TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: MARY LUZ MORALES DE ABELLO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00309-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante y demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 17 de marzo de 2023, en la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial (Sic), Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva (Sic) y, Falta de legitimación material en la causa por pasiva (Sic), propuestas por el departamento del Cesar, tal como se dijo en la parte motiva de está providencia.
SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 21 de mayo de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 21 de agosto de 2021, derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el día 21 de mayo de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Mary Luz Morales De Abello, un día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, causada del 3 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 (51 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante para la anualidad de 2020, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.
SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.” -Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica.
En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual la demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 30 de agosto de 2020, a la cual se le dio respuesta mediante Resolución 5133 del 8 de septiembre de 2020 en la cual se le reconoció el derecho.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 23 de enero de 2021 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de 66 días, lo que motivó que el día 21 de mayo de 2021 se radicara ante la accionada escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES2. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 21 DE AGOSTO DE 2021, de la petición radicada ante la DEPARTAMENTO DEL CESAR y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 1 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 5 de septiembre de 20223, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: En la oportunidad concedida se registraron las siguientes intervenciones: 2.3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4: Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tomando en consideración que el trámite aplicado corresponde al previsto en esa entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, indicando que no hubo mora periodo de tardanza de su parte.
Asegura que la referida mora no le resulta imputable sino a la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la demandante, la cual alega se tardó aproximadamente 2 meses para remitir para pago la documentación de reconocimiento de las cesantías requeridas por el demandante y autorizando su pago al FOMAG, lo que impidió que contara con el término prudente para que se le cancelara al demandante el valor de manera oportuna.
En razón a lo expuesto, propuso las siguientes excepciones: (i) Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria; (ii) Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019; (iii) Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria;
(iv) Cobro indebido de la sanción moratoria; (ii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (iii) Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; (iv) No procedencia de la condena en costas; (vi) Genérica. 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR5. - La apoderada judicial de esta entidad se opuso a las declaraciones y condenas incoadas por la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO, al considerar que ese ente territorial no tiene la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPEVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
De igual forma, destaca que la norma jurídica citada por el demandante establece claramente que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación. Por las razones antes mencionadas, su defensa se centra en proponer los medios exceptivos denominados; (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial;
(ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; (iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iv) Genérica e innominada; (v) Caducidad de la acción; (vi) Cobro de lo no debido. 2.3.3.- AUTO PREVÉ SENTENCIA ANTICIPADA6: El 13 de febrero de 2023 se 3 1ra Instancia - Índice 9 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 14 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 12 del Expediente Digital en SAMAI 6 1ra Instancia - Índice 18 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 emitió auto en el que se fijó el litigio, se declararon formalmente incorporadas las pruebas documentales aportadas por las partes, se declaró cerrado el periodo probatorio y finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Cedula de ciudadanía No. 26.722.943 a nombre de la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO, donde consta que nació el 29 de mayo de 1957. 7 Solicitud de pago de sanción por mora en favor de la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO en contra del FOMAG de fecha 21 de mayo de 2021, por el no pago oportuno de la resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental donde le fue reconocida la cesantía solicitada.8 Resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental donde le fue reconocida de una cesantía parcial a la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO por valor de ($13.288.960) como anticipo para la compra de vivienda.9 Notificación por aviso y web enviadas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar a la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO de fecha 11 de septiembre de 2020.10 Respuesta emitida por la FIDUPREVISORA sin número de radicado, de fecha 26 de mayo de 2021, referente al pago de las cesantías de la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO que fueron reconocidas mediante resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020 por valor de ($13.288.960).11 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa procesal, intervino la parte demandante12 y también las entidades accionadas FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 13 y DEPARTAMENTO DEL CESAR14, quienes reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA15. – El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 17 de marzo de 2023 la cual accedió las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: - Que la señora Mary Luz Morales De Abello, en su calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante solicitud radicada bajo el No. 2020-CES-039880 del 30/08/2020, solicitó el reconocimiento y pago de cesantía 7 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 33) 8 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 25-27) 9 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 29-30) 10 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 31-32) 11 1ra Instancia - Índice 01 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 34) 12 1ra Instancia - Índice 28 del Expediente Digital en SAMAI 13 1ra Instancia - Índice 29 del Expediente Digital en SAMAI 14 1ra Instancia - Índice 27 del Expediente Digital en SAMAI 15 1ra Instancia - Índice 30 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 parcial con destino a compra de vivienda y que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación municipal. - Que mediante Resolución 005133 de 8 de septiembre de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, reconoció y ordenó pagar a favor de la docente Mary Luz Morales De Abello, la suma de $13.288.960 por concepto de liquidación parcial de cesantías (folios 27-28 del documento 02 del expediente digital) - Que el mencionado acto administrativo fue notificado de manera electrónica el 11 de septiembre de 2020, según soporte de notificación que obra a folio 29 y 30 de la demanda. - Que el valor de las cesantías reconocidas en la resolución anterior a favor del demandante, fue puesto a su disposición 23 de enero de 2021, tal como consta en el certificado de pago de cesantía proferido por servicio al cliente del FOMAG – Fiduprevisora S.A. de fecha 26 de mayo de 2021, visible a folio 32 de la demanda. - Que el día 21 de mayo de 2021, la parte demandante solicitó al extremo demandado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías (folios 23-25 de la demanda). […] En tal virtud, considera el Despacho que le asiste razón a la parte accionante, ya que los plazos objeto de estudio transcurrieron así: Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 3 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021, generándose un retardo de cincuenta y un (51) días de mora.” –Sic- IV.
RECURSO INTERPUESTO. 16 - El apoderado judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación solicitando que la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 sea revocada, habida consideración que además de que la sanción moratoria a favor del personal docente no se encuentra contemplada en ninguna norma, en el asunto bajo examen se presentó una mora inferior a la determinada por la primera instancia si se atiende los parámetros sentados por diferentes sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado, pues esta se limita a 43 días.
Partiendo de un recuento normativo sobre la creación del FOMAG en la Ley 91 de 1989, destaca que los docentes tienen derecho a un auxilio económico de cesantías 16 1ra Instancia – Índice 31 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 anualizado, y que en su reconocimiento participan tanto la secretaría de educación a la cual se encuentre vinculado el docente como la FIDUREVISORA como administradora de los recursos del fondo cuenta FOMAG; no obstante, con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 2019, se procuró desafectar los recursos de ese fondo cuenta eliminando toda posibilidad de que con cargo a los mismos se atiendan obligaciones diferentes de las prestaciones reconocidas al personal docente financiadas con esos recursos.
Indica que en ese contexto se previó que serían las entidades territoriales las que deberán asumir la eventual mora y condena por esa causa con cargo a sus propios recursos, cuando quiera que esta haya tenido origen en la actividad que le corresponde asumir, lo que implica que en el asunto bajo examen no debe ser el FOMAG el condenado a asumir la mora sino la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, por lo que solicita que en el evento en que se resuelva confirmar la orden de reconocer y pagar la sanción moratoria, la condena se imponga a cargo de la entidad territorial y no de esa entidad, lo que apoya en lo previsto en el Decreto 942 de 2022, que definió en forma clara la forma en que esta clase de condenas deben producirse.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 17 - Mediante auto de fecha 1° de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto. En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. En el trámite de la segunda instancia el apoderado del departamento del Cesar presentó escrito de alegatos reiterando lo expuesto en el trámite de la primera instancia, insistiendo de manera especial en la falta de legitimación por pasiva que presenta respecto del ente territorial que representa.
El Agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo en el cual concluye que la sentencia de primera instancia se debe confirmar, pues al hacer un conteo de los días en mora en los cuales incurrieron las accionadas es dable deducir que corresponde a 51 y no a 66 como lo señala el actor, a lo que se suma que en lo que es objeto de cuestionamiento en el recurso, en el proceso no existe evidencia alguna de que la entidad territorial haya sido la responsable de la mora, menos aún que esta haya entregado de manera tardía la documentación soporte al FOMAG, por lo que no es dable acoger los argumentos expuestos por el apoderado de esta última entidad, quien pretende que la mora sea asumida en forma exclusiva por la entidad territorial.
VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2023 proferida por el 17 2da Instancia - Índice 4 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 17 de marzo de 2023, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse o revocarse la sentencia apelada, tomando en consideración las razones expuestas el mencionado representante en el escrito de apelación donde alega que el FOMAG no debe ser la única entidad en llamamiento al pago por concepto de sanción moratoria por cuanto esta recae además en la entidad territorial también cuando esta haya incumplido los términos. 7.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem18).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: 18 “ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 “... El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.
La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 19-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199520, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º21. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º22 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. 20 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 21 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 22 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201823), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: 23 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 “... 3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192.
Considerando el auto del 1 de febrero de 201824, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley25 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 24 Folios 234 a 242 vto. 25 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO Ha dado origen a este proceso la mora en la cual han incurrido las accionadas en el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas a la docente MARY LUZ MORALES DE ABELLO, quien radicó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR el respectivo formato el día 30 de agosto de 2020, pese a lo cual su pago lo obtuvo hasta el 23 de enero de 2021, esto es, superándose ampliamente el término de los 70 días reconocidos legalmente para que se agote ese procedimiento, situación que le permite inferir a la demandante que tiene derecho al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo como sanción a cargo de las entidades que participan en el trámite.
Conforme se expone en la demanda, la mora en este caso ascendió a un total de 66 días, atendiendo los parámetros dados por la jurisprudencia en las pocas actuaciones que se conocen del trámite adelantado por la entidad territorial y el FOMAG. Para la primera instancia la mora se encuentra debidamente estructurada pero por un lapso de 51 días, razón por la cual accedió a las pretensiones de la demanda en ese marco fáctico e impuso a cargo del FOMAG la responsabilidad de asumir el pago de la condena.
En el recurso de apelación se cuestiona que la responsabilidad por la mora haya sido atribuida al FOMAG, pues el trámite que dio lugar a ella se realizó en vigencia de la Ley 1955 de 2019 que asigna la responsabilidad en la entidad territorial que ha dado lugar a su configuración y en este caso se deduce que la demora en el pago se dio por causa imputable a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR; de igual forma, estima que la contabilización de la mora es errada, habida consideración que al darse estricta aplicación a las sentencias de unificación que se han emitido en la materia, la mora en este caso sería de 43 días y no de 51 días como se concluye en la sentencia apelada.
Ahora bien, en primera medida, se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria. En consecuencia, la Sala de Decisión analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control, y si la aludida penalidad fue solicitada oportunamente; para lo cual se deben examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: En el proceso se encuentra acreditado que el día 30 de agosto de 2020, la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO elevó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR-FOMAG, solicitud de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para adquisición de vivienda, aportando los documentos requeridos para esos efectos. Se encuentra acreditado que la entidad accionada emitió la Resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, a través de la cual se reconoce, liquida y ordena el pago de unas cesantías parciales a favor de la señora MORALES DE ABELLO por valor de $13.288.960. Consta en la actuación que con el objeto de poner en conocimiento el contenido de la Resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, la referida entidad remitió una comunicación por correo electrónico, que presentaba el siguiente contenido: Respuesta emitida por la FIDUPREVISORA sin número de radicado, de fecha 26 de mayo de 2021 referente al pago de las cesantías de la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO que fueron reconocidas mediante resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020 por valor de $13.288.960, documento en el cual se puede apreciar el siguiente contenido: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 30 de agosto de 2020, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA.
Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto de la demandante era el Secretario de Educación del departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual tenía como fecha limite el dia 18 de septiembre de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 5133 fue proferida el día 8 de septiembre de 2020, es decir, antes de que fenecieran los términos. Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora.
En efecto, en el plenario obra como anexo de la demanda, la siguiente constancia de notificación del acto de reconocimiento de las cesantías parciales reclamadas por la hoy demandante, quien según lo que se advierte en dicho documento, fue notificada por vía electrónica el día 11 de septiembre de 2020: Así las cosas, se tendrá como fecha cierta de notificación de la Resolución No. 5133 del 8 de septiembre de 2020, el 11 de septiembre de esa misma anualidad.
En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley, notificado por aviso. Atendiendo lo expuesto, se aplicará el presupuesto de la notificación por vía electrónica, en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de notificada la resolución de reconocimiento, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la notificación del acto); y iii) 45 días para efectuar el pago.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 30/08/2020 Fecha de reconocimiento: 08/09/2020 Fecha de pago: 23/01/2021 Período de mora: 51 días Fecha de vencimiento del termino para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 18/09/2020 Expedición del acto de reconocimiento 08/09/2020 Notificación Electrónica (Artículos 68 y 69 del CPACA) 11/09/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 25/09/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 02/12/2020 Tal como se evidencia, transcurrieron 51 días de mora en este caso, ya que la Fiduprevisora puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al dia siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 parciales que solicitó el 23 de enero de 2021, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia dado a que se ajusta a la jurisprudencia acorde al caso, que permitió una contabilización de términos coincidente con el cálculo hecho por esta Corporación, con lo cual se acoge el concepto emitido por el Agente del Ministerio Público.
Ahora bien, esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la docente MARY LUZ MORALES DE ABELLO, fueron canceladas 51 días fuera del término previsto legalmente, por lo que si se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Ahora, en cuanto al reparto hecho sobre la entidad que debe asumir la mora causada, atendiendo lo previsto en la Ley 1955 de 2019, leído en concordancia con el Decreto 942 de 2022, la Sala comparte lo expuesto por el Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación en cuanto a que la ausencia de elemento probatorio que permita inferir que fue por causa de la actividad desplegada en el ente territorial que se presentó la mora identificada, pues con la demanda ni ninguna de las contestaciones se ha podido establecer en qué fecha fueron remitidos por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR los documentos requeridos para realizar el pago con cargo a los recursos del FOMAG previamente, y en esa medida tampoco está probado que deba ser el ente territorial el que asuma con su presupuesto la condena impuesta en la sentencia apelada.
De otra parte, llama la atención que el apoderado de la entidad accionada intente apoyarse en lo previsto en el Decreto 942 de 2022, cuando este ni siquiera se encontraba vigente para la época en que se surtió el trámite de reconocimiento de las cesantías parciales de la señora MARY LUZ MORALES DE ABELLO, que se destaca fue radicado en pleno periodo de pandemia, y aun cuando ya se había iniciado el retorno gradual a las actividades en las entidades públicas, se mantenían limitaciones de aforo, pese a los cuales, el acto administrativo fue emitido y remitido por correo electrónico dentro de término. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente las súplicas incoadas en la demanda. 7.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho27, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG. 7.8.- MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO: El Magistrado MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO en estudio de la decisión se declaró impedido para conocer del asunto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 141 del CGP, comoquiera que la sentencia apelada fue proferida por el mismo cuando fungía como Juez Séptimo Administrativo, por lo cual, al configurarse el impedimento alegado, será aceptado por la sala.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 17 de marzo de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 27 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00309-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 TERCERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 069 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado (impedido) MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d2dc1685c339eb76e718cea087beef1465ef9308a9d2bde6a7903e00bf570b2b Documento generado en 27/07/2023 12:52:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica