70001333300420210015201 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia proferida en Audiencia del 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Piedad Estela Aguas García, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la configuración de silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 15 de diciembre de 2020, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ocasionada por el pago tardío de una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución No. 0242 del 10 de marzo de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene a la DEPARTAMENTO DE SUCRE – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Piedad Estela Aguas García, el día 3 de marzo de 2020, elevó solicitud de Reconocimiento y Pago de Cesantía Parcial ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre; entidad encargada de tramitar los asuntos de esa naturaleza ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - La Secretaría de Educación Departamental, atendiendo a la solicitud radicada por la señora Aguas García, expidió la Resolución No. 0242 del 10 de marzo de 2020, en la cual reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial. - A través de la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo efectivo el pago de la cesantía parcial reconocida, el día 13 de julio del año 2020. - Por el tiempo transcurrido entre el momento en que se elevó la solicitud ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, el 3 de marzo de 2020; el reconocimiento de la cesantía parcial a favor de la demandante en la Resolución No. 0242 del 10 de marzo de 2020 y, cuando se hizo efectivo el pago de la misma por el FOMAG a la fecha del 13 de julio del año 2020; se configuró la existencia de mora en el pago de la prestación objeto de discusión, lo que generó obligaciones adicionales a favor de la docente afectada, a partir de los 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud realizada, bajo los criterios de la Ley 1071 de 2006. - Mediante petición radicada el 15 de diciembre de 2020, la señora Piedad Estela Aguas García solicitó ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la expedición de un acto administrativo de Reconocimiento y Pago de la Sanción Moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin obtener respuesta alguna, configurando así un acto administrativo ficto o presunto derivado por el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019; - Decreto 1272 de 2018. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia”. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 4 de octubre de 2021.

En Auto del 15 de octubre de 2021 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 2 de noviembre de la misma anualidad a la parte demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a todas y cada una de las pretensiones señaladas en el libelo de demanda, por considerar que no se encuentra fundamento fáctico ni jurídico que las sustente.

En su defensa, reconoció que si bien es cierto que las altas Cortes han reconocido que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales “impide el cumplimiento de los términos para proyectar” las resoluciones requeridas sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG, como es el caso de la señora Piedad Estela Aguas García; estando la expedición de las mismas asociada al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

Acorde a lo anterior, indicó que “En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que dispone: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. En otros términos, refirió que las entidades territoriales de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas presentadas por los afiliados, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de los actos administrativos, suscribir aquellos que hayan sido aprobados y remitirlos a la sociedad fiduciaria con la constancia de ejecutoria.

Así, para lograr el cumplimiento de los 15 días previstos en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tendría solo 5 días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, quien, a su vez, tiene 5 días para revisarlo, ya sea que lo apruebe o lo objete. Finalmente, la entidad territorial, una vez más, tendrá 5 días para expedir el acto administrativo.

Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, como se argumentará en la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo” Frente al caso concreto esgrimió: “Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria, se causó así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 Todo lo anterior, nos permite indicar que, con relación a las entidades que represento, y atendiendo a los anexos allegados en el escrito de demanda estaríamos frente a una moratoria causada en su totalidad en el año 2020, de tal suerte que de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. - El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda. 2.2.2.

Alegatos. En Audiencia Inicial del 9 de noviembre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual cada una insistió en los argumentos planteados. Frente al caso particular de la demandante Piedad Estela Aguas García, “FOMAG” indicó “se tiene también que se causó en el año 2020 el 24 de junio de 2020, la resolución se expidió el 10 de marzo de 2020 pero fue recibida por Fiduprevisora S.A. según información reportada, el 28 de abril de 2020”.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 15 de diciembre de 2020, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante PIEDAD ESTELA AGUAS GARCÍA, identificada con la C.C. Nº 23.197.659, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 25 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.

AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “7.3 CASO CONCRETO En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 15 de diciembre de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 3 de marzo de 2020, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 17 de junio de 2020.

Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 13 de julio de 2020, con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 25 días calendarios, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, al momento de generarse la sanción moratoria, que fue el año 2020. Luego, entonces, la sanción por la mora por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, se obtiene de multiplicar 25 días por el valor diario del salario devengado por el demandante en el año 2020.

Con respecto a aquellos medios de excepción dirigidos a la autoridad competente para el pago de la sanción por mora, aspecto inherente a la legitimación en la causa por pasiva, se ha de manifestar que con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, desde su vigencia, esto es el 25 de mayo de 2019, se establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior, se prevé que en el caso en estudio la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que se entrará a verificar el grado de incumplimiento atendiendo las competencias de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Con respecto a esto, el artículo 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, establece los términos que deben cumplir las entidades involucradas en el trámite del pago de cesantías después de recibida la solicitud, indicando que deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario de la siguiente forma: (i) 5 días para elaborar el proyecto de acto administrativo de respuesta por parte de la entidad territorial;

(ii) 5 días para que la sociedad fiduciaria, imparta su aprobación o desaprobación de este; (iii) 5 días para que la entidad territorial, expida el acto administrativo definitivo; (iv) 10 días de ejecutoria del acto administrativo; (v) notificado y ejecutoriado el acto administrativo, la entidad territorial deberá subirlo y remitirlo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin; y;

(vi) Dentro de los 45 días hábiles siguientes la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. Se debe partir de la base que la obligación en el pago de las cesantías le corresponde al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la sanción por el pago tardío en primera medida le correspondería a esta entidad.

Sin embargo, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció la posibilidad de endilgar el pago de dicha sanción cuando la mora se genera dentro del paso previo a la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo en este caso responsabilidad de la primera, si la mora se da dentro del término de 45 días de pago le corresponde la sanción a la FOMAG.

Esto implica entonces, la obligación del FOMAG de probar el incumplimiento de la entidad territorial en los términos previstos en la norma. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el incumplimiento mencionado.

Por lo tanto, en este caso la responsabilidad del pago recaerá en el la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 7.2 SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que con base en la normatividad y jurisprudencia analizada le son aplicables a los docentes que se encuentren en el régimen anualizado de cesantías las reglas consagradas en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que regulan la sanción moratoria, bajo el entendido de que el plazo con que cuenta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para no incurrir en el retardo será de 70 días.

Se declarará la nulidad del acto administrativo demandado pues el material probatorio recaudado, nos permite concluir que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no le dio cumplimiento a las normas citadas, al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas al demandante de manera tardía, configurándose la sanción moratoria establecida en la norma”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada, Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación, en el que sostuvo: “ERROR DE HECHO MANIFIESTO Y TRASCENDENTE EN LA APRECIACIÓN RESPECTO DE LA SANCION EN LA LEY 1955 DE 2019 Pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, Ha de recordarse que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, donde, en todos los casos, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el llamado a responder por el pago de la SANCION MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS DOCENTES, prevista en la Ley 1071 de 2006; y no prosperaba la excepción de FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO, cuando se solicitaba la vinculación del Ente Territorial; por cuanto, en concepto de la Judicatura, éste no actuaba independientemente en la emisión de la Resolución que concedía las cesantías; sino que, lo hacía a nombre del FOMAG, o por Delegatura del MINISTERIO DE EDUCACIÓN. En ese sentido, pese a que la moratoria la generara el ENTE TERRITORIAL, por incumplimiento en los plazos fijados para la emisión o recepción de los Actos Administrativos, (Sic) simpe le era achacable la moratoria en el pago de las cesantías docentes, al FOMAG.

Sin embargo, la expedición de la mentada Ley 1955 de 2019, derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005; y en su artículo 57, reguló lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del Ente Territorial por la mora en el pago de la cesantías.

Ahora bien, pese a que el Parágrafo del citado canon 57 de la Ley 1955 de 2019, pareciera dar a entender que el Ente Territorial debe cancelar la sanción mora, únicamente en los eventos en que la tardanza en los plazos de radicación o entrega de solicitudes, sean generados por éste; no es menos cierto que, dicho aparte normativo, hace parte integral del mismo artículo 57, y, por ende, debe soportar una interpretación armónica, con la ya pluricitada parte final del canon 57, el cual claramente expresa que “NO podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Con razón, para reforzar dicha interpretación, el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señaló que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas”.

Así las cosas, redunda en claridad la norma, al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías, hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha, le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo. Esta argumentación guarda total consonancia con lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, quien, en providencia del 26 de agosto de 2019, con Ponencia del Consejero William Hernández Gómez, determinó que la legitimación por pasiva en caso de sanción moratoria de cesantías docentes, causadas hasta el último día del año 2019, recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin desconocer los casos que se generen en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

Posición que igualmente fue adoptada por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 23 de agosto de 2019, proferida NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 dentro del radicado 150013333003-2018- 00047-01, con ponencia del Magistrado José Ascensión Fernández Osorio. • RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL EN EL INCUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS PARA REALIZAR EL PAGO DE LAS CESANTÍAS REFERIDAS.

Se resalta que la entidad territorial incumplió con los términos que le corresponden para el reconocimiento efectivo de las cesantías como se va a resaltar más adelante evidenciándose una clara responsabilidad por la mora causada en el presente proceso, sumado a lo anterior la sanción moratoria fue causada en 2020, razón por la cual no le compete a la Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizar el pago alguno por concepto de sanción mora a la luz del parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 25 de mayo de 2019, tan es así que la ley 1955 de 2019 en su artículo 57.

(…) “Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo” (…) De tal suerte, que una vez revisada la resolución No. 242 de fecha 10 de Marzo de 2020, y la información reportada por Fiduprevisora S.A se encontró que la misma fue notificada al demandante por parte de la entidad territorial el día 30/03/2020.

Así mismo que fue recibida la mencionada resolución en dicha entidad hasta el día 28/04/2020, situación que fue planteada al despacho en los alegatos de conclusión orales de manera detallada, argumentos que no se tuvieron en cuenta al resolver la controversia, como se evidencia a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 Así las cosas, de los fundamentos fácticos expuestos en precedencia se desprende que en el caso de marras se configura la segunda de las hipótesis señalada por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018 previamente referida, según la cual, cuando exista acto administrativo extemporáneo, esto es, que sea proferido después de 15 días de presentada la solicitud, el término de notificación no se tiene en cuenta para el computo del término de pago y deberán contabilizarse 10 días de ejecutoria del acto administrativo después de cumplidos los 15 días previstos para la expedición del acto, posteriormente deberán contabilizarse 45 días correspondientes al término señalado para el pago de la prestación en la Ley 1071 de 2006 y en consecuencia, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento.

Descendiendo al caso sub judice, tenemos que debió suceder lo siguiente: En este orden de ideas se evidencia la clara responsabilidad de la entidad territorial en el pago extemporáneo de la cesantías, sumado a lo anterior es indudable que el Fondo Nacional para las Prestaciones Sociales del Magisterio, NÓ le asiste ninguna obligación relacionada con la concesión de la pretensión del accionante por cuanto no es sujeto susceptible de obligaciones ni derechos, aunado al hecho que éstas por ley están reservadas a las entidades territoriales nominadoras.

Tal como en forma solvente he analizado y explicado las normas sustantivas y adjetivas que subsumen la presente Litis, y en concordancia con la fundamentación ya esbozada, redunda en claridad que mis poderdantes, no deben ser condenadas en el presente proceso, por cuanto han efectuado el pago de la obligación que legalmente les habría de corresponder frente al hoy NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14 accionante, en los demás aspectos se esboza una clara responsabilidad de la entidad territorial”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 24 de marzo de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada el día 27 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, corresponde a la Sala determinar la entidad administrativamente responsable por la Sanción Moratoria causada con ocasión del trámite tardío de las cesantías parciales solicitadas por la docente Piedad Estela Aguas García. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: 1 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19802 y 2234 de 19983, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20054 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. 2 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 3 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 4 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos».

El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

En este punto se destaca que, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 17 será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.

En efecto, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4, indicó: “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

Finalmente, la Ley 1955 de 20195, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: 5 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0242 del 10 de marzo de 20206, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció a favor de la docente Piedad Estela Aguas García la suma de $145.844.486 por concepto de “liquidación de cesantía parcial solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por sus servicios prestados como DOCENTE MUNICIPAL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN en la Institución Educativa El Naranjo ubicada en el Municipio de Majagual”, de la cual se hicieron unos descuentos, quedado como saldo a favor de la docente por valor de $47.974.542.

Acto administrativo en el cual se consideró: 6 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Compra de Vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 21 Así mismo, que el 13 de julio de 2020 fue puesto a disposición del beneficiario, el valor reconocido a la demandante por concepto de Cesantías Parciales y cobrado el 24 de julio del mismo mes, según recibo expedido por la entidad BBVA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 También, se probó que el 15 de diciembre de 2020 la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 0242 del 10 de marzo de 2020 se extrae que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda el día 3 de marzo de 2020, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 20197 cuando entró en vigencia la Ley 1955 del mismo año, por lo que le resultan aplicables los lineamientos establecidos en la misma.

Así mismo, se acreditó que el 10 de agosto de 2020, esto es, siete (7) días después de recepcionarse la solicitud para esos fines, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre profirió la Resolución No. 0242 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Compra de Vivienda”. Es decir, dentro del término de los quince (15) días que establece el Decreto 1272 de 2018 y el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006.

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, al haberse expedido el acto de reconocimiento dentro del término previsto para ello, el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental no es responsable de la Sanción Moratoria reconocida en la Sentencia de Primera Instancia. Ahora bien, en el recurso de apelación se dijo que “…fue recibida la mencionada resolución en dicha entidad hasta el día 28/04/2020, situación que fue planteada al 7 ARTÍCULO 40 Ley 153 de 1887 - Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012- Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 23 despacho en los alegatos de conclusión orales de manera detallada, argumentos que no se tuvieron en cuenta al resolver la controversia, como se evidencia a continuación: Ello para indicar que la mora causada es imputable a la entidad territorial.

Sin embargo, dicha prueba no puede apreciarse para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traída al proceso8 por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Art. 2129 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. 8 Con el escrito de alegatos de primera instancia y con el Recurso de Apelación. 9 “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00152-01 Demandante: Piedad Estela Aguas García Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 24 Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”10.

En esa medida, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la virtualidad de modificar la condena impuesta por el A quo a la Nación Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. - Condena en costas. Si condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 9 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA - SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, providencia del trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 52001-33-31-002-2011-00225-01 (56093), Actor: LEE ALAN HENRIKSEN, LYNNEFORD ALICE HENRIKSEN, Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY