como lo estipula en su totalidad el artículo 1 de la ley 33 de 1985 (Régimen que NO se le aplicó), pero igualmente el Decreto 546 de 1971 contemplaba una forma similar de liquidar Manifiesta, que siendo el actor beneficiario del régimen de transición, la forma de liquidar las pensiones actualmente es bajo la egida del artículo 21 de la ley 100 de 1993, pues allí estipuló el Ingreso Base de Liquidación, y para los servidores públicos, se complementa con los factores que se reconocen para ello de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Precisa, que la información correspondiente a los factores salariales devengados por la parte actora, y respecto de los cuales cotizo no reposa en el fondo pensional, toda vez que al momento de efectuarse la correspondiente cotización al sistema los mismos no son discriminados, pagándose una única suma mensual por concepto de cada afiliado; encontrándose estos por consiguiente, en poder directo de todos y cada uno de sus empleadores, quienes conocían de primera mano los factores Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 6 salariales y prestacionales devengados por el accionante, siendo estos quienes determinaban aquellos que servirían para integrar el IBC respectivo.
Explica, que en virtud de lo anterior, y bajo el entendido de que la información necesaria para efectuar el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación no reside del todo en COLPENSIONES, esta entidad acostumbra solicitar a sus afiliados sea allegado un certificado laboral en el cual conste la totalidad de los factores salariales devengados en el último año laborado, motivo por el cual, en caso de no ser atendido dicho requerimiento, el fondo se verá en la obligación de efectuar la liquidación de la gracia pensional con la información que reposa en el expediente administrativo del respectivo afiliado, tal y como aconteció en el presente caso.
Aduce, que el accionante no tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez en los términos que él indica, pues está solicitando la reliquidación con base en un régimen que a él no se le aplicó, ley 33 de 1985, siendo su pensión fundamentada con una normatividad diferente exclusiva de los ex funcionarios de la rama judicial y el Ministerio Público, pero aun así, estos dos regímenes tienen la misma forma de liquidarse pues ya se ha manifestado que su IBL es el establecido en la ya reiterada ley 100 de 1993.
ACTUACIÓN PROCESAL Por reunir los requisitos formales, esta Corporación admitió la demanda de la referencia mediante auto del 27 de abril de 2021, ordenando su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. Mediante providencia de 19 de julio de 2022 se declaró que el asunto sería objeto de sentencia anticipada, se ordenó incorporar pruebas, se fijó el problema jurídico y se ordenó correr traslado para alegar, haciéndolo ambas partes, reiterando lo expuesto en sus anteriores intervenciones procesales.
Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 del C.P.A.C.A. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 7 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si los actos administrativos expedidos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que reliquidó la pensión jubilación del accionante fueron expedidos de conformidad con los requisitos legales y jurisprudenciales, o si por el contrario, como lo alega la parte demandante, están viciados de nulidad ESTUDIO SUSTANCIAL Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de seguridad social integral, que tenía como objetivo el de amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, 7utilizando como medio para tal fin el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.
No obstante lo anterior, dicha normatividad consagró en su artículo 36 el régimen de transición, el cual reza: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” De lo anterior, se colige que el fin último de dicho régimen de transición, es beneficiar a aquellas personas que cumplen determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siga rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, empero dicha posición varió de conformidad con la nueva postura de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó: “91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 8 régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)” En ese orden de ideas, se evidencia que para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debe tener en cuenta no solo las condiciones de edad de las normas anteriores, sino también el tiempo de servicio, excepto en lo que tiene que ver al monto de la pensión, pues de conformidad con lo dispuesto por nuestro máximo órgano de cierre, el ingreso base de liquidación no está sometido a transición, y los factores salariales que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que debió efectuar cotización. DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN EN LOS REGIMENES ESPECIALES En las excepciones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no se encuentran los servidores públicos de la Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Instituto Nacional de Medicina Legal y Contraloría General de la República.
Por su parte el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, previó su incorporación al Sistema General de Seguridad Social, así: “ARTÍCULO 273. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana.” Mediante el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, el Gobierno incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, haciendo referencia expresa en el literal b), a los funcionarios de la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República, así: “ARTICULO 1o.
INCORPORACIÓN DE SERVIDORES PUBLICOS. Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 9 1993 a los siguientes servidores públicos: a).
Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b). Los servidores públicos del congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
PARAGRAFO. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen.” De acuerdo con el Decreto anterior, quedaron incorporados al Sistema General de Pensiones todos los servidores públicos incluidos los funcionarios de la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía General de Nación, Defensoría del Pueblo, Instituto Nacional de Medicina Legal y Contraloría General de la República.
Por lo tanto, a la luz de lo dispuesto, el régimen pensional aplicable sería el previsto en la Ley 33 de 1985, el cual regula lo concerniente a las prestaciones sociales para el sector público, en cuyo artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a una pensión mensual de jubilación. Esta misma normatividad, también señaló que no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
A la luz del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, se determinó que tanto los funcionarios como los empleados a que se refiere dicha normatividad, tienen derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, 50 años, si son mujeres y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75%.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 10 El artículo 7º de la precipitada norma, ordena que si el tiempo de servicio, se hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el pasado once (11) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación No. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) CE- SUJ-S2-021-20, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, unificando su criterio sobre el régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, para las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la transición radica únicamente en la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, para lo cual dijo: “El sistema de seguridad social integral en su componente pensional consagra un régimen de transición, con el fin de mantener el equilibrio entre las modificaciones a las que se vea sometido y el amparo de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de quienes para la fecha en la cual inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, tenían cumplidos 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Es la edad o el tiempo de servicios, no ambos. Por tanto, si la mujer tenía cumplidos 35 años de edad, el hombre 40 años de edad, o la mujer y el hombre habían laborado durante 15 años, para el 1.º de abril de 1994 o para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 a nivel nacional o territorial respectivamente, adquieren el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión al amparo del régimen anterior bajo el cual trabajaron o cotizaron, que para el caso de los que fueron funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público corresponde al consagrado en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971.
Ahora bien, este Decreto a su vez exige, para tener derecho al reconocimiento de la pensión a su amparo, el cumplimiento de 50 años edad si se trata de mujer, o 55 años para el caso del hombre y el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto,1 de los cuales, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas actividades. 1 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971, por lo que su vigencia corresponde al 16 de julio de 1971.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 11 Así, cuando se es beneficiario del régimen de transición por edad o por tiempo de servicios reunidos para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación del régimen anterior, y, a su vez, se adquirió el estatus pensional con el cumplimiento de los requisitos de la edad y el tiempo de servicios de ese régimen anterior, contemplado por el Decreto 546 de 1971 en el artículo 6.º, ello implica que la pensión se debe reconocer al funcionario o empleado de la Rama Judicial y del Ministerio Público, con la tasa de reemplazo del 75%.(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así mismo, se pronunció sobre los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, donde el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trabajador, que se debían incluir al momento de liquidar la pensión2 Al tema se le dio una nueva lectura, con la nueva sentencia de unificación antes referenciada, con ponencia del Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, unificando el tema del ingreso base de liquidación y los factores que se debían incluir para el personal del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se transcribe in extenso, señalando: “De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6.º3 en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36.
El artículo 214 estipula, que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa ley, corresponde al promedio de los salarios o rentas 2 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) 3 Artículo 6. «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (Resalta la Sala). 4 Artículo 21. «INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 12 sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
El inciso 3º de su artículo 365 dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, debidamente actualizado.
Además, en lo que hace referencia a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación para la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios de la transición, hay que decir que son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que correspondan a los fijados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, normativa que se encuentra vigente.(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, dicha Corporación en la mencionada sentencia sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de dicho régimen de transición y que se encontraban en el régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Publico, precisando: de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 5 Artículo 3 inciso 3. «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 13 “(…) El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;6 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo 6 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 14 devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;7 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación proferida por la sala plena del Consejo de Estado, mencionó: “(…) en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.” Conforme a lo anterior, se vislumbra que, los funcionarios que laboraron al servicio de la Rama Judicial y el Ministerio Público son beneficiarios del régimen de transición, de que trata el artículo 36 del Sistema General de pensiones, por lo que les es posible acceder a la pensión con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo, establecido en el régimen anterior, es decir, en el Decreto 546 de 1978.
De otra parte, en lo que respecta al ingreso base liquidación se aplicará lo 7 Artículo 1. ° Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 15 dispuesto en los artículos 21 y 36 inciso de la Ley 100 de 1993, según cada caso, esto es, si le falta más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, y si le falta menos de 10 años, el IBL será el promedio de los devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Finalmente, sobre los factores salariales, se incluirán los contemplados en el artículo 1. ° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;8 1. ° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de Magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Del Régimen Pensional de los Empleados de la Rama Judicial posterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 Al respecto, la mentada Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, explicó que, a partir del 1º de abril de 1994, los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al Sistema General de Pensiones, y que, en virtud de tal incorporación, los factores salariales para liquidar su IBC, corresponde a los previstos en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
No obstante, precisó que, dichos servidores, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, también tiene derecho a que se les compute los siguientes factores salariales: prima especial – ley 332 de 1996-, bonificación por compensación -Decreto 610 de 1998 (magistrados) y Decreto 1102 de 2012 (magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de Tribunales), prima de productividad -Decreto 2460 de 2006-, Bonificación por actividad judicial -Decreto 3900 de 2008 (para jueces y procuradores judiciales 1- y la bonificación judicial -Decreto 383 de 2013 (servidores de la Rama Judicial)-, al constituir factores de salario para efecto de determinar el Ingreso Base de Cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.
Sobre el particular, expresó la Sala Plena del Consejo de Estado lo siguiente: “Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 8 Artículo 1.° Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 16 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.
CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, se encuentra que, el señor Everardo Escobar Varón nació el 25 de enero de 1956, por lo que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), contaba con 37 años de edad. Así mismo, se observa que, el demandante ingresó a la Rama Judicial desde el 2 de febrero de 1978 al 25 de agosto de 1978 y desde el 16 de noviembre de 1978 en adelante, por lo que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 15 años, 11 meses y 8 días de servicio; cumpliendo de esta manera con el requisito de tiempo de servicio, exigido por la norma para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.
En el plenario se encuentra acreditado que el demandante laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 2 de febrero de 1978 al 25 de agosto de 1978 y del 16 de noviembre de 1978 al 14 de marzo de 2017, es decir, durante más de 36 años, motivo por el cual la normatividad aplicar es la contemplada en Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 17 el Decreto 546 de 1971, régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y el Decreto 717 de 1978, al haber demostrado más de 10 años de servicios: Artículo 6.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
En efecto, de acuerdo con lo anterior, al accionante se le debe aplicar es la contenida en el régimen especial, al haber superado los 10 años exigidos en la ley para ser beneficiario de este régimen, pues dicho régimen especial prevé, que para acceder a la prestación debe acreditar 55 años de edad, 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales mínimo 10 deben ser en la Rama Judicial o al servicio del Ministerio Público, o ambas.
Bajo este entendido, esta Corporación únicamente se ocupará de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión a que tiene derecho la accionante. Ahora bien, se advierte que el reparo efectuado por el apoderado judicial de la parte demandante, se concreta en que se tengan en cuenta todos los factores salariales para la reliquidación de su pensión y que fueron devengados durante su último año de servicio.
Al respecto, es necesario reiterar como se dijo en precedencia, que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el pasado once (11) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación No. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) CE-SUJ-S2-021-20, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, donde el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, unificó su criterio sobre el régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, precisando que, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 18 Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;296 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Así las cosas, en cuanto a la forma de liquidación, que no fue sometida a transición, debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, así adujo: “De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6.º9 en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36.” 9 Artículo 6. «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 19 (…) Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, debidamente actualizado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la parte accionante, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, tenemos que la parte demandante adquirió su status pensional el 25 de enero de 2011, es decir, que para el 01 de abril de 199410, le faltaban más de diez (10) años para cumplir con la edad y tiempo de servicios, sin embargo, COLPENSIONES al momento de liquidar la pensión del demandante, lo efectuó de la siguiente manera: - Mediante Resolución GNR55763 de 24 de febrero de 2014, COLPENSIONES negó el reconocimiento de pensión al demandante - Mediante Resolución GNR285719 de 14 de agosto de 2014, COLPENSIONES resolvió recurso de reposición contra la anterior resolución y le reconoce pensión de vejez al señor Everardo Escobar Varón revocando la anterior resolución y reconociendo pensión de vejez en cuantía inicial de $11.362.000, la cual quedó condicionada al retiro definitivo del servicio.
Se incluyeron todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, incluyendo los que habitual y periódicamente percibía conforme sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado - Mediante Resolución VBP 21258 de 6 de marzo de 2015 resolvió recurso de apelación y modificó la anterior resolución, reconociendo la pensión de vejez en cuantía inicial de $5.745.750 condicionada al retiro definitivo del servicio, atendiendo a la existencia de un error aritmético teniendo en cuenta que debía tomarse la ponderación mas alta del ultimo año de servicios, para lo cual se tomó el ingreso base al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (Resalta la Sala). 10 Fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 20 de cotización al no obrar certificado de salarios del último año de servicios. - Mediante Resolución SUB56973 de 10 de mayo de 2017, Colpensiones ingresó a nómina la pensión del accionante efectiva a partir del 23 de marzo de 2017 en cuantía inicial de $6.529.470. - Mediante Resolución SUB97291 de 25 de abril de 2019 reliquidó la pensión de vejez a favor del accionante efectiva a partir del 23 de marzo de 2017, señalando que en cuanto a la solicitud de reliquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, la posición jurídica de la entidad ha cambiado y se ha ajustado el precedente judicial existente, Sentencia SU-230 de 2015 y en tal sentido, al pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 le es aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al ingreso base de liquidación, tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. - Contra la anterior resolución, fue interpuesto recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos por COLPENSIONES por medio de Resolución SUB 156258 de 17 de junio de 2019 y Resolución DPE6359 del 22 de julio de 2019, confirmando en todas sus partes la Resolución SUB97291 de 25 de abril de 2019 Atendiendo lo anterior, y al verificar el contenido Resolución SUB97291 de 25 de abril de 2019, se aprecia que la entidad tuvo en cuenta para la liquidación de su prestación económica, lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dando aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993..
Conforme a lo anterior, estima la Sala que, en efecto el ingreso base de liquidación, debe calcularse, sobre el promedio de los salarios sobre los cuales la parte actora cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 199411 y sobre los cuales hubiere cotizado: “ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: 11 Aun teniendo en cuenta los factores a que hace alusión el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 66 de 1985, no existiría variación al ser los mismos a que se refiere el mencionado artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 21 a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” (Destacado por fuera del texto original).
Sin embargo, no se puede pasar por alto que, de acuerdo a lo esbozado por la Sala Plena del Consejo de Estado, también se deberán incluir los factores salariales de la Ley 4ª de 1992, que fue modificada por la Ley 332 de 1996 y los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que contemplaron que estos emolumentos salariales hacen parte del ingreso base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social Integral.
Así las cosas, se evidencia que, COLPENSIONES en las resoluciones demandadas, únicamente tomó en consideración, los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de establecer el IBL Pensional del accionante. No obstante, en la certificación de salarios expedida por la Unidad de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial, se desprende que, el señor Everardo Escobar Varón devengó entre 2007 a 2017, sueldo básico, bonificación por servicios, prima especial de servicios, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación judicial, bonificación por actividad judicial, prima técnica Al respecto dirá la Sala que a pesar que de los factores salariales devengados por el actor durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, solamente se encuentran incluidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, la asignación salarial y la bonificación por servicios, lo cierto es que en la certificación allegada, advierte que existieron otros factores que resulta posible incluirlos en el ingreso base de liquidación pensional, siempre y cuando las normas que regulen dichos factores dispongan expresamente que los mismos constituyen factor salarial para efectos pensionales.
Así entonces, en lo que respecta a la PRIMA ESPECIAL, artículo 1° de la Ley 332 de 1996 dispone que “La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 22 ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.” Por su parte, frente a la BONIFICACIÓN DE ACTIVIDAD JUDICIAL, el artículo 1° del Decreto 3900 de 2008 dispone que “A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” En lo que refiere a la BONIFICACIÓN JUDICIAL, el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 dispone lo siguiente: “Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Colige la Sala que al establecer las referidas normas que la BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL, LA PRIMA ESPECIAL y LA BONIFICACIÓN JUDICIAL constituyen factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y al estar acreditado que respecto de dichos factores se efectuaron los descuentos de ley con destino a aportes pensionales, los mismos deben ser incluidos en el IBL pensional de actor, precisando que la bonificación por actividad judicial constituyó factor pensional únicamente a partir del 1° de enero de 2009 De acuerdo con lo anterior, es procedente la reliquidación de la pensión del demandante, por lo que se ORDENARÁ a COPENSIONES que reajuste la pensión de jubilación del señor EVERARDO ESCOBARVARON, tomando como ingreso base de liquidación además de los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 ya incluidos, aquellos factores sobre los cuales cotizó durante los últimos diez (10) años de servicios, tales como la bonificación judicial, la prima especial, la bonificación por actividad judicial (desde el 1º de enero de 2009 y en una sexta parte), los cuales fueron devengados por la accionante.
En consecuencia, habidas las consideraciones precedentes, la Sala encuentra que el demandante efectivamente tenía derecho a la reliquidación de la Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 23 pensión de jubilación, la cual se efectuará en los términos en que se dejó sentados en la presente providencia. Se precisa que, en cuanto a los factores establecidos que se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de estos.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad accionada realice el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho, se hará el reajuste en la forma determinada por el Consejo de Estado y tales incrementos serán tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de las mesadas pensionales de los años posteriores, de conformidad con lo expuesto en la parte precedente, y la diferencia resultante no pagada, será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción, el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 24 En el presente caso, se observa que la parte accionante fue ingresada en nómina de pensionados mediante Resolución SUB 56973 de 10 de mayo de 2017, efectiva a partir del 23 de marzo de 2017 y al haber presentado solicitud de reliquidación el 17 de diciembre de 2018, se dilucida que no alcanzó a operar el fenómeno de la prescripción. DE LA CONDENA EN COSTAS En atención a que esta providencia se profiere atendiendo la nueva postura del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-201 de fecha 11 de junio de 2020, de obligatorio acatamiento, se abstiene de condenar en costas, por la variación jurisprudencial.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. SUB97291 de 25 de abril de 2019, por la cual se reliquida la pensión de jubilación del accionante y negó la petición del señor EVERARDO ESCOBAR VARÓN. Así como la Resolución No. SUB 156258 de 17 de junio de 2019 que resolvió el recurso de reposición y DPE 6359 de 22 de julio de 2019 que resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida, conforme a lo expuesto en la parte motivaba de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento de derecho, se ordenará a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que proceda a reajustar la pensión de jubilación del señor EVERARDO ESCOBAR VARÒN, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión, en el ingreso base de liquidación además de los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 ya incluidos, aquellos factores sobre los cuales cotizó durante los últimos diez (10) años de servicios, tales como la bonificación judicial, la prima especial, la bonificación por actividad judicial (desde el 1º de enero de 2009 y en una sexta parte), los cuales fueron devengados por la accionante.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00023-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EERARDO ESCOBAR VARÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 25 En todo caso respecto a los factores establecidos que se reconocen y pagan anualmente, lo procedente, para efectos de determinar la base de liquidación, es tomar las doceavas partes de estos.
La entidad demandada, deberá descontar los aportes correspondientes a los factores salariales que se incluyan y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
TERCERO: Condenar a COLPENSIONES, a que pague a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensionales, entre los valores reconocidos anteriormente y los que se debe reconocer, según lo dispuesto en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia. Las sumas a reconocer y pagar por parte de la accionada, deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la arte motiva, y conforme lo establece el Art. 187 del C.P.A.C.A.” CUARTO.- Sin costas.
QUINTO. - Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase los remanentes al actor y archívese. La presente providencia fue aprobada y estudiada en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado