TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE LUCIANO BOLÍVAR TORRES Apoderado: DIEGO LEONARDO BOTERO DÍAZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Apoderado: RENUNCIÓ Tema: SANCIÓN DISCIPLINARIA CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA SUSPENDER O DESTITUIR SERVIDORES DE ELECCIÓN POPULAR 1.
PRETENSIONES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, con radicados IUS-2016-64816 y IUC-D-2016-86-844552; respectivamente, mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve meses.
Que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el municipio de Ibagué, retiró al demandante del cargo de Concejal Municipal, en cumplimento de lo decidido por la demandada. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Procuraduría General de la Nación, eliminar de sus registros la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas al demandante.
Que se condene a la Procuraduría General de la Nación, a la cancelación de los honorarios dejados de recibir por el demandante durante el tiempo que duró la sanción (9 meses), y como el valor mensual corresponde a $10.542.500, la suma total sería de $94.882.500.00. Que se condene a la Procuraduría General de la Nación, a pagar los siguientes valores correspondientes a los 9 meses de suspensión, así: i) el valor de la póliza de salud correspondiente a la suma de $11.700.000; y ii) el valor de seguro de vida que por ley el Concejo Municipal de Ibagué, le venía pagando al demandante, equivalente a $4.210.000.
Que se ordene que las sumas de dinero reconocidas se paguen de manera retroactiva e indexada, de acuerdo al IPC certificado por el DANE; además del reconocimiento de los intereses señalados en el artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia. Que se condene en costas. Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 29 de octubre de 2015, el demandante fue elegido como Concejal de la ciudad de Ibagué, por medio de elección popular, con una votación de 4.250 votos, por el partido conservador. 2.2 El 9 de enero de 2016, el demandante en ejercicio de su cargo como Concejal participó en la elección del Contralor Municipal, en donde el 90% del proceso fue adelantado por la universidad Corporación Unificada Nacional de Educación Superior “CUN” de Ibagué y el Concejo realizó el otro 10% del procedimiento, siendo elegido Ramiro Sánchez, a quien el demandante le dio su voto. 2.3 Que la elección del Contralor Municipal fue demandada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, siendo anulada por el Tribunal Administrativo del Tolima y confirmada por el Consejo de Estado, al considerar que el candidato electo tenía una inhabilidad al haber sido Director Regional de la ESAP Tolima, endilgándose responsabilidad al Concejo de Ibagué, por haber modificado unos porcentajes para los aspirantes; sin embargo, el demandado no votó en esas modificaciones, pues, no asistió el día 03 de enero de 2016 a la sesión, fecha en que se realizaron estos cambios. 2.4 La Procuraduría General de la Nación, inició investigación contra los 16 concejales que votaron por Ramiro Ramírez, bajo el radicado 161-7169 (IUS-2016- 64816 IUC-D-2016-86-844552), ante la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, fallando en primera instancia en contra de los concejales, a quienes se les impuso una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de 9 meses, decisión que fue apelda y confirmada en segunda instancia. 2.5 En el fallo de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación, se presentó un salvamento de voto del Procurador Jaime Mejía Ossman, quien indicó que no compartía la decisión de la mayoría de la Sala y que estaba de acuerdo con el argumento de error invencible utilizado por la defensa; siendo el único integrante real de la Sala Disciplinaria, porque los otros 2 fueron nombrados Ad-Hoc, ante impedimento presentado por los miembros principales. 2.6 Que la Procuraduría General de la Nación, inició investigación en contra de Ramiro Sánchez, bajo el Radicado IUC 2016-86-831323 y el IUS 2016-30684, quien fue elegido como Contralor Municipal de la ciudad de Ibagué, y sobre quien recaían las inhabilidades, pero el fallo fue absolutorio. 2.7 Que actualmente está en firme la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de los derechos fundamentales del accionante; por lo que presentó aclaración y nulidad ante la demandada, pero las mismas no prosperaron.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Relaciona como normas violadas las siguientes: - Artículo 13, 29 y 272 de la Constitución Política, - Convención Americana sobre Derechos Humanos - Ley 136 de 1994 - Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos i) Violación directa a la Constitución Nacional por el artículo 29 al debido proceso, por falta de competencia de la Procuraduría General de la Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, y violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establece que solo un juez penal, puede suspender los derechos políticos de las personas elegidas popularmente.
Sostuvo que la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 23, estableció de forma clara y expresa que, para sancionar a una persona elegida por voto popular, debe darse mediante sentencia emitida por un Juez Penal, o por hechos o actos de corrupción. Que existe una sentencia de sala plena del Consejo de Estado que estableció de manera expresa, que la Procuraduría General De La Nación, no tiene facultad de sancionar a personas elegidas por voto popular; por lo tanto, en este caso la sanción impuesta por la demandada supera las restricciones legítimas del artículo 23.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. ii) Violación al artículo 13 de la Constitución Nacional, al derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, ante la sanción impuesta por la Procuraduría General De La Nación, de nueve (9) meses de suspensión en el ejercicio del cargo, a quienes eligieron como Contralor a Ramiro Sánchez, por estar este inhabilitado, pero a la vez la demandada, lo absolvió de toda culpa Indicó que resulta ilógico que la Procuraduría General de la Nación, genere un fallo el 28 de noviembre de 2018, donde exonera de toda responsabilidad a Ramiro Sánchez, sobre quien recaían las inhabilidades y al mes siguiente, exactamente el 20 de diciembre de 2018, por otro lado, produzca un fallo en el que condenó a 9 meses de suspensión en ejercicio del cargo a los Concejales que lo eligieron, aun cuando fueron investigados en el proceso disciplinario por los mismos hechos y con las mismas pruebas. iii) Violación al Derecho a la Defensa - salvamento de voto, por inexistencia de la Inhabilidad al momento de la elección del Contralor Afirmó que la razón por la que se sancionó al demandante es porque participó y voto en la elección para el cargo de Contralor por Ramiro Sánchez, sobre quien recaía una inhabilidad de orden constitucional, según lo establecido en el artículo 272 numeral 8, que fue modificado por el acto legislativo 02 de 2015.
Pese a lo anterior, aclaró que, para la fecha de la elección de Ramiro Sánchez, para el Consejo de Estado no procedía esta inhabilidad, pues, para el caso de los Contralores, fue hasta el 16 de junio de 2016, (seis meses después de la elección del Contralor de Ibagué) que el Consejo de Estado, se pronunció precisamente en el caso del Contralor del Municipio de Neiva y configuró esta nueva inhabilidad acorde con el Acto Legislativo 02 de 2015. iv) Error Invencible Que en este caso, se presentó error invencible porque el demandante actuó conforme a la norma, acorde a los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de la elección y sobre el material aportado por la Universidad "CUN", que realizó el concurso de méritos y el aspirante.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Que en el salvamento de voto efectuado por el procurador que conformó la sala de decisión que emitió el fallo disciplinario, el cual se soportó en jurisprudencia del Consejo de Estado, quedó claro que solo hasta el mes de junio de 2016, es decir, seis meses después de que se realizó la elección del Contralor en el Concejo de Ibagué, fue que el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, determinó que sí existía una causal de inhabilidad para las personas que habían ocupado un cargo de nivel directivo, como sucedió con el caso de Ibagué.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones ya que los fallos disciplinarios proferidos en Primera y Segunda Instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, fueron expedidos en ejercicio de la potestad constitucional y legal, y se encuentran ajustados a la realidad probada dentro del proceso.
Que la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, en contra de los Concejales del Municipio de lbagué, se adelantó con base en las facultades constitucionales y legales, relacionadas con la investigación de las conductas irregulares en que puedan incurrir quienes desempeñan funciones públicas; y el ejercicio de esas facultades resulta legítimo a la luz de la Constitución Política, contenido en el artículo 277 numeral 6°, en la medida en que la finalidad de la acción disciplinaria es velar por el cumplimiento y efectividad de los fines esenciales del Estado y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
Que la Corte Constitucional en sentencia C-028 de 2006, resolvió bajo la óptica del bloque de constitucionalidad la manera como se interpreta la facultad disciplinaria y la imposición de sanciones que impliquen destitución e inhabilidad, circunstancias que no desconocen lo establecido en el artículo 23 del Pacto de San José, sin que las medidas disciplinarias contenidas en la Constitución vayan en contravía de la mencionada disposición. Que la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra regulada en el artículo 277 numeral 6, y dicha competencia de manera alguna se opone a los tratados internacionales, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-028 de 2006.
Que aplicar lo pretendido por el actor, no solamente haría nugatoria una Sentencia de constitucionalidad, sino que además derivaría en un régimen de irresponsabilidad disciplinaria, puesto que no existe ningún otro órgano del Estado con competencia constitucional o legal para asumir los procesos que por infracciones a los deberes funcionales de los servidores deban adelantarse, y por lo tanto las mismas no podrían ser investigadas ni juzgadas.
Que la Procuraduría General de la Nación, con las actuaciones adelantadas en contra del accionante, no solamente encontró acreditada la tipicidad de la conducta, sino que con su comportamiento, se desconocieron principios elementales de la función pública tales como imparcialidad, transparencia y moralidad, por lo que avalar la actuación de los Concejales investigados y sancionados sería tal como aceptar que dichos postulados pueden omitirse en el marco de un Estado Social de Derecho y dentro de la función electoral que recae en las Corporaciones Político Administrativas.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Que en este asunto, no se constituye una causal de nulidad de un acto administrativo, pues, debe recordarse que: i) los Concejales de lbagué fueron advertidos por los medios de comunicación y por los mismos concejales, ii) no tuvieron en cuenta que al momento de la ocurrencia de los hechos la norma que precisaba el alcance de la inhabilidad adolecía de un vacío en el supuesto fáctico que determinaba su ámbito de aplicación, iii) no fueron cuidadosos en la lectura de los pronunciamientos que el Consejo de Estado había proferido con anterioridad a la elección del contralor, ya que de haberlo hecho, se habrían percatado que estas sentencias se habían proferido con anterioridad a la modificación del artículo 272 Constitucional, razón está que resultaba suficiente para descartar esas providencias.
Que no es posible exigir en este caso, igualdad entre desiguales, en razón a que la posición jurídica que ostentaban los Concejales del Municipio de lbagué, en la investigación disciplinaria, difiere sustancialmente de la que gozaba Ramiro Sánchez como candidato a Contralor Municipal, siendo que como se dejó sentado en las decisiones de instancia adoptadas por la Procuraduría, era responsabilidad de los miembros del Concejo Municipal la elección del cargo de Contralor, sin que se pueda trasladar la responsabilidad de cumplir las reglas establecidas en la convocatoria del proceso de selección a la CUN en su condición de contratista.
Por lo tanto, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 4 de febrero de 2019 y mediante providencia del 13 de marzo de 2019, se admitió la demanda. El 12 de diciembre de 2019, se convocó a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y se llevó a cabo la misma el día 19 de febrero de 2020; de igual forma, el 16 de febrero de 2021, se realizó la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, oportunidad en la que se incorporó la prueba documental y se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días, oportunidad en la que la parte demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sostuvo que en el caso de los concejales se puede inferir que su actuar estuvo guiado por un errado convencimiento, fundado en la jurisprudencia vigente para el momento de los hechos, es decir, que no se configuró el elemento subjetivo de la culpa o el dolo para ser sujetos de la sanción disciplinaria que se les impuso.
Que los fallos impugnados son violatorios del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, dado que a los concejales sancionados se le aplicó una responsabilidad objetiva, teniendo como marco para ello los argumentos expuestos en las providencias judiciales, mediante las cuales se declaró la nulidad de la elección de Ramiro Sánchez, como Contralor del Municipio de lbagué. Que las pretensiones están llamadas a prosperar, en especial la eliminación de sus registros en la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas al demandante.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Que como la sanción disciplinaria privó al demandante de la asistencia a las sesiones del Concejo Municipal y con ello el derecho a percibir los correspondientes honorarios por la asistencia a las mismas; la nulidad de los actos administrativos debe tener como consecuencia el pago de los honorarios que hubiere percibido el actor de no haber existido la sanción disciplinaria que le impidió asistir a las sesiones; sin embargo, estos honorarios no se pueden reconocer en la forma solicitada, es decir, con una causación fija mensual, porque es sabido que los concejales del municipio de Ibagué no perciben ingresos mensuales fijos, sino que los ingresos a pagar son por las sesiones a las cuales asistan; por tanto, el pago mencionado debe corresponder al número de sesiones realizadas por el Concejo Municipal de Ibagué en el periodo comprendido entre el 13 de febrero y el 12 de noviembre de 2019 y que efectivamente eran remuneradas.
Que frente a las pretensiones relacionadas con el pago directo al demandante de las primas Póliza de salud y seguro de vida; estas no están llamadas a prosperar, porque los concejales no perciben directamente los valores económicos por dichos conceptos. Por tanto, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo de primera instancia de fecha 07 de diciembre de 2017, tramitado bajo el radicado IUS-2016-64816 confirmado mediante el fallo de segunda de instancia de fecha 20 de diciembre de 2018 y en consecuencia se acceda parcialmente a lo pretendido. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 3 del CPACA. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si, - La Procuraduría General de la Nación, tiene competencia para sancionar con suspensión del ejercicio del cargo a los servidores públicos elegidos popularmente, en este caso, los Concejales del Municipio de Ibagué. - En caso afirmativo, la disposición legal que contempla la competencia Procuraduría General de la Nación, para restringir derechos políticos de quienes son elegidos popularmente, es compatible con las disposiciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, o por el contrario, será necesario inaplicar por inconvencional la norma interna que contemple tal competencia de la autoridad administrativa. 7.4 CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado1, estableció que el control que ejerce la 1 C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria exige una revisión no solo legal sino constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que el funcionario judicial tenga restricción alguna a su competencia, y en esa providencia, estableció: “(…) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (…)”.
Es decir, que el juez de lo contencioso administrativo, en virtud del control judicial de decisiones disciplinarias, goza de amplias facultades para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, que a su vez se encuentras condicionados a lo establecido en el artículo 320 y siguientes del CGP, esto es, a lo pretendido por el actor y a los argumentos de la apelación. 7.5 PRESUPUESTO NORMATIVO APLICABLE AL CASO CONCRETO En este asunto, la parte actora persigue la nulidad de los fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, con radicados IUS-2016-64816 y IUC-D-2016-86-844552; respectivamente, por parte de la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve meses; además de la nulidad del acto administrativo por medio del cual el municipio de Ibagué, retiró al actor del cargo de Concejal Municipal, en cumplimiento de la sanción. La anterior pretensión la sustenta con el argumento de que: i) existe violación directa a la Constitución Nacional por el artículo 29 al debido proceso, por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, y violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establece que solo un juez penal, puede suspender los derechos políticos de las personas elegidas popularmente; ii) existe violación al artículo 13 de la Constitución Nacional, al derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, ante la sanción impuesta por la Procuraduría General De La Nación, de nueve (9) meses de suspensión en el ejercicio del cargo, a quienes eligieron como Contralor a Ramiro Sánchez, por estar este inhabilitado, pero a la vez la demandada, lo absolvió de toda culpa; iii) Existe violación al Derecho a la Defensa - salvamento de voto, por inexistencia de la Inhabilidad al momento de la elección del Contralor; y iv) Error Invencible.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Previo a resolver el asunto de fondo, es necesario indicar que uno de los actos administrativos demandados es por medio del cual el municipio de Ibagué, retiró al actor del cargo de Concejal Municipal, en cumplimiento de la sanción; esto es la Resolución No. 005 del 13 de febrero de 2019, “Por medio de la cual se hace efectivo un fallo de la Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria”2 Este acto administrativo, resolvió: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Acoger y por ende hacer efectivo lo ordenado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN “SALA DISCIPLINARIA”, dentro del Proceso de radicación 161-7169 (IUS-D-2016- 86-844552 de suspender a los concejales (…), por el término de nueve (9) meses, en el cargo de Concejales del Municipio de Ibagué, de conformidad a lo dispuesto por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN “SALA DISCIPLINARIA”, en providencia del 20 de Diciembre de 2018 y debidamente ejecutoriada el 15 de enero de 2019, previo auto que resolviera las nulidades y aclaratorias interpuesta al fallo de segunda instancia(…)”; es decir, que conforme a sus características no puede considerarse como un acto definitivo, y en ese orden, no podría ser susceptible de control jurisdiccional; pues, simplemente se trató de un acto que dio cumplimiento a actos definitivos emitidos dentro de un proceso disciplinario.
En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido, frente a los actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, lo siguiente: “(…) 28. Acorde con lo anterior, es claro que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad3 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral4 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones5 o situaciones jurídicas subjetivas»6. 29.
En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial.(…)”.7 2 Ver folios 582-587 3 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 4 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 5 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000- 2012-00137-01(4594-13). 7 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección "B";
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., Dieciséis (16) De Octubre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 05001-23-33-000-2017-01025-01(2501-18). Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Por lo anterior, se declarará probada de oficio la excepción de Inepta Demanda frente a acto no susceptible de control jurisdiccional contenido en la Resolución No. 005 del 13 de febrero de 2019, por no tratarse de un acto definitivo.
De lo probado en el proceso se encuentra lo siguiente: - Jorge Luciano Bolívar Torres, fue elegido por elección popular como Concejal del municipio de Ibagué, por el partido conservación por el periodo 2016- 2019.8 - Mediante Resolución No. 330 del 7 de diciembre de 2015, el Concejo Municipal de Ibagué, efectuó convocatoria pública para la elección de Contralor del Municipio de Ibagué.9 - El 9 de enero de 2016, el Concejo Municipal eligió como Contralor Municipal a Ramiro Sánchez, por quien 16 concejales votaron, entre ellos, el aquí demandante.10 - El 7 de diciembre de 2017, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, dentro del proceso disciplinario con radicado No. IUS-2016-64816 IUC-D-2016-86-844552, emitió fallo sancionatorio en contra del demandante en calidad de Concejal del municipio de Ibagué y lo suspendió 9 meses en el ejercicio del cargo, por la falta grave a título de culpa por elegir a Ramiro Sánchez como Contralor Municipal de Ibagué, sobre quien recaía una inhabilidad, así:11 “(…) Señalado lo anterior y descendiendo al asunto sub examine, se tiene que de acuerdo con el auto de citación a audiencia, los disciplinados desconocieron el principio de responsabilidad que rige las actuaciones administrativas, debiendo asumir las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, con lo cual, al encontrarse probado que los disciplinados eligieron y posesionaron a una persona para el cargo de contralor municipal, pese a las dudas y advertencias que existían sobre posibles inhabilidades de los candidatos elegibles; con su actuación, desconocieron su deber funcional, entendido éste como aquel que va encaminado a que la gestión administrativa cumpla con los principios, reglas y valores contenidos en la Constitución Política y la ley, que deben salvaguardar todos los servidores públicos en su quehacer, por lo cual se hacen merecedores del reproche disciplinario.
Con los hechos analizados, según los cuales está probado que se eligió a una persona inhabilitada, pasando por alto las dudas y advertencias que existían, al tiempo de su designación, sin constatar con las instancias competentes del Estado y tan siquiera con la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN institución contratada para llevar a cabo la convocatoria para verificar si efectivamente había hecho el análisis de las posibles inhabilidades de los participantes, los disciplinados desconocieron de entrada los principios que rigen la función pública, en los términos señalados en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, dejando entredicha su labor ante la comunidad, la cual se hizo 8 Ver Formulario E-27 del 4 de noviembre de 2015 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fol. 43) 9 Ver folios 47 al 65. 10 Ver Acta No. 008 del 9 de enero de 2016 (Fol. 67-76) 11 Ver folios 78 al 134 Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación sentir a lo largo de toda la investigación que adelantó esta Procuraduría, con múltiples escritos en los cuales se puso de manifiesto el descontento que existe entre la población de Ibagué por el descuidado comportamiento de sus concejales.
No de otra manera se entiende la actuación que debió surtir el juez de lo contencioso administrativo, en primera instancia a través del Tribunal Administrativo del Tolima, y luego la decisión del propio Consejo de Estado, organismo judicial que en ejercicio de la acción electoral, anuló la elección del contralor municipal de Ibagué, sin otra consideración que reconocer, que al tiempo de su designación y posesión, el señor Ramiro Sánchez se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo, en virtud a que en el año anterior, había ejercido cargo de dirección como Director Territorial de la ESAP, el mismo que comportaba el ejercicio de funciones públicas en el departamento del Tolima y por ende en el municipio de Ibagué, lo cual contravino el requisito establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, modificado en el año 2015 por el acto legislativo 02; amen que se condujo a la Contraloría Municipal, a una suerte de interinidad e inseguridad jurídico administrativa que afectó sustancialmente los intereses de la comunidad que representan. 5.
SANCIÓN Y FUNDAMENTO PARA SU GRADUACIÓN Ante la certeza de la conducta endilgada a los señores Víctor Julio Ariza Loaiza, Juan Evangelista Ávila Sánchez, Jorge Luciano Bolívar Torres, Carlos Andrés Castro León, Camilo Ernesto Delgado Herrera, Víctor Hugo Gracia Contreras, Harol Oswaldo Lopera Rodríguez, Hasbledy Morales Lozano, Ernesto Ortiz Aguilar, Linda Esperanza Perdomo Ramírez, Carlos Andrés Portela Calderón, Humberto Quintero García, Marco Tulio Quiroga Mendieta, Flavio William Rosas Jurado, Oswaldo Rubio Martínez y William Santiago Molina, señala el despacho, que al encontrarse probada la comisión de una falta gravísima cometida a título de culpa grave, tal y como se señaló anteriormente, la falta se considera: (…) En este sentido, se procederá a imponer la sanción respectiva teniendo en cuenta que el legislador ha señalado en el numeral 3º del artículo 44 de la ley 734 de 2002, que ante la comisión de faltas graves culposas, el servidor público que cometió las infracciones quedará sometido a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo la cual no podrá ser inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses.
La sanción a imponer involucra al conjunto de concejales investigados, en razón a la unidad de cuerpo con que asumieron en un mismo momento, la elección del Contralor Municipal de Ibagué, pese a las dudas y advertencias puestas de presentes, ante las cuales decidieron elegir y posesionar de todos modos al señor Ramiro Sánchez, pasando por alto el deber de cuidado que el ejercicio de sus funciones les imponía. Sobre la forma como debe fijarse el quantum de la sanción disciplinaria, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la misma "deberá graduarse por funcionario competente para ello dependiendo de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los límites impuestos" por el CDU, empleando criterios de proporcionalidad, razonabilidad, así como los principios de lesividad (deber funcional) y necesidad, en el momento de aplicar la imposición de las sanciones, buscando un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción a imponer.
(…) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación PRIMERO: DECLARAR PROBADO y no desvirtuado el cargo formulado a los señores Víctor Julio Ariza Loaiza, Juan Evangelista Ávila Sánchez, Jorge Luciano Bolívar Torres, Carlos Andrés Castro León, Camilo Ernesto Delgado Herrera, Víctor Hugo Gracia Contreras, Harol Oswaldo Lopera Rodríguez, Hasbledy Morales Lozano, Ernesto Ortiz Aguilar, Linda Esperanza Perdomo Ramírez, Carlos Andrés Portela Calderón, Humberto Quintero García, Marco Tulio Quiroga Mendieta, Flavio William Rosas Jurado, Oswaldo Rubio Martínez y William Santiago Molina, en sus condiciones de Concejales de la ciudad de Ibagué.
SEGUNDO: En consecuencia, SANCIONAR a los señores Víctor Julio Ariza Loaiza, Juan Evangelista Ávila Sánchez, Jorge Luciano Bolívar Torres, Carlos Andrés Castro León, Camilo Ernesto Delgado Herrera, Víctor Hugo Gracia Contreras, Harol Oswaldo Lopera Rodríguez, Hasbledy Morales Lozano, Ernesto Ortiz Aguilar, Linda Esperanza Perdomo Ramírez, Carlos Andrés Portela Calderón, Humberto Quintero García, Marco Tulio Quiroga Mendieta, Flavio William Rosas Jurado, Oswaldo Rubio Martínez y William Santiago Molina, con SUSPENSIÓN de NUEVE (09) meses en el ejercicio del cargo.
TERCERO: La presente decisión queda notificada en estrados a los disciplinados Víctor Julio Ariza Loaiza, Juan Evangelista Ávila Sánchez, Jorge Luciano Bolívar Torres, Carlos Andrés Castro León, Camilo Ernesto Delgado Herrera, Víctor Hugo Gracia Contreras, Harol (…)”. - El 20 de diciembre de 2018, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría general de la Nación, emitió fallo de segunda instancia dentro del proceso disciplinario seguido en contra del actor, confirmando la sanción de suspensión de 9 meses impuesta a los concejales del municipio de Ibagué por parte de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 7 de diciembre de 2017; sin embargo, existió salvamento de voto del Procurador Jaime Mejía Ossman.
La decisión antes mencionada, fue la siguiente:12 “(…) Ahora, una de las expresiones de la violación del principio de la moralidad administrativa es la elección de un ciudadano inhabilitado para ocupar un empleo público, que en este caso es una elección que reviste la mayor importancia para un municipio como Ibagué, toda vez que será quien administre, coordine y dirija el ejercicio del control fiscal en la Capital del departamento del Tolima, garantizando el concejo con dicha elección que la Contraloría Municipal pueda contar con un jefe que le imprima la estabilidad, imparcialidad y autonomía al ejercicio del control fiscal, en defensa del patrimonio público y los intereses generales que desde el Constituyente de 1991 se le ha conferido a esta tipología de entes de control.
Corolario de lo expuesto, los concejales disciplinados vulneraron los principios de eficacia y moralidad administrativa, este último materialización del principio de legalidad, el cual es aplicable a toda la actividad estatal, y que les imponía frente al comportamiento que les era exigible en ejercicio de sus funciones como cabildantes de la ciudad "hacer solo lo que le estaba permitido por la ley observando las normas jurídicas aplicables y en sub examine lo infringieron, reiteramos, al elegir a alguien inhabilitado contraviniendo el marco jurídico conforme a las consideraciones que se han 12 Ver 135-172 Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación desarrollado ampliamente y que tienen como sustento el caudal probatorio arrimado a la actuación. Adicionalmente, resulta sustancialmente ilícita la conducta de los disciplinados no solo por las consideraciones antes indicadas, sino también cuando los concejales abordan el cumplimiento de sus funciones electorales desde una dimensión que no profundiza y no atienda a la realidad de las advertencias y supuestos sobre los cuales deben ejercerla.
En este caso, se lesionó la función pública no solo por el hecho de haber elegido a alguien inhabilitado, sino también al no haber desatado con la profundidad con la que se debió haber abordado esta situación. Luego de concluir que la falta disciplinaria es típica, culpable y sustancialmente ilícita, esta Sala procederá a proferir la decisión correspondiente: 4.5.
Decisión de la Sala Disciplinaria: El anterior recorrido permite a esta colegiatura CONFIRMAR en su integridad el fallo sancionatorio proferido en audiencia pública, el 7 de diciembre de 2017, por el funcionario especial designado (Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa). en contra de los concejales del municipio de Ibagué- Período 2016-2019: VICTOR JULIO ARIZA LOAIZA, JUAN EVANGELISTA ÁVILA SÁNCHEZ, JORGE LUCIANO BOLIVAR TORRES, ARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN, CAMILO ERNESTO DELGADO HERRERA, VÍCTOR HUGO GRACIA CONTRERAS, HAROL OSWALDO LOPERA RODRÍGUEZ, HASBLEDY MORALES LOZANO, ERNESTO ORTO AGUILAR, LINDA ESPERANZA PERDOMO RAMÍREZ, CARLOS ANDRÉS PORTELA CALDERÓN, HUMBERTO QUINTERO GARCÍA, MARCO TULIO QUIROGA MENDIETA, FLAVIO WILLIAM ROSAS JURADO, OSWALDO RUBIO MARTÍNEZ y WILLIAM SANTIAGO MOLINA, mediante el cual se les sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses.
(…)”. - El salvamento de voto, del Procurador Jaime Mejía Ossman, se fundó en los siguientes argumentos:13 “(…) El error en que incurrieron los concejales disciplinados, claramente que fue de las características de INVENCIBLE, porque así hubiesen acudido solamente a la redacción literal de las normas y/o a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, como lo consideró el a quo, de tal actuar no hubieran llegado al alcance de la aplicabilidad de las referidas causales de inhabilidad, porque solo vino a decantarse con plena claridad, alrededor de cinco meses después; por parte del Consejo de Estado, precisamente analizando el caso de marras.
Así que, del error no hubieran podido salir los disciplinados para el 9 de enero de 2016, racionalmente hablando. Aquí nos valemos igualmente de la posiciones jurisprudenciales que en anterior capítulo trajimos, como también lo hizo certeramente el fallador de primera instancia, para resaltar en este momento, que el lema de las causales de inhabilidad aquí cuestionadas no fue pacífico durante largo tiempo, lo que constituye un elemento más para entender configurada la 13 Ver folios 174-212 Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación causal de exclusión de responsabilidad (error de prohibición con la calificación de invencible), compartiendo igualmente la tesis expuesta por uno de los defensores técnicos, en la que tomando como fundamento varias posiciones del Consejo de Estado mostró que se llegó a idéntica conclusión, esto es, que exigir más allá de lo que hicieron los hoy disciplinados se tornaría irracional para derivar responsabilidad disciplinaria.
En efecto, el estudio mínimo que echó de menos el fallador de primera instancia, si lo hicieron los disciplinados, pero así se hubiese demostrado que tal labor fue de otra complejidad, más profunda, no hubieran llegado a encontrar el alcance que le dio el Consejo de Estado para determinar dichas inhabilidades, pues ello ocurrió en fecha posterior, bajo la égida de un alcance sistemático de la modificación constitucional; en otras palabras, esta Sala Disciplinaria concluye que los disciplinados actuaron como de ellos se esperaba, en su condición de cualquier concejal con el deber constitucional y legal de elegir a un contralor municipal, para el 9 de enero de 2016; se cercioraron con los elementos que tenían a su alcance de la ausencia de inhabilidad en el señor RAMIRO SÁNCHEZ, fundamentalmente de lo regulado en las respectivas normas constitucionales y legales, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para dicha época.
Exigirles un comportamiento distinto sería absolutamente irracional, más aún para aquellos concejales que no son abogados, como por ejemplo, el caso de los señores VICTOR JULIO ARIZA LOAIZA, quien es administrador de empresas, WILLIAM SANTIAGO MOLINA, quien es retirado del ejército Nacional, sin otra profesión y FLAVIO WILLIAM ROSAS JURADO, quien es ingeniero de sistemas.
Es importante recalcar, tal y como se alegó, que para la Sala. Disciplinaria es admisible la postura de la defensa técnica de los disciplinados, en el sentido de que no era exigible para ellos acudir a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, porque el corto tiempo que tenían para proceder a la elección no hacía viable tal actuación, sumado a que contaron con el concepto de un experto, que en el contexto en que ocurrieron los hechos, era viable para efectos del cumplimiento de su deber funcional.
Sin olvidar lo ya considerado en esta providencia, esto es, que si así lo hubieran hecho, el concepto de dicha entidad les hubiera confirmado el entendimiento que tuvieron de la ausencia de inhabilidad en cabeza del señor RAMIRO SÁNCHEZ. Para no desatender otro de los puntos de disenso y solo para responder el argumento, porque fue expuesto por varios de los concejales, se deja claro que en los certificados de antecedentes disciplinarios que tuvieron los concejales a la vista, porque reposaban en las hojas de vida de los aspirantes, no podían aparecer anotaciones relacionadas con las inhabilidades aquí cuestionadas (constitucional y legal), así que no es un postulado válido para atender en esta instancia. En conclusión, la Sala Disciplinaria reconoce esta causal como eximente de responsabilidad, aceptando los argumentos expuestos por los defensores técnicos y por los disciplinados que actuaron en causa propia.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Habida cuenta que la incursión en este eximente impone relevar de responsabilidad disciplinaria a los concejales investigados, por economía procesal, so pena de un desgaste innecesario, la Sala Disciplinaria se abstendrá de analizar los restantes argumentos expuestos en esta instancia, incluidos los que tienen que ver con la otra causal de alegada (artículo 28, numeral 2º de la Ley 734 de 2002) y los postulados que a manera de pregunta formuló el doctor SEGOVIA ARMENTA.
(…)”. - La Procuraduría Regional del Tolima, por su parte dentro del proceso disciplinario con radicado No. IUC 2016-86-831323 del 28 de noviembre de 2018, seguido en contra de Ramiro Sánchez, sobre quien recaía inhabilidad, lo absolvió de responsabilidad disciplinaria, al concluir que tuvo un comportamiento cuidadoso que dio lugar a descartar la culpa gravísima, ya que antes de su designación como Contralor Municipal de Ibagué buscó asesoría jurídica de un profesional del derecho quien rindió concepto sobre inhabilidad para ejercer dicho cargo.14 - Mediante certificación del 28 de enero de 2019, emitida por el Secretario General del Concejo Municipal de Ibagué, se estableció que: i) los honorarios que percibían los concejales del municipio de Ibagué para el año 2019, tendrían un valor de $10.542.500, por concepto de 25 sesiones ordinarias en el mes;15 ii) Que el contrato de la póliza de salud para los 19 concejales fue del valor de $224.700.000;16 y iii) La póliza de vida para los 19 concejales fue por valor de ($80.000.000).17 - Mediante certificación del 24 de mayo de 2017, el Secretario General del Concejo Municipal de Ibagué, hace constar que el demandante no asistió a la plenaria del 3 de enero de 2016, por consiguiente, no participó en votación alguna y no se reconoció honorarios ese día.18 - Mediante auto del 15 de enero de 2019, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, rechazó de plano las solicitudes de nulidad y negó solicitud de aclaración y adición frente a los fallos disciplinarios emitidos dentro del proceso seguido contra el demandante.19 - Mediante la Resolución No. 005 del 13 de febrero de 2019, el Concejo Municipal de Ibagué, hizo efectivo el fallo disciplinario emitido por la Procuraduría General de la Nación – Sala Disciplinaria,20 acto administrativo que fue notificado al actor el 13 de febrero de 2019.21 - Mediante Oficio No. 2020-0186 del 10 de marzo de 2020, el Presidente del Concejo Municipal de Ibagué, dio respuesta a requerimiento probatorio, e informó que la suspensión del demandante se dio del 13 de febrero al 12 de 14 Ver folios 213-249 15 Ver folio 358 16 Ver folio 359 17 Ver folio 360 18 Ver folio 362 19 Ver folios 374-383 20 Ver folios 582-588 21 Ver folio 588 Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación noviembre de 2019, y relacionó las sesiones que se llevaron a cabo durante ese periodo, así:22 “(…) Además se debe indicar al Honorable Tribunal, que los soportes existentes en las Carpetas documentales entregadas de la anterior vigencia a la Secretaría General, se puede evidenciar del Acta No. 164 del 13 de noviembre de 2019, que el H. Concejal JORGE LUCIANO BOLIVAR TORRES, así como los restantes 15 Concejales igualmente suspendidos, regresaron a sesiones ordinarias aquel 13 de noviembre de 2019.
Sin que existan en los referidos archivos entregados, documentos expresos que permitan al Suscrito Presidente del Concejo de Ibagué, certificar los extremos temporales sobre los que se contabilizo el término de la suspensión. Según los documentos que reposan en la Corporación sobre asistencia de los Concejales a las sesiones, para el año 2019 se encontró que el número de sesiones realizadas durante el periodo del 13 de febrero de 2019 al 12 de noviembre de 2019 fueron: FECHAS DE SESIONES ORDINARIAS Mes de marzo de 2019 se realizaron veintiséis (26) sesiones los días: 1, 2, 3, 4,5,6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,22. 23, 24, 25, 26.
Mes de abril de 2019 se realizaron treinta (30) sesiones los días: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30. Mes de junio de 2019 se realizaron veintisiete (27) sesiones los días: 1, 2, 3, 4, 5,6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19,20,21,22,23,24,25,26,27. Mes de julio de 2019 se realizaron veintinueve (29) sesiones los días: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31.
Mes de octubre de 2019 se realizaron veintisiete (27) sesiones los días: 1, 2, 3,4,5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 30 у 31. Mes de noviembre de 2019 se realizaron once (11) sesiones los días: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y a partir del 13 de noviembre figura asistiendo a las sesiones el Concejal JORGE LUCIANO BOLIVAR TORRES.
FECHAS DE SESIONES EXTRAORDINARIAS Mes de febrero de 2019 se realizaron nueve (9) sesiones los días 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 у 28. Mes de septiembre de 2019 se realizaron cuatro (4) sesiones los días: 4, 5, 6 y 9. (…)”. 22 Ver folios 578-580 Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación • COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA SUSPENDER O DESTITUIR SERVIDORES DE ELECCIÓN POPULAR La parte actora, como causal de nulidad de los actos demandados, señaló, entre otros, el cargo que denominó “Violación directa a la Constitución Nacional por el artículo 29 al debido proceso, por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, y violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establece que solo un juez penal, puede suspender los derechos políticos de las personas elegidas popularmente”; bajo el argumento que existe una sentencia de sala plena del Consejo de Estado que estableció de manera expresa, que la Procuraduría General De La Nación, no tiene facultad de sancionar a personas elegidas por voto popular; por lo tanto, en este caso la sanción impuesta por la demandada supera las restricciones legítimas del artículo 23.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Pues bien, en este asunto se encuentra acreditado que el actor fue elegido por elección popular como Concejal del Municipio de Ibagué, por el partido conservación por el periodo 2016-2019.23 Del mismo modo, se encuentra probado que el actor en calidad de Concejal del Municipio de Ibagué, fue suspendido durante 9 meses en el ejercicio del cargo, por falta grave a título de culpa por elegir a Ramiro Sánchez como Contralor Municipal de Ibagué, sobre quien recaía una inhabilidad, esto mediante fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría general de la Nación. Conforme a ello, surge la necesidad de establecer si la Procuraduría General de la Nación tenía competencia o no para restringir los derechos políticos del demandante, con la sanción de suspensión del ejercicio del cargo de Concejal por 9 meses, en virtud de una falta disciplinaria.
El artículo 40 de la Constitución Política, consagra los derechos políticos, así: “ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3.
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 23 Ver Formulario E-27 del 4 de noviembre de 2015 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fol. 43) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 5.
Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.(…)” Y los artículos 98 y 99 de la Constitución Política, señalan: “(…)
ARTICULO 98. La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación.
PARAGRAFO. Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años.
ARTICULO 99. La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”. Es decir, que la ciudadanía se pierde solo cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley, además de que solo se puede ejercer a partir de la mayoría de edad.
En el campo constitucional, la restricción de derechos políticos, que se dan con la suspensión de la ciudadanía, se encuentra regulado en los artículos 122, 172, 177 y 191 de la CP, y surgen en eventos como la comisión de delitos, renuncia de nacionalidad y la edad. En materia disciplinaria, la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único, en el artículo 45 define las sanciones disciplinarias así: “ARTÍCULO
45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2.
La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3.
La multa es una sanción de carácter pecuniario. 4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.” (negrilla fuera de texto) De acuerdo, a lo transcrito, se puede indicar que la destitución e inhabilidad general y especial y la suspensión constituyen restricciones a los derechos políticos, porque impide que el sancionado pueda ejercer el cargo o función que desempeñaba en la entidad respectiva.
Ahora bien, frente a la autoridad que tiene la potestad para imponer las anteriores, sanciones, se puede remitir, en primer lugar, a lo establecido en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política, que disponen: “ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1.
Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.(negrilla fuera de texto) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 8.
Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. 9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. 10. Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación ARTICULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.
Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial. 3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. 4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes. 5.
Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad. 6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. (…)” En segundo lugar, La Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, vigente para el momento de los hechos24 establecía la titularidad de la acción disciplinaría en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, y en el artículo en el artículo 44, regulada las clases de sanciones, así: “ARTÍCULO 2o.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta (…)
ARTÍCULO
44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 24 Derogada a partir del 29 de marzo de 2022, por el Artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021, salvo el artículo 30 que continuará vigente hasta el 28 de diciembre de 2023. Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 1.
Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. (negrilla fuera de texto) 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5.
Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
(…)” Así las cosas, conforme a las disposiciones legales antes transcritas, se puede inferir que la Procuraduría General de la Nación es competente para vigilar a los servidores públicos y sancionarlos con la imposición de sanciones que pueden contener restricción al ejercicio de los derechos políticos de aquellos elegidos popularmente; no obstante, frente a esta última norma, específicamente la Ley 734 de 2002, numeral 3°, existe una disparidad con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo que tiene que ver con la competencia para restringir derechos políticos de servidores de elección popular.
Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 de 1972 y a su vez, mediante la Ley 319 de 1996, se aprobó el protocolo adicional de tal convención, que contiene el mecanismo denominado “Control convencional”, según el cual los jueces deben velar porque las disposiciones contenidas en este ordenamiento sean acatados y no se vean soslayadas por aplicación de normas internas de los estados que la ratifican.
De esta manera, frente a los derechos políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23, dispone: “Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
(negrilla y subraya fuera de texto) De ello, se infiere que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona, y es ahí donde surge la contradicción entre esta regulación contenida en un convenio aprobado por el Estado Colombiano y la norma interna, contenida en la Ley 734 de 2002.
En relación con la restricción de los derechos políticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 6 de agosto de 200825 la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que los Estados partes deben cumplir al momento de regular o restringir los derechos políticos: “a) Legalidad de la medida restrictiva 176.
El primer paso para evaluar si una restricción a un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida limitativa cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley.
La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material. (…) b) Finalidad de la medida restrictiva 180. El segundo límite de toda restricción se relaciona con la finalidad de la medida restrictiva; esto es, que la causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas permitidas por la Convención Americana, previstas en disposiciones específicas que se incluyen en determinados derechos.
(…) 181. A diferencia de otros derechos que establecen específicamente en su articulado las finalidades legítimas que podrían justificar las restricciones a un derecho, el artículo 23 de la Convención no establece explícitamente las causas legítimas o las finalidades permitidas por las cuales la ley puede regular los derechos políticos.
En efecto, dicho artículo se limita a establecer ciertos aspectos o razones (capacidad civil o mental, edad, entre otros) con base en los cuales los derechos políticos pueden ser regulados en relación con los titulares de ellos, pero no determina de manera explícita las finalidades, ni las restricciones específicas que necesariamente habrá que imponer al diseñar un sistema electoral, tales como requisitos de residencia, distritos electorales y otros.
Sin embargo, las finalidades legítimas que las restricciones deben perseguir se derivan de las obligaciones que se desprenden del artículo 23.1 de la Convención, a las que se ha hecho referencia anteriormente. (…) 25 Sentencia 6 de agosto de 2008, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso Jorge Castañeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos. Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva 185.
En el sistema interamericano existe un tercer requisito que debe cumplirse para considerar la restricción de un derecho compatible con la Convención Americana. La Corte Interamericana ha sostenido que para que una restricción sea permitida a la luz de la Convención debe ser necesaria para una sociedad democrática. Este requisito, que la Convención Americana establece de manera explícita en ciertos derechos (de reunión, artículo 15; de asociación, artículo 16; de circulación, artículo 22), ha sido incorporado como pauta de interpretación por el Tribunal y como requisito que califica a todas las restricciones a los derechos de la Convención, incluidos los derechos políticos”.
Conforme a lo indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una autoridad administrativa no tiene potestad para limitar los derechos políticos a los servidores públicos de elección popular a través de sanciones, posición que fue reiterada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución de las Medidas Cautelares solicitadas por el señor Gustavo Francisco Petro Urrego contra las decisiones proferidas por la Procuraduría General de la Nación el 9 de diciembre de 2013 y el 13 de enero de 2014, con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos políticos y que pudiera cumplir el periodo para el cual fue elegido como Alcalde de la ciudad de Bogotá D.C. Concretamente señaló: “(…) (…)” Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Cabe advertir, que el Consejo de Estado aplicó el control de convencionalidad al artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, tras confirmar la existencia de incompatibilidad de dicha norma con lo establecido en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y declaró la nulidad del acto demandado, luego de concluir la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer una sanción que restrinja los derechos políticos de un servidor público, elegido popularmente, por faltas disciplinarias originadas en conductas que no constituyen actos de corrupción, así26: “Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.
En efecto, ninguna de las conductas investigadas y sancionadas por la Procuraduría General de la Nación tuvo como imputación un hecho constitutivo de un acto de corrupción, entendiendo como tales las conductas señaladas en el artículo 1 de la Ley 412 de 1997, “Por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos noventa y seis”, así: “ARTÍCULO VI.
ACTOS DE CORRUPCIÓN 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; 26 Ver sentencia del 15 de noviembre de 2017, de la Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001032500020140036000 (Int. 1131-2014) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo y e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2.
La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella”. Además, está probado en el expediente que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación por las diferentes denuncias recibidas en contra del entonces Alcalde de Bogotá, Gustavo Francisco Petro Urrego, por los mismos hechos que dieron lugar a las sanciones disciplinarias que mediante esta sentencia se estudian y dispuso, mediante Resolución del 21 de noviembre del 2014, el archivo de las diligencias adelantadas, entre otros, contra Gustavo Francisco Petro Urrego, por los delitos de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, prevaricato por acción y concierto para delinquir, con ocasión de la indagación adelantada por los hechos que constituyen el eje temático referido a la Implementación del llamado Nuevo Modelo de Aseo de Bogotá […], al evidenciarse falta de tipicidad objetiva de los delitos referidos”.
Hecho que comprueba que la imputación en el proceso disciplinario no tuvo como causa la comprobación de hechos constitutivos de actos de corrupción en el presente caso, que, por lo demás, nunca le fue atribuido en los actos administrativos demandados. De acuerdo con lo anterior, y en atención a la cosa juzgada constitucional, la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer la sanción prevista en el artículo 44 numeral 1 del CDU, sanción que comporta una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por el numeral 1 del artículo 23 convencional.
La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación El artículo 23.2 de la CADH debe ser estudiado de cara a las circunstancias históricas y políticas que rodearon su expedición, como también respecto de los preceptos superiores contenidos en la Constitución de 1991.
(…) En este sentido, la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace del artículo 277 de la Constitución Política, en su numeral 6, que dispone como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”, debe corresponder a una hermenéutica que mejor armonice con la protección de los derechos humanos, en aplicación del principio de favorabilidad o pro hominem, en este caso, de los derechos políticos de los servidores de elección popular.
Derechos que, conforme con el artículo 23.2 de la CADH, no pueden ser restringidos sino por un funcionario con jurisdicción, mediante una sentencia judicial dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza. De acuerdo con lo anterior, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política debe interpretarse así: “las respectivas sanciones” que puede imponer el Procurador General de la Nación “conforme a la Ley”, tratándose de servidores públicos de elección popular, como resultado de una investigación disciplinaria cuyo origen no se trate de conductas constitutivas de actos de corrupción, son todas aquellas establecidas en el ordenamiento interno, distintas a las señaladas en el artículo 44 del CDU, que implican restricción de derechos políticos de tales servidores, como la destitución e inhabilidad general (numeral 1) y la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (numeral 2).
(…) Conforme con lo dicho, la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a servidores públicos de elección popular. No obstante, no le está permitido sancionar con destitución e inhabilidad o suspensión e inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos a servidores públicos elegidos popularmente por conductas diferentes a las catalogadas como actos de corrupción, pues, en esos casos, corresponderá a la Procuraduría General de la Nación poner en conocimiento de la justicia penal, para que en un debido proceso se imponga una condena, si el hecho amerita ser sancionado penalmente por la actuación del servidor.
Esta interpretación corresponde a la naturaleza propia de sistema penal colombiano, adoptado como un modelo procesal acusatorio a partir del Acto Legislativo 3 del 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política (…) Por ello, y conforme con el artículo 23 de la Convención, el poder capaz de limitar y suspender el ejercicio de los derechos políticos de los Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación ciudadanos, en su sentido pasivo como electores y de las autoridades que ellos han elegido democráticamente, radica exclusivamente en un juez de la república.
Siendo esta la autoridad que, en el caso concreto, debió ejercer su potestad jurisdiccional para imponer una sanción tan gravosa como la que efectivamente se impuso al exalcalde y no una autoridad administrativa, que, como se dijo, solo tiene competencia para hacerlo cuando quiera que los funcionarios disciplinables se encuentren directamente involucrados en casos que pongan en duda su probidad e integridad respecto de situaciones que nacional e internacionalmente se han definido como de corrupción. (…) Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera, bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional.
La Sala enfatiza que el demandante tampoco fue objeto de reproche en la esfera de lo penal, pues el exalcalde Petro Urrego mantuvo incólume su presunción de inocencia a pesar de las sindicaciones que se le hicieron por la presunta comisión de delitos relacionados con las mismas circunstancias fácticas que sirvieron de sustento a las faltas que se le endilgaron.
Razón demás que justifica el análisis y aplicación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos en el caso sub examine, a la luz de las posibles fracturas que, como se ha dicho, ha sufrido la estructura del Estado Colombiano, que han permitido que su diseño garantista pueda ser distorsionado para que, en nombre de la legalidad, se desconozcan derechos políticos y se trunque el desarrollo de un mandato local legítimamente constituido.” No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado, en la providencia anterior, exhortó al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación para que en un plazo no superior a dos (2) años implementaran las reformas a que haya lugar, dirigidas a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos en el orden interno. Además, la Procuraduría General de la Nación solicitó al Consejo de Estado la aclaración de la sentencia emitida por la Sala Plena el 15 de noviembre de 2017, en el sentido de indicar si con esa decisión se daba una “alteración normativa automática” de la entidad, frente a la potestad sancionadora respecto de los servidores públicos de elección popular, o si los cambios descritos se darían luego de que se tramitaran las reformas necesarias conseguir una armonía entre la norma interna con el contenido de la Convención Americana de Derechos Humanos; por lo que mediante auto del 13 de febrero de 2018, se negó lo pedido, en los siguientes términos: «[…] El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular […] Los jueces nacionales están en la obligación de ‘velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin’, sin embargo, en ejercicio de ese control, los jueces no están facultados para declarar la invalidez de las normas, expulsándolas del ordenamiento jurídico interno. En otras palabras, la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la Nación con fundamento en la facultad prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, no despoja de competencia al órgano de control, al que le corresponde, dentro del andamiaje institucional del Estado Colombiano, combatir el flagelo transnacional de la corrupción” (negrilla fuera de texto) Por tanto, el control de convencionalidad aplicado en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, por parte de la sala plena del Consejo de Estado, produce efectos inter partes, ya que esta autoridad judicial no sería la competente para retirar, modificar, derogar, normas contrarias a la Constitución o a la Convención a la que se ha hecho referencia, aclarando que si tiene la obligación de asegurar la aplicación de las normas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, tal y como lo hizo.
De esta manera, al tratarse de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, la misma tiene fuerza vinculante conforme a lo establecido en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, y será aplicado en este caso concreto, más aún cuando esta Corporación ya aplicó el criterio expuesto en la providencia del 15 de noviembre de 2017, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 73001-23-33-000-2019-00480-00, Magistrado Ponente.
Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, en el que se consignó: “(…) Es así que, pese a que existen pronunciamientos posteriores al caso Petro, donde la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado ha optado por validar de manera plena la competencia que ostenta la Procuraduría General de la Nación para restringir derechos políticos a servidores de elección popular (destitución e inhabilidad), esta Corporación al encontrar que evidentemente el ordenamiento interno vigente para el momento en que se profirió al decisión administrativa sancionatoria contra el demandante riñe con los postulados de la Convención Americana de Derechos Humanos, acoge la interpretación que garantiza en mayor medida los derechos fundamentales del señor Teleforo Bernal Velásquez, y que justamente es la adoptada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para inaplicar por inconvencional y con efectos inter partes el artículo 45-1 del Código Disciplinario Único, y con ello expulsar del mundo jurídico los actos administrativos demandados.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, según las voces de la Corte IDH, para que proceda la restricción de los derechos políticos como consecuencia de una Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación sanción de destitución e inhabilidad, debe hacerlo el juez competente; o la autoridad administrativa cuando quiera que los funcionarios disciplinables se encuentren directamente involucrados en casos que pongan en duda su probidad e integridad respecto de situaciones que nacional e internacionalmente se han definido como de corrupción, como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de Sala Plena.
Lo anterior dio lugar a que mediante Circular 005 del 1º de septiembre de 2020, el Procurador General de la Nación instruyera a sus delegados acerca de la “COMPETENCIA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION LUEGO DE LA EXPEDICION DE LA SENTENCIA DE LA CORTE IDH – CASO GUSTAVO PETRO CONTRA EL ESTADO COLOMBIANO, en los siguientes términos: “PRIMERO. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación con funciones disciplinarias, adelantarán el proceso disciplinario contra servidores públicos de elección popular, así: 1.1 Cuando se trate de posibles faltas gravísimas que impliquen destitución e inhabilidad general, siempre y cuando: i) estas conductas tengan relación con hechos o asuntos constitutivos de corrupción en aplicación de los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción vigentes señalados en la parte motiva de esta circular o ii) se encuadre la conducta objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, previa denuncia o traslado a las autoridades penales para actuar en el ámbito de sus competencias. 1.2 En los restantes procesos que no correspondan a las conductas antes descritas, podrán imponerse sanciones distintas a la destitución e inhabilidad general, mientras se realizan los ajustes normativos que ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 8 de julio de 2020.
PARÁGRAFO. En todos los casos el operador disciplinario deberá garantizar la observancia del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa.
SEGUNDO. Radicar en las próximas semanas una iniciativa legislativa para impulsar en el Congreso de la República los ajustes normativos puntuales dispuestos por la Corte IDH y la Sala Plena del Consejo de Estado, en las pluricitadas sentencias.” Y a que posteriormente, se expidiera la Ley 1952 de 2019 (modificada por la Ley 2094 de 2021) con la cual el legislador intentó corregir la contrariedad existente entre el interno con el Convenio, dotando de funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación para vigilar la conducta de los servidores públicos, incluidos los de elección popular, e imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, así: (…) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Sin embargo, tal facultad fue analizada y declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-030-23, en la que, según el comunicado de prensa No. 04 del 16 de febrero de 2016 se resolvió: Primero. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 (que modificaron los artículos 2, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019) y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021.
Segundo. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 (que modificó el art. 2 de la Ley 1952 de 2019), en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, conforme lo establece el inciso cuarto de esta misma norma.
Tercero. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de los artículos 13, 16 y 17 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata.
En todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Las sanciones impuestas a los funcionarios de elección popular se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitaría con una sentencia que determinaría de manera definitiva la sanción aplicable.
Quinto. Exhortar al Congreso de la República para que adopte un estatuto de los servidores públicos de elección popular, incluido un régimen disciplinario especial, que materialice los más altos estándares nacionales e internacionales en materia de protección y garantía de los derechos políticos y electorales.” Como argumentos de la decisión, la Corte Constitucional validó los argumentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisando que las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores de elección popular según el bloque de constitucionalidad, sólo podrán ser aplicadas por un juez, garantizando con ello que las decisiones administrativas no tengan como finalidad generar una interferencia indebida en el mandato popular y en los derechos políticos del sancionado.
Concretamente señaló: “(…) consideró necesario analizar los argumentos de la censura relacionados con la vulneración del artículo 23.2 de la CADH. Recordó que dicha normativa hace parte del bloque de constitucionalidad y que en desarrollo del principio de armonización entre el orden nacional e interamericano en materia de protección de derechos Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación (sentencia C-101 de 2018), se entiende por esta Corporación que la aplicación de aquel, como lo hizo el Congreso de la República al expedir la Ley 2094 de 2021, implica la garantía de que las sanciones disciplinarias de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores de elección popular, solo pueden imponerse con intervención de un juez, según la atribución de competencias que se determine en ley, de conformidad con el artículo 277.6 de la Constitución. Al respecto, destacó que dicha reserva judicial se fundamenta en que la intervención de un juez es una garantía para asegurar que las decisiones administrativas no tengan como finalidad generar una interferencia indebida en el mandato popular y en los derechos políticos del sancionado En seguida, al estudiar el reproche sobre la violación del artículo 29 de la Carta y el artículo 8 de la CADH, sobre la garantía de juez natural, la Sala consideró que el artículo 277.6 de la Constitución dispone que la PGN es competente para, conforme a la ley, adelantar las investigaciones e imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos, incluidos los de elección popular, excepto aquellos cuyo régimen está regulado por la Constitución. Dicha atribución debe ejercerse bajo la aplicación de los estándares constitucionales, entre los cuales se encuentra el de reserva judicial, en virtud del cual, los jueces, con independencia de su especialidad, son los competentes para imponer las limitaciones antes mencionadas a los servidores públicos de elección popular, siempre que brinden las garantías del debido proceso, pues tal restricción no puede ser impuesta por autoridades administrativas.
Dicha consideración es respetuosa de la arquitectura institucional dispuesta por el Constituyente de 1991 para la vigilancia de la función pública, porque conserva la potestad disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y, adicionalmente, recoge la ampliación de la garantía de juez natural, mediante el establecimiento de la decisión judicial como condición indispensable para la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, a partir de los estrictos estándares derivados del bloque de constitucionalidad.
De esta manera, la interpretación sistemática, armónica y ponderada de los mandatos superiores contenidos en los artículos 29, 92, 93, 44.1, 277.6 de la Constitución y 8 y 23.2 de la CADH, permite concluir que es imperioso asegurar que las decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad de la PGN, en contra de los servidores de elección popular, no puedan quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables antes de que su determinación final se defina por medio de sentencia que expida un juez.
Por ello, se declaró inexequible la expresión “ejecutoriadas”, contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021 Considerando la necesidad de asegurar los postulados constitucionales y las garantías procesales de juez natural y de reserva judicial para la determinación de la sanción que restrinja los mencionados derechos políticos de servidores públicos de elección popular, contenidas en el bloque de constitucionalidad, la Corte integró la unidad normativa con las disposiciones que regulan el recurso extraordinario de revisión, establecido por el Legislador en los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, que adicionan los artículos 238A a 238G del Código General Disciplinario.
Lo anterior, con la finalidad de analizar su constitucionalidad, en particular respecto de la decisión de inexequibilidad de la atribución de funciones Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación jurisdiccionales a la PGN y para modular su aplicación conforme a la Carta, respecto de la sanción disciplinaria de los servidores de elección popular, consistente en destitución, suspensión e inhabilidad.
(…) Con la finalidad de superar las limitaciones advertidas sobre dicho medio judicial, que afectan su idoneidad y eficacia para garantizar los derechos políticos de los servidores de elección popular ante el ejercicio de la acción disciplinaria por parte de la PGN, la Corte profirió una sentencia que moduló los efectos normativos del mencionado recurso en el siguiente sentido: a) Disponer que, por ministerio de la ley, opera su trámite automático inmediato y, en todo caso, el ciudadano disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa, como si se tratara del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. b) Asegurar que en todos los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular se suspenderá la ejecución de la decisión de la PGN, hasta tanto no se dé el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta, además, que la decisión previa de la PGN no queda ejecutoriada. c) Ordenar que la decisión final sobre la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, se determine mediante sentencia del juez contencioso administrativo.
Para la Corte, esta decisión permite una amplia posibilidad al sancionado de ejercer su derecho de defensa a plenitud. En todo caso, el Estado asegura así la reserva judicial de la decisión, para garantizar que la misma no afecte los derechos del electorado ni del elegido. Finalmente, esta Corporación consideró que corresponde al Congreso de la República realizar las adecuaciones normativas e institucionales necesarias para dotar a los servidores públicos de elección popular de un estatuto, que garantice el ejercicio de la representación democrática y, en materia disciplinaria, que determine el reparto de competencias para la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a aquellos, conforme los parámetros constitucionales indicados en esta providencia. También, que articule la acción y la organización de la PGN con la Rama Judicial y busque fortalecer esta última.
Por tal razón, la Corte exhortó al Congreso de la República para que adopte un estatuto de dichos servidores públicos, incluido un régimen disciplinario especial, que materialice los altos estándares nacionales e internacionales en materia de protección y garantía de los derechos políticos y electorales.” Bajo este hilo conductor, es claro para la Sala que aun a la fecha, y luego de los diferentes intentos al interior de nuestro ordenamiento por validar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adoptar medidas sancionatorias que afecten o limiten los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, las mismas riñen con aquellos derechos humanos contenidos en la Convención Americana, y en ese Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación orden de ideas, corresponde al juez de lo contencioso administrativo realizar el control de convencionalidad para inaplicar tales disposiciones normativas internas en procura de garantizar los derechos políticos del demandante.
(…)” De acuerdo con todo lo expuesto, es claro que existe una evidencia incompatibilidad entre el artículo 44 numeral 3° de la Ley 734 de 2002, que establece la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones restrictivas de derechos políticos a aquellos servidores elegidos por elección popular, por faltas disciplinarias y lo regulado en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 23, establece que solo podrá un juez penal mediante sentencia condenatoria dentro de un proceso penal restringir derechos políticos; lo anterior, exige la necesidad de emplear el control de convencionalidad, contenido en la Ley 319 de 1996, para inaplicar las disposiciones normativas internas, con el fin de preservar las disposiciones de la convención, y en ese sentido evitar la restricción de los derechos políticos del demandante, por parte de la autoridad administrativa que según la Convención Americana de Derechos Humanas no es la competente para ello.
En este asunto, está acreditado que Jorge Luciano Bolívar Torres fue elegido por elección popular como Concejal del Municipio de Ibagué, por el partido conservación por el periodo 2016-2019;27 y que fue suspendido durante 9 meses en el ejercicio del cargo, por falta grave a título de culpa por elegir a Ramiro Sánchez como Contralor Municipal de Ibagué, sobre quien recaía una inhabilidad, esto mediante fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría general de la Nación; sin que se advierta que por estos hechos fue condenado penalmente o que ello constituye actos de corrupción, lo cual da lugar, a concluir que la autoridad administrativa (Procuraduría General de la Nación) carecía de competencia para restringir sus derechos políticos.
En este orden de ideas, será necesario declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, con radicados IUS-2016-64816 y IUC-D-2016-86-844552; respectivamente, por parte de la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve meses; sin que sea necesario efectuar el estudio de los demás cargos de nulidad planteados en la demanda.
En consecuencia, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación – División de Registro y Control y Archivo General, suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de los fallos disciplinarios objeto de este proceso a favor de Jorge Luciano Bolívar Torres. Del mismo modo, se ordenará a la demandada Procuraduría General de la Nación, que a título de restablecimiento del derecho proceda a pagar los honorarios dejados de recibir por el demandante durante el tiempo que duró la sanción (9 meses), esto es del 13 de febrero de 2019 al 13 de noviembre de 2019, conforme a la totalidad de sesiones ordinarias y extraordinarias realizadas durante ese lapso de tiempo; sumas que deberán reconocerse debidamente indexadas conforme al IPC, 27 Ver Formulario E-27 del 4 de noviembre de 2015 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fol. 43) Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación conforme al artículo 187 del CPACA; además, de ordenar a la entidad demandada el cumplimiento de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 192 ibidem.
Por último, respecto de la pretensión relacionada con el reconocimiento del valor de la póliza de salud correspondiente a la suma de $11.700.000; y el valor de seguro de vida que por ley el Concejo Municipal de Ibagué, le venía pagando al demandante, equivalente a $4.210.000, esta se negará, ya que dichos valores no hubiesen sido percibidos directamente por el actor, aun cuando no hubiese sido sancionado con suspensión del ejercicio del cargo.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la demandada, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.
Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso.
Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en costas, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. –Declarar de oficio la excepción de Inepta Demanda frente a acto no susceptible de control jurisdiccional contenido en la Resolución No. 005 del 13 de febrero de 2019.
SEGUNDO. – INAPLICAR por inconvencional, y con efectos inter partes, el artículo 44-3 de la Ley 734 de 2002. TERCERO.- Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, con radicados IUS-2016-64816 y IUC-D- 2016-86-844552; respectivamente, por parte de la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve meses.
CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación - División de Registro y Control y Archivo General, suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de los fallos disciplinarios objeto del presente proceso en favor de Jorge Luciano Bolívar Torres. QUINTO.- CONDENAR a la Procuraduría General de la Nación a pagar a favor de Jorge Luciano Bolívar Torres los honorarios dejados de recibir durante el tiempo que duró la sanción (9 meses) de la que fue objeto, esto es del 13 de febrero de 2019 al 13 de noviembre de 2019, conforme a la totalidad de sesiones ordinarias y extraordinarias realizadas durante ese lapso de tiempo; sumas que deberán reconocerse debidamente indexadas conforme al IPC, conforme al artículo 187 del CPACA.
SEXTO. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. SÉPTIMO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-23-33-001-2019-00042-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación OCTAVO.- Condenar en costas a la parte demandada.
Para el efecto, se fija como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, según lo señalado en precedencia. Liquídense por secretaría NOVENO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.
DÉCIMO: Una vez en firme, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado