República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-752-2015-00097-01 Interno: No. 2021-00809 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL Asunto: Apelación de sentencia – Sustitución pensional.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el día 30 de junio de 2021, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL solicitando las siguientes, PRETENSIONES1 De lo planteado por el vocero judicial de la parte demandante en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “PRIMERA.
Declarar la Nulidad de los siguientes actos administrativos, a saber: a) Nulidad parcial de la Resolución No. 9726 del 26 de Noviembre de 2014 expedida por la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual negó a mi mandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes que fue solicitada mediante escrito presentado el día 17 de Septiembre de 2014; y b) Nulidad absoluta de la Resolución No. 10374 del 17 de diciembre de 2014 expedida por la misma 1 Ver folio 39-40 del C.Ppal. 1.
Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia entidad, por medio de la cual confirmó la No. 9726 inicialmente referida, esto es, en cuanto tiene que ver con la negativa de dicho reconocimiento prestacional.
SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración a que se refiere el numeral precedente, se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a realizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho mi mandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, como consecuencia del fallecimiento de esposo HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) ocurrida el día 26 de Agosto de 2014, con fundamento en lo establecido en las Leyes 447 de 1998 100 de 1993, 797 de 2003 y demás normas que tengan que ver con el tema y sea favorable su aplicación, reconocimiento prestacional éste que deberá hacerse efectivo a partir de la fecha de su deceso, esto es, 26 de Agosto de 2014 y hasta la fecha en que se materialice el mismo, junto con la indexación correspondiente de conformidad con la fórmula que al respecto ha establecido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado para estos efectos prestacionales.
TERCERA.- De igual modo, se ordenará la actualización de las condenas como el cumplimiento de la misma en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo. CUARTA-Se condene al pago de costas a la entidad accionada.”
HECHOS Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “1. El hoy fallecido HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) como miembro que fue de las Fuerzas Militares en su condición de Soldado Profesional, gozaba de la Asignación de Retiro que le fue reconocida y estaba pagando por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.
El hoy desaparecido ex militar HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) en vida contrajo matrimonio por los ritos católicos con mi mandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, unión matrimonial esta que fue debidamente registrada el 24 de diciembre de 2000 ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de esta capital, matrimonio que se mantuvo en el tiempo hasta la fecha del deceso del señor Galindo, y de donde de dicha unión procrearon a la menor EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO, infante que fue debidamente reconocida por el hoy orbitado como tal. 3.
Posteriormente, y estando disfrutando de la asignación de retiro el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) en su condición de Soldado Profesional retirado del Ejército Nacional, el día 26 de agosto de 2014 se produjo su deceso, tal como se establece con el Registro Civil del Defunción expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil, con indicativo serial No 06103700, del que se adjunta copia auténtica como prueba. 3.
(sic) Que como consecuencia del fallecimiento del Soldado Profesional en uso de buen retiro señor HERNANDO GALINDO, mi mandante BLANCA CECILIA QUINERO (SIC) ORDOÑEZ en su calidad de esposa legitima mediante escrito Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia radicado en la entidad el 17 de Septiembre de 2014 procedió a solicitar al señor Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que devengaba en vida el hoy orbitado militar, tanto para ella como para su menor hija EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO. 4.
En virtud a la solicitud de que da cuenta el numeral procedente, dicha entidad demandada procedió a expedir la Resolución No. 9726 del 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual ordenó el reconocimiento sustitucional pensional tanto a mi menor hija EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO en una cuota parte del 33.33% como también a sus otras dos hijos extra matrimoniales CRISTAN ALEJANDRO GALINDO SERNA y LILIANA KATHERINE GALINDO MONTANEZ en una misma cuota parte, esto es reconociendo el 100% de la asignación de retiro para todos sus menores hijos y negando a mi mandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ su cota (sic) parte correspondiente, por considerar que la actora no había acreditado el tiempo de los cinco (5) años de convivencia durante los últimos cinco años anteriores al deceso de su esposo. 5.
No conforme mi mandante con la citada decisión parcial determinada en el acto administrativo referido en el numeral anterior, procedió a interponer contra aquél el recurso de reposición, siendo resuelto éste con la Resolución No. 10374 del 17 de diciembre de 2014 por medio del cual confirmó la No. 9726 del 26 de Noviembre de esa misma anualidad, sin que se hubiere hecho una consideración razonada de acuerdo a lo expuesto en el escrito de impugnación presentado por la reclamante, como también sin que por lo menos hubiere dejado pendiente la cuota parte que en un futuro le hubiere podido corresponder a la accionante, quedando por tanto, agotada debidamente la vía gubernativa para los efectos aquí perseguidos. 6.
Por tanto, según la demandante, no ha recibido reconocimiento ni pago alguno por concepto de la prestación reclamada de parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS AFUERZAS MILITARES como directa responsable de dicho pago.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL, contestó la demanda de la referencia, y se opuso a las pretensiones demandadoras por considerar que los actos administrativos demandados no adolecen de ninguna nulidad, para lo cual expuso los siguientes argumentos defensivos: “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
(…) Como ya se indicó, anteriormente cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la sustitución pensional, necesariamente deben verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin; al respecto es claro precisar que el Decreto 4433 de 2004, señala taxativamente que para acceder a la sustitución pensional el cónyuge o la compañera permanente "deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital 2 Vista a folios 116-125 del C.Ppal. 1.
Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte" De la norma anteriormente trascrita se evidencia que uno de los factores determinantes para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, es la convivencia al momento del fallecimiento y al NO haberse acreditado fehacientemente dicho requisito, fue procedente no reconocer a la demandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, la sustitución solicitada.
El derecho a la sustitución pensional, solo se adquiere por unos requisitos especialísimos, como hacer vida en común con el militar, brindarle ayuda y socorro, por lo menos durante cinco años, anteriores a su fallecimiento. Lo anterior conduce a afirmar, que los actos administrativos proferidos en el caso sub examine, estuvieron ajustados a la Ley, motivo por el cual no es procedente desvirtuar la PRESUNCION DE LEGALIDAD de los mismos.
Se tiene entonces, que el factor de convivencia al momento del fallecimiento del militar es el factor determinante para acceder a la sustitución pensional, requisito sine quanon para el reconocimiento de la prestación como beneficiaria. (…) EXCEPCIONES
1. LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES (…)
2. NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (…)
3. NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD” SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 30 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probada las excepciones denominadas legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las fuerzas militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares y, no configuración de causal de nulidad propuestas por la entidad demandada – CREMIL -.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 9726 del 26 de noviembre del 2014, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - negó el derecho a la accionante de acceder a la sustitución de asignación de retiro del soldado profesional ® del Ejercito Hernando Galindo. 3 Anexo N°15 del C.Ppal. 2.
Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 10374 del 17 de diciembre del 2014, por medio de la cual Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - resolvió el recurso de reposición y confirmó la Resolución No 9726 del 26 de noviembre del 2014 en todas y cada una de sus partes.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro en porcentaje del 50% a favor de la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ identificada con c.c. 60.292.671 expedida en Cúcuta en calidad de cónyuge, a partir del 26 de agosto de 2014 y en adelante, debidamente indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Destacando, que la cuota parte de los hijos acrecentaran la parte de la cónyuge conforme al artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
QUINTO: Condenar en costas de esta instancia a la parte actora y a favor de la entidad demandada. Por Secretaría tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de $249.815.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.
OCTAVO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por secretaria se realice conforme el artículo 203 del C.P.A.C.A.
NOVENO: Archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático "Justicia Siglo XXI". Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) Para el caso bajo estudio, tenemos que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL - mediante la Resolución No. 2936 del 26 de agosto de 2010 le reconoció asignación mensual de retiro al señor Hernando Galindo, quien falleció el 26 de agosto de 2014.
Con ocasión del fallecimiento del pensionado, la esposa; la compañera permanente y sus tres hijos presentaron reclamación ante la entidad accionada con el fin de hacerse beneficiarios de la sustitución de asignación de retiro del señor Hernando Galindo, sin embargo, CREMIL negó la solicitud a las dos primeras, argumentando que: (…) Así las cosas y estudiadas las probanzas que reposa en el sub-lite, es claro para el Despacho que el causante y la señora Liz Dubeyi Serna Molina tuvieron un hijo, Cristian Alejandro Galindo Serna, quien nació el 15 de diciembre de 2009, no Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia obstante, no se pudo determinar si ellos convivieron, desde y hasta cuando se dio la supuesta convivencia y cuál era el domicilio de ellos cuando compartieron lecho, techo y mesa.
En este entendido y ante el ínfimo material probatorio frente a la convivencia del señor Hernando Galindo y la señora Liz Dubeyi Serna Molina, no queda otro camino al Juzgador que dar no probado este hecho y que no era la compañera permanente del causante. (…) Lo que respecta a la cónyuge del señor Hernando Galindo, la señora Blanca Cecilia Quintero Ordoñez, no existe duda alguna para el operador judicial que la sociedad conyugal a la fecha del deceso del soldado retirado, se encontraba vigente.
(…) Con el análisis de las anteriores declaraciones, se puede concluir que el causante hacia presencia en el hogar de la accionante esporádicamente, con ocasión que trabajaba en una camioneta haciendo acarreos en diferentes ciudades, sumado que, reposa en el plenario oficio suscrito por el pensionado en fecha 13 de marzo de 2014, donde le informa a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL - que su domicilio actual se encontraba en la ciudad de Armenia, hecho que fue confirmado por la accionante en fecha 17 de septiembre del mismo año, cuando solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, manifestando que "El padre y esposo, actualmente estaba domiciliado en la cuidad de Armenia pero regularmente venía a nuestro domicilio a compartir en familia.
(…) Por consiguiente, concluye el Juzgador que el señor Hernando Galindo y la señora Blanca Cecilia Quintero Ordoñez para la fecha del deceso del pensionado - 26 de agosto de 2014 - no convivían juntos, toda vez que, compartir por días en familia no significa compartir lecho, techo y mesa, adicional, que existían procesos por demanda de alimentos en contra del causante.
Así la cosas, queda desvirtuado el hecho de la convivencia a la fecha del deceso del pensionado; sin embargo, la normativa es clara al indicar que pese de no convivir juntos a dicha fecha empero estar vigente la sociedad conyugal, la cónyuge tiene derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro y en caso de comparecer la compañera permanente que cumpla con los requisitos de ley, la sustitución será compartida en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante.
(…) Por consiguiente, el Despacho accederá a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la sociedad conyugal de la señora Blanca Cecilia Quintero Ordoñez y el señor Hernando Galindo a la fecha del deceso, todavía se encontraba vigente, y que los mismos convivieron por más de cinco años, conforme los testimonios recepcionados, el registro civil de matrimonio que da prueba que contrajeron nupcias el 24 de diciembre de 2000, además, como se indicó en los Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia actos administrativos acusados, para el año 2010 todavía se encontraban compartiendo lecho, techo y mesa"".
En este sentido, como no se demostró la convivencia del causante con la señora Liz Dubeyi Serna Molina en calidad de compañera permanente, el Despacho reconocerá a la accionante la sustitución de asignación de retiro del señor soldado profesional del Ejercito Hernando Galindo en cuota parte del 50% de la misma a partir del 26 de agosto de 2014, sin perjuicio que la cuota de los hijos acrecienten la parte de la conyugue conforme al artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2021, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual se expuso los siguientes argumentos: “El fallo que se apela, condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al pago de la sustitución pensional a la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDONEZ identificada con c.c. 60.292.671 expedida en Cúcuta, en el 50%, a partir de la fecha de fallecimiento del militar, esto es el 26 de agosto del 2014, sin tener en cuenta que la prestación se reconoció desde dicha fecha, en el 100%, a favor de los menores Edna Lizeth Galindo Quintero y dos hijos extramatrimoniales Cristian Alejandro Galindo Serna y Liliana Katherine Galindo Montañez en una cuota del 33.33% para cada uno, por lo que se condena a la Nación a efectuar un doble pago a partir del 26 de agosto de 2014 y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es el 30 de junio de 2021, fecha en la que se reconoce la asignación a la demandante en un 50%.
(…) Lo expuesto, para tenerse en cuenta pues si llegara a proceder el reconocimiento solicitado por la parte demandante, éste deberá operar desde la fecha de suspensión del pago del 50% de la prestación de la ejecutoria del fallo que así lo dispone y no a partir de la fecha del reconocimiento, toda vez que los actos administrativos proferidos en el caso bajo estudio tuvieron como fundamento LA LEY.
(…) EN EL CASO SUB EXAMINE LA ACTUACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ESTUVO AJUSTADA A LA LEY MOTIVO POR EL CUAL NO PUEDE CONDENARSE A LA NACION A UN DOBLE PAGO. Por tal motivo es necesario precisar QUE EN EL EVENTO QUE EL TRIBUNAL ENCUENTRE QUE A LA DEMANDANTE LE ASISTE DERECHO PARA RECLAMAR LA SUSTITUCION PENSIONAL SOLICITADA, no se le puede condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, pues en el caso sub lite, tenemos que la pensión de beneficiarios fue cancelada en el 4 Anexo N° 210 Juz.
Adtivo. Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia 100% a los menores hijos del militar, desde el 24 de agosto de 2014, fecha de fallecimiento del causante, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Lo anterior para tenerse en cuenta, pues si llegara a proceder el reconocimiento solicitado por la parte demandante, éste deberá operar desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y no a partir de la fecha del fallecimiento del militar, toda vez que los actos administrativos proferidos en el caso bajo estudio, tuvieron como fundamento LA LEY En consecuencia, solicito a esa honorable corporación Revocar el numeral cuarto del fallo y en su lugar condenar a la entidad a reconocer la prestación a favor de la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ identificada con c.c. 60.292.671 expedida en Cúcuta en calidad de cónyuge, a partir de la fecha del reconocimiento de la prestación por vía judicial y no a partir de la fecha del fallecimiento del militar.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, fue admitido mediante el proveído fechado el 9 de noviembre de 2021 (anexo N° 005 exp.
Trib. Adtivo.), consecutivamente el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia en data del 20 de abril de 2022 (anexo N° 010 exp. Trib. Adtivo.) Posteriormente, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Problema jurídico Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico se concreta en determinar si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de Cónyuge supérstite del señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) soldado profesional, a la demandante BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ. 1.3.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante se reconozca como beneficiaria de la sustitución pensional del señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) y de ser procedente lo anterior, se realice el respectivo reajuste en el derecho pensional como cónyuge supérstite del causante. Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 2.1.
Recaudo Probatorio Resolución 2636 adiada el 26 de agosto de 2010, expedida por la Caja de Retiro de las fuerzas militares, “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor soldado profesional del ejército HERNANDO GALINDO” (fl. 146-149 del C. Ppal. exp. Juz.). Registro Civil de Defunción en donde se señala que el señor HERNANDO GALINDO falleció el 26 de agosto de 2014 (fls. 6, 229 y 239 del C. Ppal. exp.
Juz.). Registro Civil de Matrimonio, en donde se avizora que la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ y el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), contrajeron matrimonio el 24 de diciembre del año 2000 (fls. 8, 163 y 243 del C. Ppal. exp. Juz.). Formato de misiones de trabajo de investigadores privados, calendado el 20 de octubre de 2014 allegado por la parte demandante (fls. 28-44 del C. Ppal. exp.
Juz.). Resolución 9726, fechada el 26 de noviembre de 2014, expedida por Caja de Retiro de las fuerzas militares, “Por la cual se ordena el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia sustitución de asignación de retiro del señor Soldado Profesional (r) del Ejército HERNANDO GALINDO y se niega la prestación.” En igual sentido, se tiene dentro las personas interesadas a reclamar la sustitución de asignación de retiro, se presentaron la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ en condición de cónyuge sobreviviente, la señora LIZ DUBEYI SERNA MOLINA, en calidad de compañera permanente, EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO, CRISTIAN ALEJANDRO GALINDO SERNA y LILIANA KATHERINE GALINDO MONTAÑEZ en calidad de hijos del causante, en esa misma línea, el presente acto administrativo, decidió reconocer el pago la asignación de sustitución a las siguientes personas: (fls. 10 al 20; 190-200 y 208-218 del C. Ppal. exp.
Juz.). Registro civil de nacimiento, donde se indica que EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO, nació el 11 de enero de 2001, como también señala que es hija de BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ y HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (fl. 167 del C. Ppal. Exp. Juz.). Registro civil de nacimiento, donde se indica que CRISTIAN ALEJANDRO GALINDO SERNA, nació el 15 de diciembre de 2009, como también señala que es hijo de LIZ DUBEYI SERNA MOLINA y HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (fl. 321 del C. Ppal. exp.
Juz.). Valoración de antecedentes familiares, con fecha de elaboración del informe del 17 de abril de 2018, realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en donde se indicó entre otras cosas, que la menor EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO para la fecha tenía 17 años, vivía con su mamá, la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, también, que la demandante dentro de la valoración de antecedentes, señala que tuvo dos relaciones importante en su vida, que la última fue con el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), que contrajo matrimonio con el causante en el año 2000, además que de esa relación nació la menor, y manifiesta que la relación que tenía con el occiso termina porque el señor GALINDO (q.e.p.d.) CONFORMA UN NUEVO HOGAR (fls. 329-336 del C. Ppal. exp.
Juz.). Oficio fechado el mes de noviembre de 2014, donde se señala que la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ solicita a CREMIL que se adelanten los trámites para que se le reconozca la sustitución de asignación Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia de retiro, de su cónyuge el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (fl. 238 del C. Ppal. exp.
Juz.). Oficio radicado el 25 de septiembre de 2014, en donde se avizora que la señora LIZ DUBEYI SERNA MOLINA solicitó ante CREMIL la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor Soldado Profesional HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (folios 245-247 del C. Ppal. exp. Juz). Recurso de reposición, radicado el 10 de diciembre de 2014, impetrado por la señora Blanca CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ contra la resolución 9726 del año 2014, en donde se indica en la parte petitoria que se reponga o revoque el acto administrativo en mención, y se reconozca y pague la pensión de sobreviviente en el porcentaje del 25% del 100% de la asignación de retiro que devengaba el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (fls. 172 -176 del C. Ppal. exp.
Juz.). Resolución 10374, con fecha del 17 de diciembre de 2014, proferida por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde se indica que se confirma la decisión tomada en la Resolución 9726, adiada 26 de noviembre de 2014 (fls. 23-25 y 201-203 del C. Ppal. exp. Juz.). Oficio con fecha del 13 de marzo de 2014, en el que se observa que el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), mediante documento autentico solicita a CREMIL corregir los datos de su residencia, ubicada en la casa A 10ª barrio Génesis de Armenia Quindío (fl. 110 del C. Ppal. exp.
Juz.). Providencia judicial con fecha del 14 de marzo de 2012, expedida por el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, donde se observa se avizora que existía para fecha un proceso por alimentos, donde la demandante era la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ y el demandado era el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) (fl. 187 del C. Ppal. exp.
Juz.). Pruebas Testimoniales: En audiencia de pruebas adelantada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, el 20 de enero de 2021, se recaudaron los testimonios de los señores JAVIER AGUDELO PEÑA y ABSALÓN GAVIRIA RINCÓN, solicitados por la parte demandante, en donde se acreditó lo siguiente: Testimonio de JAVIER AGUDELO PEÑA: El señor JAVIER AGUDELO PEÑA indicó que conoce a la señora BLANCA CECILIA QUINTERO, puesto que en el año 2000 cuando el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) llegó al batallón pijaos, como soldado voluntario, al igual que él, la demandante y el occiso eran novios.
Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia En el mismo sentido, señaló que él asistió al matrimonio de la señora BLANCA QUINTERO, y el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), el cual se llevó a cabo en la iglesia del barrio boquerón de la ciudad de Ibagué, expresó que ellos convivieron en boquerón desde que se casaron en el año 2000, hasta el 2014, año de fallecimiento del señor GALINDO (q.e.p.d.).
En esa misma línea, el testigo contó que la señora BLANCA no trabajaba, que ella antes del fallecimiento del causante, vivía del sueldo del señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), quien era el que respondía por los gastos de la señora BLANCA y de su hija, posterior al fallecimiento del señor GALINDO, los primeros meses pidió ayuda a la familia de ella, y luego se puso a trabajar en casas de familia, haciendo labores como lavar y planchar, también señaló el testigo que incluso él le prestó 350 mil pesos para los gastos que ella tenía. De igual forma, el señor JAVIER AGUDELO mencionó que el señor HERNANDO (q.e.p.d.) después de su retiro como soldado profesional, compró una camioneta para trabajar haciendo acarreos en el eje cafetero e indicó que por motivo de su trabajo se ausentaba de su casa 6 o 7 días y volvía, sin embargo expresó que el causante nunca se separó de la señora BLANCA, y que afirma lo anterior porque es vecino de la demandante desde el año 2003 y se daba cuenta de todo porque él salió pensionado por invalidez en el 2004. Testimonio de Testigo Absalón Gaviria Rincón El señor ABSALÓN GAVIRIA RINCÓN señala conocer a la señora BLANCA desde que ella iba a visitar al causante cuando trabajaba como soldado voluntario en el batallón pijaos, al igual que él, así mismo el señor GAVIRIA atestiguó que el señor GALINDO (q.e.p.d.) y la señora BLANCA vivieron como esposos desde el año 2003 hasta el año 2014, y afirma lo anterior porque él vivía en el mismo barrio donde residan ellos desde el año 2004.
Aunado a lo anterior, el testigo señaló que el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) compró una camioneta para trabajar en acarreos, que iba a ciudades como Pereira, Medellín, Neiva, además indicó que debido a ese trabajo se ausentaba 5 o 6 días de su residencia, y afirma lo anterior porque HERNANDO le contaba. En ese mismo sentido, el señor ABSALÓN GAVIRIA indica que desconoce que HERNANDO vivía en Armenia, y lo dice porque ese día que falleció el causante, él lo estaba esperando para hacer una diligencia en Ibagué, que lo llamó al celular, le contesto un policía, el cual le dijo estaban haciendo el levantamiento del cuerpo del GALINDO (q.e.p.d.), por ende, contó que se fue a darle la noticia a la señora BLANCA.
Al igual que lo anterior, mencionó que desconoce si el causante tenía una compañera aparte de la señora BLANCA, señala que solo sabía que la demandante era la esposa, además, dijo que HERNANDO (q.e.p.d.) era quien respondía por su esposa y su hija. Por lo último, el señor GAVIRIA, indicó que después que falleció el señor GALINDO (q.e.p.d.) él prestó le dinero a la demandante para pagar gastos de la casa, tras el fallecimiento de su esposo.
También señaló que la señora BLANCA después del Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia fallecimiento de HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) se dedicó a lavar y planchar en casas de familia. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial Es importante mencionar que, dentro de un sistema de seguridad social integral, se busca entre otros, la protección al derecho de la seguridad social, la pensión; y la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
En efecto, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte…” Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,5 en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “(…) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)”.
De lo anterior se deduce que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas…” (Negrillas fuera del texto). 5 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».
Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada ley, prescribió: “ARTICULO. 288.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente en su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Posteriormente, la decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” vigente para época del deceso del señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) quien falleció el 26 de agosto de 2014 (fls. 6, 229 y 239 del C. Ppal. exp. Juz.) en su artículo 11 dispuso: “ARTÍCULO 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.
(…) La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado. Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia PARÁGRAFO 2°.
Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” 2.3 Caso concreto En el presente asunto encontramos que la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, pretenden el reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por el soldado profesional el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.), prestación que fue denegada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a través de las Resoluciones Nos 9726, adiada 26 de noviembre de 2014 y 10374 del 17 de diciembre de 2014, proferida por dicha entidad, bajo el argumento que la demandante no acreditó la convivencia con el extinto militar durante los 5 años anteriores a su muerte.
A efectos de resolver lo pertinente, es necesario indicar que, al pretenderse el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, se debe acudir a las Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia normas que regulaban la situación al momento del fallecimiento del causante, ya que son las que consolidaron la situación jurídica particular alegada.
En estos términos lo ha referenciado el pleno de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013, al indicar6: “El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
(…) Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20107 y noviembre 1º de 20128, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.” (Subraya fuera del texto original) “las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, a 28 de marzo del 2000 según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 2 del expediente, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado”9.
En este sentido para el 26 de agosto de 2014 (fecha en que falleció el causante) la disposición vigente con relación a la sustitución pensional es la contenida en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 que a la letra reza: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL TRECE (2013) RADICACIÓN NO. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) ACTOR: MARÍA EMILSEN LARRAHONDO MOLINA 7 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 8 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de octubre de 2008, radicación número: 25000-23-25-000-2002-06050-01(0363-08), Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. […]» De conformidad con el artículo 11 ibídem, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentajes: «[…] 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.
En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;
( ) De lo anterior se deducen tres grupos en el orden de beneficiarios, el primero conformado por cónyuge o compañera permanente e hijos que cumplan requisitos; el segundo, por cónyuge o compañera permanente y padres con derecho; y el tercero, en el cual están los hermanos menores de 18 años o inválidos, dependientes del causante. Asimismo, en el primer conjunto, el régimen en comento dispuso que, para acceder a la sustitución pensional, la cónyuge o la compañera permanente debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y que convivió con él no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su deceso.
Así las cosas, para resolver el sub judice, lo importante realmente será comprobar la convivencia efectiva —criterio material y no formal—, el apoyo mutuo y la vida en común de las demandantes con el causante durante la etapa anterior al deceso. Por eso, la Corte Constitucional sostiene que «El vínculo constitutivo de la familia — matrimonio o unión de hecho — es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.
El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes».10 Por convivencia ha entendido la Corte Suprema de Justicia que es aquella “comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado” (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605) De esta manera, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida11. 10 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 CSJ SL, 25 abril 2018, rad. 45779.
Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia El anterior criterio también ha sido acogido por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 201812, al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario»13.
De esta manera, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
El anterior criterio también ha sido acogido por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 201853, al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario». De cara al sub-lite, advierte la Sala con relación a la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ, que aquella contrajo matrimonio con el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) el 24 de diciembre de 2000 (fls. 8, 163 y 243 del C. Ppal. exp.
Juz.); y se observa que el extremo actor esgrime en el relato fáctico de la demanda que desde esa fecha y hasta el día 26 de agosto de 2014 día del fallecimiento del señor GALINDO continuaron conviviendo. En efecto, dentro del plenario aparece acreditado que el causante y la señora BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ contrajeron nupcias y de tal unión procrearon a una hija llamada EDNA LISETH GALINDO QUINTERO (fl. 167 del C. Ppal. exp.
Juz.), de igual forma se probó que la señora QUINTERO ORDOÑEZ interpuso demanda por alimentos contra el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) ante el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, tal cual se vislumbra en providencia calendada el 14 de marzo de 2012 (fl. 187 del C. Ppal. exp. Juz.). En este sentido es importante indicar que al plenario se allegaron los testimonios de los señores JAVIER AGUDELO PEÑA y ABSALÓN GAVIRIA RINCÓN, quienes comparecieron a petición del extremo demandante, y atestiguaron que desde el año 2000 (día en que contrajeron matrimonio el señor HERNANDO GALINDO y la demandante), y hasta el 26 de agosto 2014 (día que falleció el señor HERNANDO GALINDO (q.e.p.d.) nunca se separaron.
Contrario a lo expuesto por los anteriores testimonios, se observa valoración socio familiar, realizada el 17 de abril de 2018 por parte del ICBF a la menor EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO junto con su progenitora BLANCA CECILIA QUINTERO, específicamente se efectuó entrevista a la demandante por parte de la psicóloga jurídica, trabajadora social del ICBF, DEISY PAOLA CARRANZA LOPEZ 12 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Afirmación adoptada por esa Corporación en su jurisprudencia, de lo que dan cuenta las sentencias T-1009 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-307 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia y en relación a los antecedentes y composición familiar y de la situación que se reporta se aseguró por la señora BLANCA CECILIA (fls. 329-336 del C. Ppal. exp.
Juz.): En la misma línea, se allego al expediente formato de informe de valoración de estado de salud psicológica inicial adiado el 16 de abril de 2018, realizado por la psicóloga DIANA MARCELA IBARRA BARRERO, en donde se aduce como historia personal y familiar de la menor EDNA LIZETH GALINDO QUINTERO (fls. 329-336 del C. Ppal. exp.
Juz.): Lo anterior permite concluir que entre ellos dejó de existir el vínculo matrimonial y por ende se extinguió el compromiso de convivencia, apoyo y amor mutuo, lo cual encuentra correspondencia con la prueba documental que se adujo y contradice abiertamente lo esgrimido por los testimonios que obra en el expediente y que fue Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia allegada por la señora BLANCA CECILIA QUINTERO, de la cual se desprende que su relación se ciñó única y exclusivamente a los deberes que como padre debía cumplir con sus hijos.
Pese a que la demandante afirmó en el escrito demandatorio que nunca dejaron de vivir como pareja, ello no encuentra ningún respaldo probatorio que permitiera concluir a la Sala que, pese a la separación de cuerpos, el causante y ella hubieran decidido retomar la relación, de manera que perdió la calidad de beneficiaria de la prestación pensional y en ese orden de ideas sus pretensiones serán denegadas.
Planteado así el escenario procesal, esta Corporación advierte que al prosperar los argumentos que fueron elevados en el escrito de alzada por la entidad demandada, se revocará la sentencia apelada proferida el 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en esta providencia. Por otra parte, se acepta la renuncia presentada por GUSTAVO ADOLFO URIBE HERNANDEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.460.953 de Ibagué, T.P. N°. 228.274 del C.S. de la J. como apoderado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (anexo N° 009 Trib.
Adtivo.) por cumplir con los requisitos del artículo 76 del C.G.P. Finalmente, se reconoce personería a ALEJANDRA PEREZ LEAL, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 1.110.527.013 de Ibagué, y T.P N°. 289.397 del C. S de la J. para que represente los intereses de la entidad demandada según las facultades que fueron otorgadas en el poder obrante en el anexo N° 014 Trib.
Aditivo. 3. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el sub lite, pese a que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVOQUESÉ la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, el 30 de junio de 2021, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia, y en su lugar:
SEGUNDO: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, por los razonamientos esgrimidos en precedencia.
TERCERO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Pág. 23 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BLANCA CECILIA QUINTERO ORDOÑEZ vs CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL RAD: 00097-2015 NI:2021-00809 Fallo de Segunda Instancia CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ba70195f320c76d1809da65b439496a87088f1d298345410437acefc229b21e4 Documento generado en 30/06/2023 08:48:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica