PENSIÓN GRACIA – Niega reliquidación con inclusión del 20% de sobresueldo de acuerdo con la Ordenanza 023 de 1959 / SOBRESUELDO DEL 20% CREADO EN LA ORDENANZA 023 DE 1959 – No es posible incluirlo en la reliquidación de la pensión gracia de aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975.
La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (14 de agosto de 1977) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS La señora Aura Yamile Delgado Ortega, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el objeto de declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. RDP 042336 de 15 de octubre de 2015, mediante la cual la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia. Resolución No. RDP 054320 del 17 de diciembre de 2015, por medio de la cual la UGPP resolvió un recurso de apelación y confirmó la decisión anterior.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a i) reliquidar la pensión gracia con la inclusión de la totalidad de los factores devengados a la fecha de cumplimiento del estatus, ii) al pago de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, iii) a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes conforme al IPC vigente, junto al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iv) se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA; y v) a que se condene en costas a la demandada.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relevantes expuso que: La señora Aura Yamile Delgado Ortega adquirió el estatus pensional el 11 de mayo de 2006, al cumplir 50 años de edad. Mediante Resolución PAP 07101 de 20 de marzo de 2007, le fue reconocida pensión gracia, con efectividad a partir del 12 de mayo de 2006. El departamento de Boyacá reconoció y ordenó el pago del sobresueldo del 20% conforme a la ordenanza 23 de 1959, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008.
“no lo pagó de manera directa”. En razón a lo anterior el Juzgado Tercero Laboral de Tunja, a través del proceso ejecutivo 2010-00222, ordenó el pago forzado de dicho sobresueldo, lo cual hizo efectivo a través de providencia del 30 de septiembre de 2010, en la que se libró mandamiento de pago, por el pago del sobresueldo del 20%. Teniendo en cuenta que el estatus fue adquirido en el año 2006, no le fue reconocida la pensión con la inclusión de dicho factor, por cuanto no fue certificado por el empleador, al momento de hacer la solicitud de la mesada.
El 29 de mayo de 2015, elevó solicitud de inclusión del factor de sobresueldo del 20%, petición que le fue negada a través de los actos acusados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 339. Legales: Ley 114 de 1913, artículo 1º, 3º 4; Ley 116 de 1928, artículo 6º; Decreto 081 de 1976; Decreto Ley 2277 de 1979, Ley 91 de 1989. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos siguiendo los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de las pensiones.
Indicó que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes de orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, mediante las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1977 como un reconocimiento a los educadores que pusieron su capacidad y conocimientos al servicio de los educandos por un lapso no menor de 20 años, que contaren con 50 o más años de edad, que demuestren durante todo el tiempo conducta intachable, que en desempeño del cargo se han conducido con honradez y consagración, que carecen de medios de subsistencia según su posición social y costumbres, y que no perciban emolumento alguno del tesoro nacional.
Advirtió que, con relación a la inclusión del concepto del sobresueldo del 20%, reconocido por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja, si bien es cierto se allegó constancia de proceso ejecutivo de cobro forzado de dicho sobresueldo, el mismo debía verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso la Secretaría de Educación de Boyacá, en el periodo a liquidar, es decir el año inmediatamente anterior al estatus pensional.
Adujo que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (12 de mayo de 2006), ya no se encontraban vigentes las ordenanzas 23 de 1959 (derogada el 15 de diciembre de 1995) y 54 de 1967, pues fueron derogadas desde la expedición del Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6 y mantuvieron sus efectos únicamente frente a quienes consolidaron derechos en su vigencia. Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, y “Prescripción de mesadas” y la “solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2019, resolvió: “PRIMERO. Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de mayo del año 2012, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 042336 del 15 de octubre de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la demandante, sin tener en cuenta que, durante el año anterior al status de pensionada, devengó además de los factores incluidos, el sobresueldo del 20%, es decir, en lo que tiene que ver con la determinación del IBL.
TERCERO. Declarar la nulidad de la nulidad total de la Resolución RDP 054320 del 17 de Diciembre de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución RDP 042336 del 15 de Octubre de 2015, sin tener en cuenta que durante el año anterior la status de pensionada, devengó además de los factores incluidos, el sobresueldo del 20%, es decir, en lo que tiene que ver con la determinación del IBL CUARTO. A título de restablecimiento del derecho la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP reconocerá la pensión de jubilación gracia a AURA YAMILE DELGADO ORTEGA, identificada con C.C. No. 24.078.526 de Soata - Boyacá, en cuantía de $1.641.785,03 y aplicará los reajustes de ley desde el 12 de mayo de 2006, lo que atendió al 75% del promedio de lo devengado en el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2005 al 11 de mayo de 2006, por concepto de: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE GRADO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD Y SOBRESUELDO DEL 20%, según certificados visibles a folios 149-151 del expediente y la documental que obra a folio 176 de las diligencias.
QUINTO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a pagarle a la demandante, la diferencia entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer por concepto de mesadas pensionales, según la declaración anterior, con efectos fiscales a partir del 29 de mayo del año 2012, dado el efecto prescriptivo.
SEXTO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a efectuar los descuentos de ley, destinados a las cotizaciones de salud, conforme lo expuesto la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R=Rh INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a esta sentencia según lo dispuesto en los artículos 192 y S.S. del CPACA NOVENO. Sin condena en costas en esta instancia. (…)” Para adoptar tal determinación, el juez de instancia realizó, en primer lugar, un recuento legal y jurisprudencial sobre el régimen jurídico de la pensión gracia y los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de dicha pensión, concluyendo en el caso concreto, que la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensionados por ser beneficiaria de la pensión gracia que se otorga a maestros territoriales de escuelas oficiales, con 20 años de servicio y 50 años de edad; asimismo, el a quo advirtió que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Precisó que lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, no es aplicables a los docentes, para reconocer y liquidar la pensión gracia, toda vez que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, la misma corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, es decir, de todos los factores salariales que constituyen salario, aunque sobre ellos o algunos de ellos no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. Conforme a lo anterior y descendiendo al caso concreto, el a quo advirtió que, de conformidad con el recuento factico probatorio, a la accionante le fue reconocida pensión gracia, pero sin contemplar dentro de los factores salariales el sobresueldo del 20%; debiéndose haber incluir dicho emolumento por haber sido percibido en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; y que si bien no está incluido en la certificación de factores salariales del empleador, ello no es óbice para no tenerlo en cuenta al momento de reliquidar la mesada.
Consideró que no es de recibo el argumento de la entidad demandada en el que señaló que para la fecha en que la demandante cumplió requisitos para pensionarse no se encontraban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, en virtud de que la Ordenanza 23 creó el sobresueldo del 20% para los docentes que habiendo cumplido 20 años de servicio no hubieren completado requisitos para pensionarse y es por ello que se respetaron los derechos adquiridos de la demandante.
Por último, advirtió que en el caso concreto se presenta el fenómeno de la prescripción, toda vez que la prestación se reconoció el 20 de marzo de 2007 pero la petición de reliquidación se elevó hasta el 29 de mayo de 2015 habiendo transcurrido más de 3 años, y en ese sentido, declaró los efectos fiscales desde el 29 de mayo de 2012. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de la entidad demandada presentó escrito de alzada contra la sentencia de primer grado, con fundamento en lo siguiente: Reitero los argumentos expuestos en la contestación de demanda, destacando que la Ley 62 de 1985 señala los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones de los servidores públicos.
Agregó que para la inclusión del sobresueldo del 20%, este debe verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso la Secretaria de Educación de Boyacá; pero que en el caso concreto no está certificado y por ende no se puede determinar el monto y el periodo de la causación. Insistió en que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión, no se encontraba vigente la ordenanza por la cual se creó el sobresueldo del 20%, abonando que el mismo fue creado por la Asamblea Departamental de Boyacá sin tener competencia legal para hacerlo.
Finalmente reiteró que la demandante al vincularse en vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968 y la Ley 43 de 1975 no le resulta aplicable los regímenes salariales de orden territorial, como es el caso del sobresueldo del 20%. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El anterior recurso fue concedido por el a quo, a través de auto del 20 de agosto de 2019 (fl. 248 y 249 C2), y admitido por esta Corporación mediante proveído de 17 de septiembre de 2019 (fl. 254 C2).
Luego, mediante proveído de 27 de septiembre de 2019, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 258). Posteriormente, el 23 de junio de 2020 (fl. 278 a 293 C1) se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación. En decisión del 10 de febrero de 2022 (fl. 298-302), la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-2014-00148-01.
Finalmente, por auto del 14 de julio de 2022, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior, ingresando el proceso al despacho para proferir decisión de fondo el 14 de julio de 2023. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN UGPP Reiteró los argumentos expuestos en la Contestación de demanda y el recurso de apelación. Parte demandante Guardó silencio.
Ministerio Público El Agente del Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia señalando que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá venia estableciendo que el sobresueldo del 20% debía ser reconocido para liquidar la pensión de jubilación gracia, en fallo del 14 de junio de 2017 Rad 2015-032, se dijo que debe analizarse también la procedencia de reconocimiento del sobresueldo, toda vez que debe tener un fundamento legal o constitucional; en dicha providencia se dijo que el Consejo de Estado ha señalado que el docente vinculado después de la reforma de 1968, la cual estableció que solo el Congreso podía establecer factores salariales, se somete a normas que regían a esa fecha y además que los vinculados luego de la Ley 43 de 1975, no son beneficiarios de sobresueldo del 20%.
CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad que propone el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (14 de agosto de 1977) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional.
ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial. Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.
La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018 proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” (Resaltado por la Sala). Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”.
(Resaltado por la Sala). La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” Ahora, desde el punto de vista probatorio, la liquidación de la pensión gracia, está atada a que el aspirante demuestre que devengó el factor salarial que pretende se incluya en la mesada final, debiéndose acreditar que durante el año anterior al estatus percibió tal emolumento, a través del medio de prueba conducente.
En principio, tal cuestión, puede ser acreditada mediante cualquier medio probatorio conforme con el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 165 del Código General del Proceso. No obstante, esa libertad probatoria en el caso de los haberes salariales que deben hacer parte de la pensión gracia, se limita conforme con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, que establece: “Art. 7°.
No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.” (Negrita fuera del texto original).
Así, lo atinente a los hechos relacionados con el servicio prestado por un individuo y los actos de la misma naturaleza, incluyendo los factores salariales devengados deben ser acreditados a través de la certificación expedida por la entidad respectiva (jefe de personal) o con los actos administrativos expedidos por el respectivo pagador.
Si bien, tal disposición normativa es antigua, lo cierto es que, no se ha modificado o derogado tácitamente por el Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso. Adicionalmente, la Ley 50 de 1886, regula de manera especial lo relativo a los requisitos que deben acreditarse para el reconocimiento de las pensiones, por lo que, dicha disposición normativa prima sobre la general en virtud del criterio de especialidad, que implica que: “no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación” (sentencia C-439 de 2016).
En ese orden, en sede administrativa o judicial, en la medida en que las dos disposiciones refieren a cómo se demuestra una circunstancia relevante para el reconocimiento del derecho pretendido, pues, de un lado, está la regla general de la libertad probatoria (CGP) y de otra parte, la de la tarifa legal aplicable a la forma de acreditar los factores salariales que han de hacer parte de la pensión gracia (Ley 50 de 1886), debe en todo caso, aplicarse lo previsto en el artículo 176 del CGP cuando define que la apreciación de las pruebas se hará conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El referido precepto normativo, establece en forma implícita la tarifa legal aplicable a los asuntos en que la norma sustancial así lo exija, como una limitación a la libertad probatoria, dentro de los cuales se encuentra la acreditación de los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas.
Tal postura, ha sido avalada y explicada por el Consejo de Estado, así en la sentencia del 16 de julio del 2002, consideró que “la ley 50 de 1886 regula las eventualidades en las cuales los hechos que deben ser demostrados mediante prueba documental, puedan ser objeto de prueba supletoria en forma excepcional”, no encontrándose dentro de tales supuestos, la demostración de los requisitos necesarios para el reconocimiento pensional.
En igual sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-779 de 2014, analizó el procedimiento a seguir cuando no obra prueba idónea para acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones, en tal oportunidad precisó que, el artículo 8 de la Ley 50 de 1886 establece que a falta de prueba principal es procedente recurrir a las pruebas supletorias, que corresponden a las sucedáneas para comprobar el hecho.
En virtud de lo anterior, la Ley 50 de 1886 definió que los requisitos necesarios para la formación de las pensiones deben acreditarse a través de los medios probatorios idóneos, es decir, conforme con los documentos expedidos por la entidad nominadora. Sin embargo, en los eventos en que por circunstancias excepcionales no sea posible el recaudo de las pruebas autorizadas por el legislador, el particular está habilitado para acudir a las pruebas supletorias, a través de las cuales sea posible demostrar la existencia de los hechos, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad.
Así, será procedente incorporar pruebas sucedáneas a los hechos que se pretendan demostrar en aras de acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones o de los componentes que conforman la base de liquidación de las mismas. En igual sentido, y para demostrar lo concerniente a los requisitos para ser beneficiario de las pensiones, en el evento en que, los archivos que contienen la información del solicitante no obren en la entidad por destrucción o deterioro, en virtud de lo previsto en el artículo 126 del CGP., es procedente acudir al trámite de la reconstrucción de expedientes, el cual debe ser promovido por el particular interesado.
En suma, conforme con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, la pensión gracia debe liquidarse con base en los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, los cuales deben acreditarse a través de los medios de prueba definidos por la Ley 50 de 1886 (norma especial).
A falta de los documentos idóneos para tal finalidad, será procedente, acudir a las pruebas sucedáneas que tengan la virtud de demostrar el hecho, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad, y en los casos en donde por razones excepcionales como destrucción o deterioro de los archivos éstas no existan, el particular interesado está habilitado para solicitar la reconstrucción de los expedientes.
Conforme con lo expuesto, los factores salariales que deben hacer parte de la pensión gracia deben demostrarse mediante los documentos idóneos, como sería la certificación expedida por el pagador o jefe de personal de la entidad pública. CASO CONCRETO Encuentra la Sala acreditado en el plenario lo siguiente: La señora Aura Yamile Delgado Ortega nació el 12 de mayo de 1956, como se aprecia en la copia de la cédula de ciudadanía, visible en folio 14 del cuaderno 1.
A la accionante le fue reconocida pensión gracia, por parte de Cajanal a través de Resolución No. 07101 de 20 de marzo de 2007, efectiva a partir del 12 de mayo de 2006. La parte actora adelantó proceso ejecutivo laboral que cursó en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, despacho que, por auto del 30 de septiembre de 2010, libró mandamiento de pago por concepto del sobresueldo del 20% de la remuneración básica que devengaba la demandante, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2004 al 31 de diciembre del 2008 (fls. 26 a 32 C1).
Posteriormente, mediante Resoluciones RDP 042336 de 15 de octubre de 2015 y RDP 054320 de 17 de diciembre del mismo año, la UGPP negó la petición de reliquidación de la pensión gracia, impetrada por la demandante, en la que solicitó la inclusión del sobresueldo del 20%, argumentando que la certificación de salarios devengados expedida por el departamento de Boyacá no hacía referencia a dicho emolumento (fls. 15 a 21 C1).
Mediante Certificado de Salario y Devengados No. 1889 de 17 de octubre de 2017, la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá anotó como observaciones lo siguiente (fls. 149 y 150 C1): “Según fallo dentro del proceso adelantado ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja NO. Radicado 2010-00222 y según auto de fecha 16 de junio de 2911, se realizó pago total del sobresueldo del 20% reconocido a través del proceso ejecutivo por parte de la Tesorería General del Departamento, mensualmente se efectuaron los descuentos de Ley de conformidad con las normas legales vigentes.
Se Certifica únicamente pagos efectuados por nómina” Ahora bien, precisa la Sala que el recurso de apelación presentado por la UGPP expone como argumentos la falta de prueba que acreditada que la demandante percibió, en el año anterior al estatus de pensionada, el sobresueldo del 20%, de un lado, y de otro, que para el momento en que reunió requisitos pensionales (12 mayo de 2006) ya no se encontraba vigente la Ordenanza 023 de 1959, sin que en su vigencia hubiese consolidado el derecho, habiendo sido además vinculada como docentes en vigencia de la Ley 43 de 1975, por lo que no debía incluirse el citado emolumento, por no ser beneficiaria de este.
Conforme a la relación probatoria anterior, es claro que no se encuentra en discusión si al docente es beneficiario o no de la pensión gracias, sino que se discute los factores que hacen parte de IBL para liquidar esta prestación, específicamente, el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1959. En orden de lo anterior, considera la Sala que, independiente de la anotación efectuada por la Secretaría de Educación de Boyacá en el certificado de salarios, mediante sentencia de 3 de marzo de 2016, el Consejo de Estado, con ponencia de William Hernández Gómez, señaló que la Ordenanza 023 de 1959 no resultaba aplicable a los docentes nacionalizados por tratarse de una disposición perteneciente al régimen salarial de orden territorial.
En los siguientes términos se expresó la Alta Corporación: “Al respecto, esta Subsección sostenía la tesis según la cual el porcentaje reconocido a los maestros a través de esta ordenanza, por ser un elemento salarial, y no haber sido modificado por el órgano competente, ni derogado con la transición constitucional de 1991, gozaba de plena validez y eficacia en el ordenamiento jurídico, lo que hacía posible su aplicación. Fue así como en un caso análogo al presente, esta Subsección determinó que la norma que establecía el sobresueldo objeto de discusión se encontraba vigente y además que le es aplicable al docente nacionalizado, en síntesis, por lo siguiente: “[ ] Frente al caso concreto, no encuentra la Sala ninguna norma expedida por el Congreso Nacional o por el Gobierno respecto a los incrementos salariales por antigüedad para los empleados territoriales ni para los educadores del mismo orden, con posterioridad al Acto Legislativo No. 1 de 1968, a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, a diferencia de lo ocurrido con los empleados del orden nacional, pues dicho beneficio para ellos sí desapareció, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el Decreto 540 de 1977.
Frente a la Constitución de 1991, tampoco encuentra la Sala ninguna disposición que permita inferir que el pago de los incrementos por antigüedad para los empleados o docentes territoriales, quedaron excluidos o proscritos En resumen, fuerza concluir lo siguiente: el derecho creado por la Ordenanza No. 23 de 1959, para los docentes del Departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, aún cuenta con plena validez y eficacia [ ]” Sin embargo, se considera necesario replantear la anterior tesis, con fundamento en el siguiente razonamiento: Con ocasión del proceso de nacionalización al que se vio avocada la educación en 1975, el régimen prestacional y salarial de los docentes quedó a cargo de la nación, lo que hacía inaplicable cualquier régimen salarial del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo señalado en el Decreto 715 de 1978.
En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 2012, número interno: 2535-2007, manifestó: “[ ] En términos de la Ley 43 de 197510, se nacionalizó el servicio público de la educación, es decir los establecimientos educativos y consigo las plantas de personal que estaban a cargo de los Departamentos, de las extintas Intendencias y Comisarías, del Distrito Especial de Bogotá y de los Municipios.
La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumpliendo dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). [ ] Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos territoriales y continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 1978 11, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los ´nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios´.[ ]".
(Resalta la Subsección) De lo anterior se colige, que a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al proceso de nacionalización que inició con la expedición de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen de carácter territorial. A lo anterior se agrega que el Decreto núm. 715 de 1978, que fijó las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio, dispuso: “ARTICULO
1. CAMPO DE APLICACIÓN. Las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto regirán para el personal docente, de enseñanza primaria, y secundaria que depende del Ministerio de Educación Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios.
ARTICULO
15. DE LA VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” (…) Conclusión: La Ordenanza núm. 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975” En el sub examine, se encuentra acreditado que la accionante, conforme a la certificación de salarios y devengados, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá No. 1889 de 17 de octubre de 2017 (fls. 149 y 159 C1), es una docente nacionalizad, vinculada al servicio educativo oficial desde el 14 de agosto de 1977 (fls. 175 C1), y en esa dirección, al tenor de lo establecido por el Consejo de Estado, la demandante no es destinataria del beneficio creado con la ordenanza en comento, resultando improcedente su inclusión para la reliquidación de la pensión gracia. Adicionalmente, este Tribunal, en sentencia de 7 de julio de 2017, dentro del proceso 150013333015-2016-00095-01, señaló frente a la vigencia de la Ordenanza 023 de 1959 lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto, se evidencia que con la expedición del Decreto en cita [Decreto 908 de 1992] se reguló lo referente a salarios y prestaciones del personal docente, y que dicha norma fue proferida por la autoridad competente conforme al nuevo ordenamiento constitucional.
Por lo tanto, la anterior regulación, para el caso específico la Ordenanza 023 de 1959, dejó de tener vigencia frente a derechos que no se encontraban consolidados al 1 de junio de 1992 (fecha de publicación del decreto 908 en el diario oficial).” Así las cosas, como se indicó en precedencia, para la fecha de estatus de pensionado de la demandante (12 de mayo de 2006), la ordenanza mencionada había dejado de surtir efectos, corroborando que no le era aplicable al actor, resultando en consecuencia inadecuado ordenar la inclusión del sobresueldo del 20% en la base de liquidación de la pensión gracia, situación que impone revocar la decisión de primer grado, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio de 2019), no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Tunja, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.