TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, junio veintinueve (29) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333001-201700252-01 Demandante: NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ Demandado: INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 29 de septiembre de 2022 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS”, en la cual formularon las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a. Acuerdo No. 300.17.01-012 del 23 de noviembre de 2016 a través del cual la junta directiva del INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” suprimió el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que ocupaba la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ. b. Comunicación fechada 23 de diciembre del mismo año mediante la cual el gerente del precitado instituto le informó a la actora el contenido de la resolución antes mencionada.
Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada: a. Reintegrar a la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y similares funciones, a partir del 1º. de enero de 2017. b. Pagar los salarios y demás acreencias aborales a que tenía derecho la accionante desde el día de su retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado.
PAG. 2 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 c. Declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. d. Indexar las condenas que resulten y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de que trata el artículo 192 del C. P. A. C. A. (fls. 2 y 3 ítem 001 c. primera instancia) Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS 1. Con Resolución No. 041 del 6 de marzo de 2015 se nombró en provisionalidad por el término de seis (6) meses a la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 adscrito a la Subgerencia de Desarrollo Deportivo de INDERCAS, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha. 2. El precitado nombramiento se prorrogó por el término inicial, mediante Resoluciones Nos. 234 del 1º. de septiembre del mismo año, 051 del 4 de marzo de 2016 y 200 del 2 de septiembre de la precitada anualidad 3.
A través de Comunicación del 23 de diciembre del mismo año el gerente del antes referido instituto le informó a la demandante que por Resolución No. 3001701-012 del 23 de noviembre de 2016 la junta directiva del INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” suprimió el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que ocupaba, con efectos fiscales a partir del 1º. de enero de 2017 (fls. 1 y 2 ítem 001 c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda señaló el mandatario judicial de la parte actora que, los actos administrativos cuya nulidad pretende desconocen los artículos 2, 5, 6, 26 y 124 de la C. P., en tanto no respondieron a razones de necesidad y conveniencia, el estudio técnico que precedió la supresión del cargo que desempeñaba la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ no fue realizado de manera objetiva y técnica ni buscó el mejoramiento del servicio sino la llegada de personas que estaban interesadas en los cargos suprimidos, las calidades profesionales y personales de la actora superan las del personal que fue contratado por OPS lo que va en total contravía con las conclusiones y recomendaciones del antes referido estudio técnico, busca la implementación de una nómina paralela y se aleja del buen servicio, constituyéndose en una desviación de poder (fls. 3 a 5 ítem 009 c. primera instancia).
TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 9 de noviembre de 2017 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 612 del C. G. P. (ítem 005 c. primera instancia). PAG. 3 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 El INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE dentro del término concedido para el efecto se pronunció respecto del líbelo introductorio señalando que, se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto el acuerdo a través del cual se suprimió, entre otros, el empleo que ocupaba la aquí accionante se fundamentó en el estudio técnico previo que se elaboró para el efecto el que cumplió todos los requisitos de ley y tenía como premisa al sostenibilidad financiera y viabilidad del INDERCAS y como finalidad la modernización de éste teniendo en cuenta que su economía era insostenible, lo que implica que la supresión del cargo que ocupaba la demandante esta ajustada a derecho.
Adicionalmente como ésta se encontraba nombrada en provisionalidad no contaba con ningún tipo de estabilidad laboral. Con fundamento en lo expuesto propuso como excepción de fondo la de INEXISTENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO y solicita denegar las pretensiones (ítem 009 c. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia de pruebas efectuada el 21 de abril de 2022 se ordenó a las partes que, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su realización presentaran por escrito los alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto final si a bien lo tenía (ítem 039 c. primera instancia), término dentro del cual la demandante y el demandado alegaron de conclusión mientras que la Procuraduría guardó silencio.
El señor apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales afirmó que, con las pruebas que se allegaron al expediente se logró acreditar que el INDERCAS luego de suprimir el empleo que desempañaba la accionante contrato a través de OPS personal para que ejerciera la mismas funciones que a ésta le competían lo que implica que la supresión del tantas veces mencionado empleo se dio con la única finalidad de retirar del servicio a la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ sin que se lograra el mejoramiento de aquel.
Además, que no se entiende como en el 2015 se creó el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 y se suprimió al año siguiente, justamente cuando hubo cambio de administración del Instituto, lo que permite inferir que existieron motivos subjetivos o burocráticos, que la supresión del cargo de la actora no se dio por necesidades del servicio y en consecuencia, los actos acusados son nulos por falsa motivación y desviación poder (ítem 040 c. primera instancia).
Por su parte, el Mandatario Judicial de la INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” en sus alegatos de conclusión solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda argumentando que, los actos acusados se encuentran debidamente soportados en un estudio técnico que se llevó a cabo previamente a la supresión, el que se avino a la normatividad que regula la materia, pues se realizó para reflejar la situación financiera de la entidad concluyendo que, mientras los gastos de funcionamiento habían aumentado los de inversión estaban decreciendo lo que implicaba que la situación financiera de la Entidad era insostenible lo cual permite establecer que los actos cuya nulidad se pretende deben seguir contando con la presunción de legalidad que los cobija pues la parte demandante a quien le correspondía la carga no logró demostrar PAG. 4 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 ninguna de las causales de nulidad que propuso. Finalmente indicó que, el medio de control se encuentra caducado pues como la comunicación demandada se notificó el 27 de diciembre de 2016, la interesada tenía hasta el 28 de abril de 2017 para presentar la demanda (ítem 041 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 29 de septiembre de 2022 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y no se efectuó condena en costas en consideración a que la parte accionante no logró probar los cargos de nulidad que les endilgó a los actos administrativos acusados, por las razones que a continuación se describen: Respecto de la existencia de dos estudios técnicos en menos de un año: no se allegó el estudio efectuado en el año 2015 y el declarante CARLOS ARTURO ROBAYO ULLOA quien señaló ser el artífice del estudio técnico anterior, el cual afirma se proyectó para diez (10) años señaló que no conoce el del año 2016 lo cual impidió realizar una comparación entre los mismos.
Adicionalmente, el estudio técnico de 2016 luego de analizar las cargas de trabajo y de acuerdo con criterios de efectividad y capacidad financiera concluyó la necesidad de suprimir el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que desempeñaba la señora RAMÍREZ CRUZ. En lo que tiene que ver con la supresión del empleo que desempeñaba la accionante para luego contratar el desarrollo de las funciones que cumplía a través de órdenes de prestación de servicios: el estudio técnico que sirvió de base a la supresión de cargos determinó que las funciones tanto de fisioterapia como de recreación podían ser contratadas externamente lo cual cobra sentido si se tiene en cuenta que, la fisioterapia es una profesión liberal que perfectamente puede ejercerse a través de los mismos. Motivación personal de los actos en contravía del interés general: no se allegó prueba alguna que así lo demostrara (ítem 043 c. primera instancia).
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló en término la sentencia de primera instancia indicando que, el a quo omitió valorar en legal forma las pruebas que fueron legalmente aportadas al proceso si se tiene en cuenta que solo se analizó el estudio técnico y se dejaron de lado las demás recaudadas, vulnerando los principios que rigen las pruebas frente a los cuales, pese a la autonomía del juzgador para valorarlas, deben ser tenidos en cuenta y aplicarlos.
La sentencia apelada se limitó a hacer una trascripción de jurisprudencia que se interpretó de manera errónea si se tiene en cuenta que, es muy sospechoso que con un estudio de 2015 se determinará la necesidad de crear el cargo que desempeñaba la demandante, al cual se le dio una viabilidad financiera de diez (10) años según lo manifestó de manera clara el autor del primer estudio, prueba que no se tuvo en cuenta en la sentencia señalándose que no había como corroborar dicha información, y un año después, otro estudio técnico establezca que debe suprimirse porque la situación económica de la entidad accionada era insostenible.
Es ahí donde el juez de primera instancia a fin de dilucidar ese aspecto oscuro había podido hacer uso de su facultad oficiosa para decretar pruebas aún hasta antes de proferir el fallo. Empero, se parcializó en el estudio PAG. 5 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 efectuado para darle valor únicamente a las pruebas aportadas por la entidad demandada.
De otra parte, nuevamente a través de un argumento subjetivo concluyó que el cargo se podía proveer a través de contratos de prestación de servicios en tanto se trataba de profesiones liberales lo que equivaldría a señalar que los profesionales de carrera liberales no podrían acceder a la administración sino a través de OPS (ítem 047 c. primera instancia).
Con proveído del 10 de noviembre de 2022 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 051 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 29 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 2 de diciembre de esa anualidad (ítem 003 c. segunda instancia), el que por auto del 7 de los mismos mes y año lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. De otra parte, el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto en el cual luego de relacionar lo acontecido durante el trámite del proceso, de relacionar los hechos que se acreditaron, así como la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concluyó que: Los nombramientos en provisionalidad son una excepción a la regla general de ingreso de carrera en las entidades del estado lo cual otorga derechos a quien así se vincula y genera su estabilidad la cual es absoluta mientras que la de los vinculados en provisionalidad es precaria porque siempre debe ceder cuando el cargo sea provisto en carrera. Quienes cuentan con nombramiento en carrera administrativa ante una reforma de la planta de personal que conlleve la supresión del cargo que desempeñan tienen derecho a ser incorporados a cargos iguales o equivalentes, prerrogativa de la que no gozan los empleados nombrados en provisionalidad, salvo que se trate de sujetos de especial protección constitucional. Los actos acusados se encuentran debidamente motivados pues una de las causales para dar por terminado un nombramiento es la supresión del cargo, la que en el asunto sub lite se dio porque así lo determinó el estudio técnico llevado a cabo para el efecto.
Adicionalmente la parte actora no acreditó la falsa motivación que le endilga a los mismos pese a que la carga se encontraba en su cabeza. Igual acontece con la presunta desviación de poder que se alega por la parte actora, la cual además de afirmaciones, no se acredita con ningún medio de prueba y lo cierto es que, la desvinculación de la señora NANCY EDITH se dio luego que se suprimiera el cargo que desempeñaba, supresión que se basó en un estudio técnico que así lo recomendó, el cual se efectúo con apego a la ley; y, se reitera, su nombramiento era en provisionalidad y se habría podido dar por terminado solamente argumentando razones de buen servició pues éste no le otorgaba sino una estabilidad precaria. Tampoco se arrimó medio probatorio alguno que acreditara los argumentos del recurso de apelación. PAG. 6 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 Por todo lo anterior solicita confirmar la sentencia impugnada (ítem 006 c. segunda instancia). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la demandante NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (fls. 9 y 10 ítems 001 c. primera instancia); y, el demandado es un establecimiento público del orden departamental (fls. 25 a 40 ítem 010 c. primera instancia) cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, la accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 23 y 24 del ítem 002 del cuaderno principal. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso tercero del numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en la comunicación del 23 de diciembre de 2016 a través de la cual el Gerente del INDERCAS le informa a la accionante que mediante Acuerdo No. 300.17.01-012 del 23 de noviembre de 2016, a través de la cual la junta directiva del INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” suprimió el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que ocupaba (fl. 21 ítem 010 c. primera instancia), no se indicaron los recursos que contra el mismo procedían, ello la habilitó para acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa como en efecto se hizo.
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse PAG. 7 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como la comunicación fechada 23 de diciembre de 2016 mediante la cual el gerente del instituto accionado le informó a la actora que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido se recibió por ésta el 27 de diciembre del mismo año (fl. 4 ítem 002 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 18 de abril y el 13 de junio de 2017 (fls. 23 y 14 ítem 002 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 20 de junio del mismo año (ítem 004 c. primera instancia), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
4. PROBLEMA JURÍDICO En el sub lite el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si ¿hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acceder al decreto de nulidad de los actos acusados, a la solicitud de reintegro y al pago de los perjuicios presuntamente causados a la parte actora con la expedición de los mismos en tanto el juez de primera instancia presuntamente omitió hacer la valoración probatoria que ordena la ley?
5. EL CASO CONCRETO 5.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE: respecto de las reformas a las plantas de personal de los organismos del Estado que impliquen la supresión de cargos de carrera administrativa y los derechos de los empleados que los ocupen, las normas que a continuación se relacionan preceptúan: 5.1.1. Constitucionales: “Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (…) Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…) Artículo 209.- “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, PAG. 8 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” 5.1.2. Legales: LEY 909 DE 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, prevé: ARTÍCULO 2o.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. 1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.
Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.
ARTÍCULO 17. PLANES Y PLANTAS DE EMPLEOS. 1. Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance: a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado. 2.
Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano.
ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo; (…) n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. PAG. 9 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
ARTÍCULO
46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. <Artículo modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Por su parte, el Decreto 648 de 2017 en lo que tiene que ver con los nombramientos en provisionalidad, establece:
ARTÍCULO 2. 2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (…) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.
ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta PAG. 10 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.
ARTÍCULO 2. 2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. De las normas antes transcritas se determina con claridad que: a. La provisión de los cargos que hacen parte de las plantas de personal de los organismos del Estado por regla general es a través de carrera administrativa luego que el interesado supere las etapas del concurso de méritos que se convoque para el efecto teniendo en consideración que uno de los principios fundamentales de la función pública es el mérito. b. Todas las entidades del estado deberán anualmente elaborar y actualizar los planes de previsión de recursos humanos y efectuar el cálculo de los empleos necesarios para atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias c. De manera temporal los cargos de carrera pueden ser provistos en provisionalidad. d. Una de las causales de terminación de los nombramientos y el acto que la contenga debe estar debidamente motivado. e. En caso de supresión de un empleo de carrera que este ocupando una persona en propiedad se tendrá derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. f. Las reformas a las plantas de personal deben estar precedidas de un estudio técnico y motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración.
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: Al respecto el H. Consejo de Estado manifestó: “(…) Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.
En efecto, la supresión de cargos de carrera en la administración suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público.
Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario.
La Administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz: PAG. 11 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 “(…) No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos.
La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.
( )” En otras palabras, el derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.
(…) Por su parte, en lo que se refiere a la reincorporación a un cargo equivalente, el Artículo 39 de la Ley 443 de 1998 ha señalado que ello ocurre una vez se ha expedido el acto de contenido particular y concreto del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.
Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Ahora bien, el proceso de reestructuración de las plantas de personal en la rama administrativa se encuentra compuesto por una serie de etapas que son necesarias para su prosperidad y que comienzan con la elaboración del estudio técnico, luego, la propuesta de modificación de la planta de personal, el concepto técnico favorable y el concepto de viabilidad presupuestal.
Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas.
Debe tenerse en cuenta que el empleado que pertenece a la carrera administrativa es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón. Debe tenerse en cuenta que con posterioridad a esta normativa fue expedida la Ley 909 de 2004 la cual, al igual que su antecesora, enlistó las causales de retiro del servicio y, entre ellas, citó la “supresión del empleo”.
Es evidente que esta causal es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la estructura funcional de la entidad, de manera que la selección de la nueva planta exige criterios objetivos y funcionales, por lo que es necesario un estudio técnico que defina los nuevos perfiles y cargas de trabajo de acuerdo a la misión, objetivos y fines, para de esta manera seleccionar que funcionarios debe o no incorporar.
(…)”.1 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 9 de 2020. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03082-01(0399-19). Actor: CAROLINA PAG. 12 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 Ahora respecto de la estabilidad laboral precaria de los nombramientos en provisionalidad, la misma Corporación recalcó en pronunciamiento reciente: “(…) En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.
En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales LÓPEZ ESGUERRA.
Demandado: INSTITUTO UNIVERSITARIA DE CONOCIMIENTO E INNOVACIÓN PARA LA JUSTICIA – CIJ. PAG. 13 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […]. Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés PAG. 14 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto PAG. 15 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos [27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple PAG. 16 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 requisito inane y formal». (…)”2 Y en providencia más reciente, recalcó: “(…) Ahora, en el caso objeto de estudio, la Sala destaca que la desvinculación de la actora se dio por el nombramiento en propiedad que accedió a la plaza ocupada como consecuencia del concurso de méritos.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Corte Constitucional señaló que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” De la cita transcrita, resalta la Sala que los servidores públicos nombrados en provisionalidad apenas cuentan con una estabilidad laboral relativa, la cual “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.
Se insiste, entonces, en que aquellas personas nombradas en provisionalidad, como en el caso de la demandante, no gozan de una estabilidad laboral reforzada, ya que la naturaleza del nombramiento se contrapone a la pretensión de permanencia. Entonces la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad.
Sumado a lo anterior, es necesario destacar que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER.
Noviembre 25 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19). Actor: ALBERTO ANDRÉS GÓMEZ AMÍN Y SARA HELENA RAAD DE LA OSSA (ESTA ÚLTIMA EN NOMBRE PROPIO Y REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES MANUELA Y NICOLÁS GÓMEZ RAAD). Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. PAG. 17 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces. (…)”3
5.3. DE LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO: si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se encuentran relacionados con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: a. A través de la Resolución No. 041 del 6 de marzo de 2015 se nombró en provisionalidad y por el término de seis (6) meses a la señora NANCY EDITH RAMÍREZ CRUZ en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 adscrito a la Subgerencia de Desarrollo Deportivo de INDERCAS, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha (fls. 5 y 6 ítem 002 c. primera instancia). b. El precitado nombramiento se prorrogó por el término inicial, mediante Resoluciones Nos. 234 del 1º. de septiembre del mismo año, 051 del 4 de marzo de 2016 y 200 del 2 de septiembre de la precitada anualidad (fls. 7 a 16 ítem 002 c. primera instancia). c. En el mes de noviembre de 2016 se llevó a cabo el “ESTUDIO TÉCNICO PARA LA MODERNIZACIÓN INSTITUCIONAL DEL INDERCAS”, el cual en los aspectos que interesan al sub examine señala: Existe una tendencia decreciente en el recaudo de ingresos de origen tributario en los últimos tres años los cuales soportan casi la totalidad del gasto corriente del Instituto, mientras los no tributarios presentan una tendencia irregular dada su discrecionalidad (fls. 22 y 23 ítem 022 c. primera instancia) Existe una tendencia creciente en el comportamiento de los gastos de funcionamiento de la entidad.
Estos gastos de funcionamiento están determinados en un 83% por los costos de la nómina y las prestaciones sociales asociadas a ella (fl. 23 ítem 022 c. primera instancia), lo que hace que la situación financiera de le entidad sea insostenible. Si se proyecta para el año 2017 la nómina del Instituto en un 3% y no se incrementan los gastos personales indirectos se iniciaría dicha anualidad con un déficit de más de CUATROCIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS ($412.000.000), por lo que la única alternativa que el queda para funcionar es reducir costos de nómina en por lo menos DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($270.000.000) y racionalizar sus gastos generales (fls. 24 a 26 ítem 022 c. primera instancia). Analizadas las debilidades en lo que tiene que ver con el talento humano se encontró que, el 65% de la planta de personal está vinculada como provisional lo que genera inestabilidad laboral y de operación, así como falta de continuidad de las políticas.
Además, menos del 70% de la planta cumple funciones misionales y como el manual de 3 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA. Conseje2222ro ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Mayo 4 de 2023. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01469-00. Demandante: DORIS ORDÓÑEZ BENAVIDEZ. Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO.
PAG. 18 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201700252-01 funciones no es claro puede decirse que hay duplicidad de funciones (fls. 54 a 56 ítem 022 c. primera instancia). Luego de analizadas las cargas de trabajo y con base en criterios de efectividad y capacidad financiera del Instituto se recomendó “suprimir los cargos con denominaciones Profesional Universitario, código 219, Grado 02 de la Subgerencia de Desarrollo Deportivo.
Por su parte, las actividades desarrolladas por estos dos cargos pueden ser contratadas externamente tanto fisioterapia como recreación. Estos gastos pueden ser cubiertos con recursos de inversión puesto que obedecen a actividades misionales del instituto.” (fl. 78 ítem 022 c. primera instancia). d. Por Acuerdo No. 300.17.01.012 del 23 de noviembre de 2016 se suprimió de la planta de personal del INDERCAS, entre otros, el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que ocupaba la demandante, con efectos fiscales a partir del 1º. de enero de 2017 (fls. 22 a 24 ítem 010 c. primera instancia). e. Por Resolución No. 3001701-012 del 23 de noviembre de 2016 la junta directiva del INSTITUTO PARA LA RECREACIÓN, EL DEPORTE, LA EDUCACIÓN EXTRAESCOLAR Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE “INDERCAS” suprimió el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 que ocupaba la señora RAMÍREZ CRUZ, decisión que se sustentó en lo siguiente: “Que la actual planta de personal del INDERCAS se encuentra adoptada mediante el Acuerdo 002 de febrero 20 de 2015 Que es función de la junta directiva del INDERCAS establecida en el numeral 3 del artículo17 del Decreto 0201 de 2001: “Adoptar la estructura orgánica del Instituto, crear, suprimir, fusionar y clasificar los cargos necesarios para el cumplimiento de su objetivo, fijando sus funciones y remuneraciones según la ley y disposiciones vigentes”4 Que INDERCAS adelantó los respectivos estudios técnico para realizar un ajusta a su planta de personal, en aras de racionalizar sus recursos institucionales y lograr su viabilidad financiera, los cuales fueron tomados como base para los ajustes en la respectiva planta de personal del instituto que se adoptan en el presenta Acuerdo.” (negrilla y subrayado fuera de texto) -fls. 22 a 24 ítem 010 c. primera instancia-. f. Con comunicación del 23 de diciembre de 2016 el gerente del antes referido instituto le informó a la demandante la supresión del cargo que venía desempeñando, a partir el 1º. de enero de 2017, la cual fue recibida por la interesada el 27 de los mismos mes y año (fl. 4 ítem 002 c. primera instancia) g. La actora laboró para el Instituto demandado en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 del 6 de marzo de 2015 al 31 de diciembre de 2016 y en el último año devengó como salario mensual la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($4.369.588) (fl. 17 ítem 002 c. primera instancia) 4 Folio 31 ítem 010 cuaderno primera instancia. PAG. 19 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 Veamos entonces si con las pruebas que se relacionaron con anterioridad, las que fueron legalmente allegadas a las diligencias y atendiendo la normatividad y la jurisprudencia transcritas se logró acreditar el argumento de la apelación que nos ocupa y que descansa en la presunta indebida valoración del material probatorio que fue arrimado legalmente al proceso en consideración a que: a. Solo se analizó el estudio técnico dejando de lado las demás pruebas recaudadas, vulnerando los principios que rigen el tema los cuales, pese a la autonomía que tiene el juzgador para valorarlas, deben ser tenidos en cuenta y aplicarlos. b. La sentencia apelada se limitó a hacer una trascripción de jurisprudencia que se interpretó de manera errónea si se tiene en cuenta que, es muy sospechoso que con un estudio de 2015 se determinará la necesidad de crear el cargo que desempeñaba la demandante, al cual se le dio una viabilidad financiera de diez (10) años según lo manifestó de manera clara el autor del primer estudio, prueba que no se tuvo en cuenta en la sentencia señalándose que no había como corroborar dicha información, y un año después, otro estudio técnico establezca que debe suprimirse porque la situación económica de la entidad accionada era insostenible. c. Es ahí donde el juez de primera instancia a fin de dilucidar ese aspecto oscuro había podido hacer uso de su facultad oficiosa para decretar pruebas aún hasta antes de proferir el fallo.
Empero, se parcializó en el estudio efectuado para darle solo valor a las pruebas aportadas por la entidad demandada. En relación con la apreciación de las pruebas el artículo 176 del C. G. P. aplicable por remisión expresa del artículo 211 del C. P. A. C. A. prescribe: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” Pues bien, revisada el acta de la audiencia inicial se determina que el juez tuvo como pruebas las documentales aportadas por ambas partes y decretó las declaraciones de los señores CARLOS ALBERTO ROBAYO, RUDY CORTEZ y ULDI GARCIA en favor de la parte actora y la del señor MIGUEL ANGEL OSORIO NIÑO en favor de la entidad demandada.
Igualmente, y como prueba de oficio dispuso escuchar en interrogatorio de parte a la señora NANCY EDITH RAMIREZ (fl. 3 ítem 015 c. primera instancia). Posteriormente, en la audiencia de pruebas se escucharon los testimonios de los señores ROBAYO y CORTES y el abogado de la demandante desistió del de la señora GARCÍA. La declaración del señor MIGUEL ANGEL OSORIO NIÑO también se desistió por el apoderado del INDERCAS y en lo que tenía que ver con el decreto del interrogatorio de parte de la accionante, se dejó sin efectos.
Frente a las decisiones que se tomaron al respecto no se interpuso recurso alguno (ítem 039 c. primera instancia). Ahora revisado el fallo de primera instancia se determina que, el juez relacionó y valoró todas las pruebas allegadas a las diligencias y con fundamento en ellas, luego de relacionar los aspectos relevantes de las testimonios concluyó que: i.) no se probaron los cargos de falta motivación y desviación de poder que en la demanda se endilgan a los actos acusados, carga que le correspondía a la parte accionante; ii.) pese a que el testigo CARLOS ALBERTO ROBAYO PAG. 20 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 ULLOA afirmó que en el año 2015 elaboró un estudio técnico proyectado para 10 años de acuerdo con los ingresos que se esperaba percibiera la entidad, el mismo no fue remitido a las diligencias lo que hubiera permitido analizar en qué difería con el estudio técnico efectuado en el año 2016 (fl. 14 ítem 043 c. primera instancia) De esta manera resulta fácil concluir que, en lo que a este punto hace referencia la apelación no prospera.
Por otra parte se afirma en el recurso que, nuevamente a través de un argumento subjetivo el a quo concluyó que el cargo se podía proveer por medio de contratos de prestación de servicios en tanto se trataba de profesiones liberales, lo que equivaldría a señalar que los profesionales de carreras liberales no podrían acceder a la administración sino a través de OPS.
En lo que a este tema refiere el a quo considero: “Respecto del segundo argumento, relacionado con la utilización de la figura de los contratos de prestación de servicio para el desarrollo de las actividades que venían siendo desarrolladas por el demandante en el cargo que fue suprimido, sea lo primero indicar que de acuerdo a la jurisprudencia referida en numerales anteriores, la reestructuración de una entidad estatal puede implicar la suscripción de contratos de prestación deservicios sin desvirtuar la necesidad de la supresión de empleos; pues, dentro de la política de la entidad o de los estudios que dan lugar a la supresión de empleo, bien pueden considerarse innecesarios servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y concluir que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales, o, incluso contratados a través de terceros.
De acuerdo al estudio que conllevó a la supresión del cargo de la demandante, basado en el análisis de levantamiento de cargas de trabajo, se recomendó suprimir los cargos con denominación de Profesional Universitario, código 219, Grado 2 de la Subgerencia de Desarrollo Deportivo, indicando que, las actividades desarrolladas por estos dos cargos pueden ser contratadas externamente tanto fisioterapia como recreación. De acuerdo a lo anterior, no está vedado contratar las actividades que venía desarrollando la demandante mediante la modalidad de contratación de servicios profesionales, si del estudio técnico se desprende esta necesidad, más aún viendo que las actividades que se contrataron luego, según las pruebas aportadas, corresponden a servicios profesionales de fisioterapia, las cuales pueden ser catalogadas como actividades liberales y que pueden ser desarrolladas por contratos de prestación de servicios.” (fl. 14 ítem 043 c. primera instancia) Lo anterior implica que, el juez de primera instancia no obró de manera subjetiva y tampoco expresó que este tipo de profesionales no pudieran vincularse a cargos del estado haciendo uso de situaciones legales y reglamentarias como lo alude el apelante.
Para terminar no puede perderse de vista que, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad una de las causales de terminación de los nombramientos efectuados en entidades del Estado es la supresión del empleo, que los nombrados en provisionalidad lo son de manera temporal y cuentan con una estabilidad precaria, pues pese a que los actos administrativos de terminación de sus nombramientos deben encontrarse debidamente motivados, requisito que se cumplió en el sub judice, pueden ser desvinculados al vencimiento del plazo para el que fueron posesionados y sus derechos ceden frente a quienes superen los concursos de PAG. 21 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 mérito convocados para proveer los empleos vacantes en carrera, que es la regla general en un estado social de derecho como lo es el nuestro. Adicionalmente, en el caso en estudio la supresión del cargo se Fundamentó en el estudio técnico que se elaboró, el que así lo recomendó argumentando razones presupuestales y económicas de la entidad que finalmente era lo que se buscaba mejorar con la reestructuración de la planta de personal luego de considerarse que, con los gastos de funcionamientos que tenía no era viable, era precisamente el saneamiento financiero de la Institución y por ello se recomendó la contratación de una persona para que cumpliera tales funciones y así se efectuó (fls. 83 a 90, 170 a 176 y 200 a 205 ítem 022 c. primera instancia).
Es preciso tener en cuenta que en el proceso no existe prueba alguna que permita establecer que tal finalidad no se cumplió. Finalmente frente al tercer cargo de la impugnación debe recordarse que, de conformidad con lo previsto por el artículo 1675 del C. G. P. las partes deben acreditar los hechos que afirmen y cuyos efectos jurídicos persiguen, mientras que el artículo 2136 del C. P. A. C. A. establece que, el juez podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para llegar a la verdad, por lo que no puede concluirse que en virtud de dicha facultad el fallador deba suplir las falencias probatorias de las partes, pues tal potestad tiene como finalidad esclarecer aspectos del proceso que le resulten oscuros, por lo que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar.
Así las cosas, la sentencia apelada debe ser confirmada.
6. COSTAS PROCESALES En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación; lo cual implicaría en principio en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de los demandantes.
Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que la entidad demandada haya incurrido en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En cuanto a lo dispuesto por el a quo sobre este tópico, se mantendrá incólume, en la medida que no fue objeto de impugnación. 5 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) 6 ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.
Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. (…) PAG. 22 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201700252-01 En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 29 de septiembre de 2022 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 030) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada (ausente con permiso) JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8121aba0224780e3111566486b4fa0453beab5ea0c3ab35b54f37ad12a3101bc Documento generado en 29/06/2023 10:16:43 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica