70001333300920190027101 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Luis Alberto Cáceres Miranda, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio frente a la petición presentada el día 23 de julio de 2018 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 2 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 3 de agosto de 2017 el señor Luis Alberto Cáceres Miranda, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0172 del 7 de febrero de 2018, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 31 de mayo de 2018, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 4 en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 5 de agosto de 2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 5 En Auto del 21 de agosto de 2019, el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada el día 22 de ese mes y año. En Email adiado 14 de diciembre de 2020, se efectuó la notificación personal del Auto Admisorio de la demanda a los demandados, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa propuso las siguientes excepciones de mérito:  Culpa exclusiva de un tercero Aplicación de la Ley 1955 de 2019: En este punto, sostuvo: “(…) Entonces y en virtud de lo señalado en la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de solicitud de las cesantías, para después de quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes ponga los recursos a disposición del peticionario y no haberse tomado el término en el decreto 2831 de 2005, en tanto que los términos señalados en ambas normativas son contradictorios, teniéndose que aplicar la regla de mayor jerarquía, esto es la ley por encima de los reglamentos.

En consecuencia, hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio”.  Prescripción: Indicó la entidad “la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante”  El término señalado como Sanción Moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la Parte Demandante: “En todo caso debe ponerse de presente al Despacho, que ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que se representa, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a la que se indica a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 6 Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 196 días, no cuenta con vocación de prosperidad.  De la Ausencia de pagar las sanciones por parte de la Entidad Fiduciaria: En este punto aseveró: “Por todo lo anteriormente expuesto y desglosado, y vistos los elementos relacionados con el contrato de fiducia, la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar Desde ya se advierte que, si bien es cierto en algunas de las providencias se hace referencia a la sanción por mora en el pago de las cesantías contenida en la Ley 50 de 1990, no es menos cierto que de las mismas se extrae una regla de interpretación aplicable al caso concreto, en tanto, constituyen parámetro para resolver el fondo del asunto, a la luz de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.”  De la Improcedencia de la Indexación y /o actualización monetaria de la Sanción Moratoria: Concluyó: “NO RESULTA PROCEDENTE EMITIR CONDENA TENDIENTE AL RECONOCIMIENTO DE INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN DE VALOR RESPECTO DE LA SANCIÓN POR MORA”.  Improcedencia de la Condena en Costas: Citando pronunciamiento al respecto del Consejo de Estado, afirmó “Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 7 PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe.

Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”.  Condena a cargo de Títulos de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: La entidad expuso “Todo lo anterior supone que, la aplicación de la norma resulta ser de obligatorio acatamiento en tanto se encuentra vigente, y resulta aplicable al asunto que convoca la atención dentro del medio de control promovido por la parte demandante, razones más que suficientes para declarar la prosperidad de la excepción en el evento en que se profiera decisión de fondo adversa a los intereses de la entidad que represento en sede judicial.” -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, igualmente, opuso a las pretensiones de la demanda en la medida que: “por carecer de fundamento legal y de hecho que la sustente”.

En su defensa, sostuvo: “nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin. Para esto es necesario recordar que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.

La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de educación Nacional-fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 0172 del 7 de Febrero de 2018, en ese sentido, estas reconocidas dos situaciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del Departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del nación ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas”.

Alegatos. En Auto de 10 de octubre de 20221 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, luego de lo cual, sostuvo: “Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales” A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, insistió en los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, iterando que “en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 03 de agosto de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0172 de fecha 07 de febrero de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial.

Finalmente, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, indicó: “1.1. En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones 1 Notificada electrónicamente el 11 de octubre de 2022.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) (sic) 1.2. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta”.

A continuación insistió en la prosperidad de la excepción denominada Cobro de lo no debido. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 4 de noviembre de 20222, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido propuestas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE; el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante, improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, propuestas por el FOMAG.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019, de la ausencia de pagar la sanciones por parte de la entidad fiduciaria, y prescripción, propuestas por el FOMAG. 2 Notificada vía correo electrónico el 9 de noviembre de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 10 TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo presunto generado con la falta de respuesta a la petición presentada el 23 de julio de 2018, mediante la cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 0172 de 07 de febrero de 2018.

CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG a reconocer y pagar al señor LUIS ALBERTO CACERES MIRANDA, CIENTO NOVENTA Y CINCO (195) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2017), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente QUINTO: Negar las restantes suplicas de la demanda SEXTO: Sin costas en esta instancia.

SÉPTIMO: La demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 187, 192 a 195 de la Ley 1437/2011. OCTAVO En firme este fallo, cancélese la radicación y archívese el expediente, previa anotación en los sistemas de información.

NOVENO: No reconocer personería a la apoderada de Departamento de Sucre. (…)” Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez; “(…) 2.4 Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que el actor radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 03 de agosto de 2017, conforme se indicó en el acto administrativo de reconocimiento, la Resolución No. 0172 de 07 de febrero de 2018 (f.16-18 archivo digitalizado 1).

El valor reconocido fue puesto a disposición de la demandante el día 31 de mayo de 2018, según constancia bancaria (f.19 archivo digitalizado 1). El día 23 de julio de 2018, presentó petición ante el Fomag- Secretaría de Educación Departamental solicitando el reconocimiento y pago de sanción moratoria (f.20- 21 archivo digitalizado 1).

Pues bien, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia a las que se hizo mención en párrafos anteriores, como quiera que el actor solicitó la liquidación y pago de sus cesantías definitivas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 03 de agosto de 2017, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 28 de agosto de 2017, sin embargo la Resolución de reconocimiento de cesantías parciales solo se expidió el día 07 de febrero de 2018, razón por la cual debe contarse el termino de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, como consecuencia y en síntesis, se procede a calcular la Sanción Moratoria, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 11 Desconociendo el Despacho el valor del salario diario de la parte actora para la fecha en que se genera la mora, no es posible calcular el valor que correspondería por la sanción moratoria a que tiene derecho, razón por la cual se accederá a las pretensiones, condenando a la parte demandada al pago de la sanción sin determinar su monto exacto, correspondiendo a la entidad su liquidación con las bases aquí expuestas y teniendo en cuenta el valor del salario básico diario percibido por la parte actora, durante el período de la mora (año 2017), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente.

La norma que atribuye responsabilidad en el pago de la sanción a las entidades territoriales, la Ley 1955 de 2019 aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019), y la sanción moratoria de cesantías en el presente caso se generó el 07 de junio de 2017, correspondiendo su pago entonces al FOMAG.

Excepciones: Las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido propuestas por el Departamento de Sucre prosperan, con fundamento en los argumentos expuestos para anular el acto acusado. Las excepciones de culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019; de la ausencia de pagar la sanciones por parte de la entidad fiduciaria, propuestas por el FOMAG no prosperan, conforme los argumentos expuestos para anular el acto acusado.

La excepción denominada el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante se declarará probada, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo son expuesto, son 195 días de mora, no 196 como indica la parte actora. La excepción de improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, propuesta por el FOMAG prospera, dada la improcedencia de la indexación, pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica derechos u obligaciones insatisfechos, generando solamente un beneficio económico por la demora en el pago de una prestación (SU 00580 de 2018).

La excepción de prescripción propuesta por el FOMAG, no prospera. Acorde con lo estipulado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016, el término empieza a correr desde la exigibilidad de obligación, o lo que es lo mismo, desde que se causa la mora. En el caso bajo examen, a partir del 17 de noviembre de 2017 inició tanto la exigibilidad de la sanción moratoria como el término de prescripción, de tres (3) años, por lo que el demandante tenía hasta el 17 de noviembre de 2020 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Al hacerlo de manera oportuna el día 23 de julio de 2018, la prestación no se encuentra afectada con el fenómeno de la prescripción. Las excepciones denominadas improcedencia de condena en costas y condena con cargo a títulos de tesorería del ministerio de hacienda y crédito público en realidad no son técnicamente excepciones, pues no atacan las pretensiones de la demanda.

No obstante, la primera se tendrá en cuenta al resolver sobre las costas y la segunda, escapa de nuestras competencias, pues no corresponde al Juez definir la forma en la que la entidad demandada deberá pagar las codenas impuestas en su contra. Conclusión: El Juzgado accederá a las suplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto acusado, condenando en consecuencia a la demandada al pago de CIENTO NOVENTA Y CINCO (195) días de mora.

El valor será calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2017), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente. Las demás pretensiones se niegan. (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 12 2.5.

Costas: La sentencia dispondrá sobre la condena en costas, siendo su liquidación y ejecución conforme al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (art. 188 Ley 1437 de 2011). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas, o condenar parcialmente (art. 365-5 CGP). En el caso bajo examen, al existir una condena parcial y ante la inexistencia de actitudes desleales o dilatorias, no se condenará en costas”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación – Misterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” presentó, oportunamente3, Recurso de Apelación, en el cual sostuvo: “Luego de revisada la condena impuesta en la sentencia de primera instancia debe ponerse de presente al Despacho, NO es correcto decir que los días de mora causados fueron 195 días, puesto que considerando las pruebas documentales allegadas al proceso se tiene que en al caso en concreto, que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 03 de agosto de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0172 de fecha 07 de febrero de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial.

Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 16 de noviembre de 2017, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 17 de noviembre de 2016, la fecha del pago de las cesantías según certificado fue el 22 de mayo de 2018, generándose una mora de 186 días. A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita: (…) Dentro de la contestación de la demanda se llegó como prueba el certificado de ña cesantías, el cual no fue valorado por el juez de instancia, y eso conllevo a que condenara a mis representadas 10 días más de mora: Certificado de pago: 3 En email de fecha 24 de noviembre de 2022.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 30 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 31 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si la Sanción Moratoria causada a favor del señor Luis Antonio 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 14 Cáceres Miranda corresponde al número de días ordenados en la Sentencia de Primera Instancia. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Del Derecho a la Sanción Moratoria para los Docentes.

Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo). Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.

En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 15 entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19895 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20186, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200610 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes11, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa12, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Artículo 150 de la Constitución Política. 12 Artículo 189 ibídem.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para sí es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso […]» 18 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 18 Sanción respecto de la cual opera el fenómeno prescriptivo a la luz de lo considerado por la jurisprudencia contenciosa.

Así en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 201620, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Conclusiones que el H. Consejo de Estado considera son igualmente aplicables en los casos en los que se ventila las cesantías definitivas o parciales, así: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”21.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida22. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 22 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 19 III) Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0172 del 7 de febrero de 201823, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció y ordenó el pago favor del docente Luis Alberto Cáceres Miranda, de una cesantía parcial “por sus servicios prestados como docente MUNICIPAL RECURSOS PROPIOS, en la Institución Educativa Técnico Opción Pesca, en el Municipio de San Benito Abad”.

Acto administrativo en el cual se consideró y decidió: (…) (…)” También, que conforme documento denominado “Cargos y Abonos. Detalle de Consulta y Pagos en Efectivos”, el 31 de mayo de 2018 se efectuó el pago de las cesantías reconocidas al actor, como se observa a continuación: 23 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.

Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -4 de agosto de 2017- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 28 de agosto de 2017. Ahora, el administrativo de reconocimiento fue expedido el 7 de febrero de 2018, esto es, por fuera del término de los quince (15) días previstos por el legislador, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación24 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 21 Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 4 de agosto y el 16 de noviembre de 2017; es decir, que a partir del 17 de noviembre de 2017 empezó a causarse la sanción moratoria.

Ahora bien, para definir el momento en el cual cesó la causación de la mora pretendida, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Reposa en el expediente, aportado con la contestación de la demanda, Oficio adiado 9 de febrero de 2021 -1010403- expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FIDUPREVISORA S.A., en el cual se le comunicó al demandante: Para la Sala el Oficio aportado por la entidad demandada, resulta suficiente para tener por acreditado que la suma reconocida a la demandante en Resolución en cita fue puesta a su disposición a partir del 22 de mayo de 2018, desconociéndose los motivos por los cuales, el cobro de la misma no fue posible en dicha fecha o en otra próxima –Reprogramación-25 Afirmación que es posible teniendo en cuenta que el documento fue agregado válidamente al expediente en Auto adiado 10 de octubre de 202226 y puesto a disposición de la parte contra quien se aduce; quien guardó silencio sobre su contenido, esto es, el aludido medio probatorio no fue desconocido o tachado por la parte demandante. 25 En este mismo sentido ya se había pronunciado la Corporación con ponencia de la ahora también ponente en Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).

SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00179-01. Demandante: Miladis Tapia Vaquero. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental. 26 En el numeral Primero de la Parte Resolutiva se dispuso “Tener como pruebas los documentos aportados oportunamente por las partes, los cuales serán valorados en la sentencia. Niéguense las demás solicitudes probatorias.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 22 Consecuente con lo expuesto, para esta Colegiatura es claro que en el presente asunto, la Sanción Moratoria pretendida corrió a partir del 17 de noviembre de 2017 –como se anunció en párrafos precedentes- y hasta el 21 de mayo de 2018 –día antes a aquel en que lo reconocido por concepto de Cesantías fue puesto a disposición por la entidad demandada-, esto es, por el término de 186 días, como lo afirma el extremo demandante en el Recurso de Apelación. En resumen, lo demostrado es: Presentación Solicitud 3 de agosto de 2017 15 días para expedir Acto Administrativo 28 de agosto de 2017 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 7 de febrero de 2018 70 días a partir de la Petición 16 de noviembre de 2017 Inicia Sanción Moratoria 17 de noviembre de 2017 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 22 de mayo de 2018 Días de mora 186 días Consecuente con todo lo dicho, la respuesta al problema jurídico formulado es que la Sanción Moratoria causada a favor del señor Luis Alberto Cáceres Miranda corresponde a 186 días y no a 195 como fue ordenado en la Sentencia de Primera Instancia. Lo que conlleva a la MODIFICACIÓN del NUMERAL CUARTO de la decisión recurrida, el cual quedará así: “CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG a reconocer y pagar al señor LUIS ALBERTO CACERES MIRANDA, CIENTO OCHENTA Y SEIS (186) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2017), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente. 6.3.

De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

En consecuencia, quedará así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2019-00271-01 Demandante: Luis Alberto Cáceres Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 23 “CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG a reconocer y pagar al señor LUIS ALBERTO CACERES MIRANDA, CIENTO OCHENTA Y SEIS (186) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2017), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY