TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-751-2015-00259-01 INTERNO: 2020-121 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ APODERADA: GERALDINE ESTEFANÍA GUARNIZO DEMANDADO: HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E APODERADO: JUAN CARLOS ARBELÁEZ SÁNCHEZ TEMA: FALLA MÉDICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la entidad demandada, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación, causados a la demandante con ocasión a la falla médica cometida en la intervención quirúrgica practicada el 9 de agosto de 2013, en donde se omitió extraer el tumor que tenía en el ovario derecho, lo que ocasionó una nueva intervención quirúrgica para extraerlo.
Que se ordene a la demandada reconocer a favor de la demandante los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación. Que se ordene a la demandada, actualizar las sumas de dinero conforme al IPC. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Evey Garzón Rodríguez estaba afiliada a la EPS Cafesalud, teniendo como domicilio el municipio de Mariquita – Tolima. 2.2 Mediante ecografía abdominal realizada a la demandante, le fue detectado en el ovario derecho, una masa quística compleja, redondeada, la cual mostraba liquido claro con partículas en suspensión y una masa sólida interna hiperecoica, bien definida con una medida de 49X45X55 mm, por lo que fue remitida al Hospital Regional del Líbano E.S.E – de segundo nivel de complejidad, en donde el 9 de agosto de 2013, se le practicó una laparotomía exploratoria en flanco con el fin de extraer las masas quísticas. 2.3 El 24 de agosto de 2013, la demandante tuvo control prequirúrgico en el Hospital Regional del Líbano, en el cual el médico le indicó percepción de masa abdominal móvil; por lo que ordenó la realización de ecografías y control por medicina general, pero no se le informó en ese momento que la cirugía había sido ineficaz para la patología que presentaba.
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE 2.4 El 16 de octubre de 2013, la demandante ingresó al Hospital San José de Mariquita ESE, por presentar dolor en flanco derecho, y según anotación de la historia clínica, se advirtió la presencia de lesión quística; por lo que se ordenó remisión al Hospital Regional del Líbano (segundo nivel), con el fin de que se realizara valoración por ginecología. 2.5 El 9 de noviembre de 2013, se concretó la remisión de la paciente al Hospital Regional del Líbano, siendo atendida por especialista en ginecología quien le ordenó TAC Abdominal Pélvica Simple y Contrastada, el cual arrojó como resultado lesiones complejas anexiales bilaterales, con teratomas a correlacionar con ecografía. 2.6 El 8 de enero de 2014, en consulta con médico especialista en ginecología se ordenó ecografía transvaginal, en al que se evidencia en el ovario derecho imagen de 55 X 64 mm con presencia de trabeculaciones y tabiques que sugiere masa anexial compleja; por lo que con posterioridad es valorada por anestesiólogo y se programa para cistectomía de ovario por laparotomía. 2.7 El 25 de enero de 2014, a la demandante le fue realizada una segunda intervención quirúrgica de “Resección De Tumor De Ovario”. 2.8 Según la historia clínica, se evidencia que la paciente fue intervenida en una primera oportunidad el 9 de agosto de 2013, sin que para ese momento se realizara la correspondiente extracción del tumor, lo cual tampoco fue informado a la paciente, quien creía que la cirugía había sido satisfactoria frente a la patología que presentó. 2.9 Que en este caso, se evidencia el error médico en la primera intervención quirúrgica efectuada por el especialista Dr. Reinaldo De La Hoz Cantillo, quien a pesar de contar con un diagnóstico acertado y exámenes paraclínicos que daban cuenta la patología sufrida por la paciente, no logró extraer el tumor, lo cual dio a lugar a que se practicara una nueva cirugía para extraerlo. 2.10 Que la falla alegada consiste en la omisión del especialista en ginecología en no extraer el tumor del ovario derecho de la paciente, siendo una falta de diligencia que originó que fuera sometida a una nueva intervención. 2.11 Que para el momento de los hechos, la demandante trabajaba en el restaurante las Brasas, devengando la suma de $616.000, en el cargo de Oficio Varios, pero debido a la patología que presentó en agosto de 2013 no pudo seguir laborando, causando graves perjuicios morales y daño a la vida en relación.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque carecen de fundamentos fácticos y sus actuaciones se han enmarcado dentro de la constitución y la ley. Que la atención médica de la demandante se ajustó a los protocolos médicos, ello se demuestra con la historia clínica, tanto así que durante la intervención del 8 de agosto de 2013, se describen hallazgos anatómicos sin evidencia de masa anexial para-ovárica derecha ni otra que deforme la anatomía de las gónadas, además, el cirujano registró clara y expresamente que revisó la anatomía del útero y sus anexos y constató con el personal médico que asistió a la cirugía la no existencia de masas que fueran susceptibles de ser extirpadas.
Que en este caso, si bien las ecografías determinaron la existencia de una masa, los hallazgos operatorios lo descartaron, y pudo existir la posibilidad que la lesión residivara Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE con posterioridad al primer acto quirúrgico, reapareciendo en un corto tiempo para finalmente ser extraída en el segundo acto quirúrgico, pero no hay nada que nos indique que se trate de la misma masa.
Que en la historia clínica se advierte que no se encontró masa durante el primer acto quirúrgico, por lo que es imposible entonces decir que hay mala práctica médica, por el contrario se aprecia la diligencia, la mesura y el compromiso con el paciente por parte del cirujano al registrar clara y expresamente que revisó la anatomía del útero y sus anexos y constató con el personal médico y paramédico que asistieron a la cirugía, la no existencia de masas que fueran susceptibles de ser extirpadas, muy posiblemente y por como lo describe la actora no entendió los resultados que si fueron consignados en su historia Clínica.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 8 de junio de 2020, negó las pretensiones, tras considerar que no se acreditó la configuración de falla en el servicio médico imputable al Hospital Regional del Líbano ESE en relación con la atención brindada a Evey Garzón Rodríguez en el primer procedimiento quirúrgico realizado el 08 de agosto de 2013, dado que del material probatorio aportado no se demostró que la entidad demandada hubiere actuado con desconocimiento de lex artis, por el contrario a ello, se encuentra científicamente acreditado que el personal médico de la entidad actuó de manera diligente, oportuna y adecuada, atendiendo los protocolos establecidos para el tratamiento del cuadro clínico presentado por el paciente no ocasionándose un daño irreversible que se hubiese prolongado en el tiempo.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su escrito de apelación indicó que la entidad demandada cuenta con especialidad de ginecología y obstetricia, lo cual permitía brindar a la paciente una atención adecuada a la patología y diagnostico que presentó, por el contrario, existió falla en la prestación del servicio. Que a la demandante mediante ecografía abdominal se le detectó en el ovario derecho una masa quística compleja, redondeada, la cual mostraba liquido claro con partículas en suspensión y una masa sólida interna hiperecoica, bien definida con una medida de 49X45X55 mm, por lo que el 8 de agosto de 2013, se le practicó laparotomía exploratoria en flanco, con el fin de extraer las masas quísticas, sin resultado alguno, aun cuando el procedimiento debía ser exploratorio para encontrar la masa, pero ello no se efectuó, por el contrario, se sometió a una paciente a un procedimiento quirúrgico con los riesgos inherentes, para concluir de manera superflua que no se evidenciaba el quiste que reportaron las ecografías, sin corroborar antes de la cirugía a través de otro examen la existencia del mismo.
Que la conducta del especialista que efectuó el procedimiento quirúrgico en agosto de 2013, fue negligente, pues, este debió ser adecuado a la patología que presentaba la paciente, sin que la entidad hospitalaria pudiera demostrar el motivo por el cual la sometió en dos oportunidades por la misma causa y por el mismo objeto a cirugía, constituyéndose en falla del servicio, ya que solo basta con un procedimiento quirúrgico para extraer el tumor y no dos como ocurrió. Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE Que luego de la laparotomía efectuada en agosto de 2013, se evidencia que la paciente, continuaba con la patología, ya que la primera cirugía practicada no tuvo éxito, lo que generó la necesidad de practicar una segunda intervención ante la existencia de la masa en el ovario derecho, lo cual ocurrió el 25 de enero de 2014.
Que no se actúa con diligencia cuando a una paciente se le sometió dos veces al mismo procedimiento quirúrgico, solo obteniendo la extracción de la masa en la segunda intervención, es por ello que aquí no le asiste razón al juez de primera instancia, más aun, cuando el hospital demandado de segundo nivel de complejidad con especialistas en ginecología, efectúa un procedimiento quirúrgico que no dio resultado ante la patología que fue diagnosticada.
Que objetó el dictamen de medicina legal, el cual no estableció de manera clara y fehaciente las respuestas a los cuestionarios presentados; además, el análisis efectuado por el juez de instancia de los dictámenes periciales no corresponde a lo establecido por la especialista, peritaje que debe ser analizado en esta segunda instancia, pues, con este se acredita la falla en el servicio.
Que la perito especialista en ginecobstetricia, indicó de manera directa que la masa se encontraba en el interior del ovario, por lo que se requería efectuar una “BIOPSIA EN CUNA" precisamente por la patología que presentaba; no obstante, el juez de instancia no resolvió la objeción planteada por la actora, pues, solo se limitó a relacionar apartes de los dictámenes rendidos, que en últimas concluyeron que a la paciente se le practicaron dos procedimientos quirúrgicos por el tumor quístico que tenia y que no le fue resuelto con anterioridad.
Que la sentencia de primera instancia ordenó condena en costas del 4% de las pretensiones de la demanda a favor de la demandada y a costa de la accionante, por más desproporcionada. Que el testimonio del médico anestesiólogo no es de realce para el presente caso, pues si bien estuvo presente en ambos procedimiento quirúrgicos la especialidad no le da pleno conocimiento para establecer como lo indico en su declaración que “las pruebas diagnósticas o radiológicas no son 100% precisas y válidas (…)”, pues, la especialidad de radiología e imagenología es diferente a la de anestesiología, por lo que dicha manifestación es superflua, y contradice las pruebas radiológicas tomadas a la paciente que describían la presencia de una masa quística como está probado en el plenario, siendo razón necesaria para establecer y determinar que sí hubo una omisión y negligencia de parte del primer galeno que efectuó la intervención quirúrgica a la paciente.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 8 de septiembre de 2020. Mediante auto del día 13 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación, y el 11 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en cada uno de sus escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante. ii) Existió la falla médica alegada por parte de la demandada, esto es, si existió negligencia en la primera intervención quirúrgica de laparatomia exploratoria realizada el 8 de agosto de 2013, al no extraerse por parte del personal médico la masa quística del ovario derecho, generando una nueva intervención quirúrgica donde se logró tal cometido. 7.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”. El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5.
En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2 De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado.
Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.
7.4. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO 7.4.1 EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado. 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.
Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8. (…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil.
(…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.
(…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, someter a la paciente a dos intervenciones quirúrgicas para resección de tumor en ovario, se aportó la historia clínica del Hospital Regional del Líbano10, en el que se acreditó que la primera laparotomía fue efectuada el 8 de agosto de 2013, sin hallazgos quísticos y la segunda el 25 de febrero de 2014, en la que se efectuó la resección de tumor de ovario. 7.4.2 IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO En el sub júdice la parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación, causados a la demandante con ocasión a la falla médica cometida en la intervención quirúrgica practicada el 9 de agosto de 2013, en donde se omitió extraer el tumor que tenía en el ovario derecho, lo que ocasionó una nueva intervención quirúrgica para extraerlo.
El Juzgado de instancia negó las pretensiones, tras considerar que no se acreditó la configuración de falla en el servicio médico imputable al Hospital Regional del Líbano ESE en relación con la atención brindada a Evey Garzón Rodríguez en el primer procedimiento quirúrgico realizado el 08 de agosto de 2013, dado que del material probatorio aportado no se demostró que la entidad demandada hubiere actuado con desconocimiento de lex artis, por el contrario a ello, se encuentra científicamente acreditado que el personal médico de la entidad actuó de manera diligente, oportuna y adecuada, atendiendo los protocolos establecidos para el tratamiento del cuadro clínico presentado por el paciente no ocasionándose un daño irreversible que se hubiese prolongado en el tiempo. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver páginas 3 al 31 del cuaderno principal – expediente digital Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE Por su parte la demandante, indicó en su apelación que no se actúa con diligencia cuando a una paciente se le sometió dos veces al mismo procedimiento quirúrgico, solo obteniendo la extracción de la masa en la segunda intervención, es por ello que aquí no le asiste razón al juez de primera instancia, más aun, cuando el hospital demandado de segundo nivel de complejidad con especialistas en ginecología, efectúa un procedimiento quirúrgico que no dio resultado ante la patología que fue diagnosticada.
Del mismo modo, indicó que la perito especialista en ginecobstetricia, indicó de manera directa que la masa se encontraba en el interior del ovario, por lo que se requería efectuar una “BIOPSIA EN CUNA" precisamente por la patología que presentaba; no obstante, el juez de instancia no resolvió la objeción planteada por la actora, pues, solo se limitó a relacionar apartes de los dictámenes rendidos, que en últimas concluyeron que a la paciente se le practicaron dos procedimientos quirúrgicos por el tumor quístico que tenía y que no le fue resuelto con anterioridad; además, presentó inconformidad respecto de la condena en costas la cual consideró desproporcionada.
Ahora bien, frente a la responsabilidad del Estado por fallas en la prestación del servicio de salud, el régimen general aplicable es el de falla probada, en el que se requiere la acreditación de todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, así lo ha establecido el Consejo de Estado, y ha indicado: “(…) 17.1.
Previo al análisis de la imputación en el caso concreto, se resalta que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio11. 17.2.
Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio12. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 160413 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad extracontractual por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado14.
Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”15, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. 17.3. Posteriormente, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;
Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. 13 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández.
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico16. 17.4.
Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada17. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica18, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria19.(…)”20 De este modo, es necesario advertir que, para comprobar la configuración de una falla en el servicio médico, es necesario acreditar que la atención médica no se brindó de manera adecuada y oportuna para poder imputar la responsabilidad por el daño alegado a la demandada.
De lo probado en el proceso, se tiene que: • El 5 de diciembre de 2012, se le realizó ecografía abdominal a Evey Garzón Rodríguez, en la que se evidencia masa quística compleja dependiente de ovario derecho21; por lo que el 21 de enero de 2013, fue remitida del Hospital San José ESE de San Sebastián de Mariquita, al Hospital Regional del Líbano, para valoración de servicio de ginecología por quiste de ovario derecho.22 • El 22 de junio de 2013, a Evey Garzón Rodríguez, se le realizó un informe ecográfico, en el que se concluyó la existencia de masa ovario derecho.23 • Evey Guzmán Rodríguez, fue atendido en el Hospital Regional del Líbano, el día 8 de agosto de 2013, donde le practicaron laparotomía exploratoria por blastoma de ovario derecho, evidenciado en dos ecografías; sin embargo, durante el procedimiento quirúrgico no se halló lesión quística y no se presentó complicación alguna, con controles postoperatorioa el 24 de agosto de 2013, 9 de noviembre de 2013, el 2 de diciembre de 2013, así24: “(…) FECHA DE INGRESO: 08-Agos-2013 FECHA DE EGRESO: 10-Ago-2013 (…) PROCEDIMIENTO 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;
Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, exp. 11878, C.P. Alier Hernández Enríquez. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 15201, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero del 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez;
Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera-Subsección B;
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., Veintiocho (28) De Octubre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327), Actor: Ana Lucía Rotavista de Tapasco. 21 Ver páginas 41-42 del cuaderno principal – expediente digital 22 Ver página 32 del cuaderno principal – expediente digital 23 Ver página 40 del cuaderno principal- expediente digital 24 Ver página 3 -22 cuaderno principal-expediente digital.
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE LAPAROTOMÍA EXPLORATORIA 7121-8 DX PRE-OPERATORIO BLASTOMA DE OVARIO DERECHO EVIDENCIADO POR 2 ECOGRAFÍAS DX POS-OPERATORIO LAPAROTOMIA EN BLANCO PROCEDIMIENTO: 1) LAPAROTOMIA EXPLORATORIA (…) DESCRIPCIÓN 1) PREVIA ASEPSIA Y ANTISEPTIA (…) 4) ES REVISA UTERO Y ANEXOS, EN EXPLORA ANEXO DERECHO DONDE NO SE EVIDENCIA FORMACIÓN QUISTICA COMPLEJA DESCRITA EN 2 ECOGRAFIAS TRANSVAGINAL HECHAS PREVIAMENTE, SE PREVIA ANEXO IZQUIERDO FORMA Y DE LÍMITES NORMALES, LO CUAL SE REVISA CONJUNTAMENTE CON PERSONAL QUIRURGICA PRESENTE POR LO ANTERIOR PROCEDER A CIERRE DE CAVIDAD ABDOMINAL.
(…) 7) COMPLICACIONES: NINGUNA (…) 10) SE INFORMA A PACIENTE Y FAMILIARES DE HALLAZGOS DURANTE LA LAPAROTOMIA (…) POP DÍA 2 DE LAPARATOMIA EXPLORATORIA “EN BLACO” (08/08/2013) S: PACIENTE REFIERE SENTIRSE BIEN, ADECUADA ACEPTACIÓN Y TOLERANCIA DE LA VÍA ORAL, DIURESIS POSITIVA. NIEGA PICOS FEBRILES ANÁLISIS Paciente en pop día 2 de laparotomía exploratoria por sospecha de blastoma ovario, sin hallazgo de importancia en acto quirúrgico en blanco, quien se encuentra con adecuada evolución clínica, sin sirs, tolerando la vía oral, hidratada, adecuada mosulación del dolor, valorada por ginecólogo de turno, Dr. De la hoz quien decide dar salida.
Con recomendaciones generales, signos de alarma y reconsulta a urgencias, control por la consulta externa de ginecólogo, retiro de puntos en 8 días. Plan SALIDA (…) -CONTROL DE MEDICINA ESPECIALIZADA – 24/Ago/13 Especialidad. Ginecología (…) Motivo de la consulta: CONTROL POSTQUIRURGICO Enfermedad Actual: PACIENTE ASISTE A CONTROL POSTQUIRURGICO, LAPARATOMÍA EXPLORATORIA EN BLANCO, REFIERE PERCEPCIÓN MASA ABDOMINAL MÓVIL, SIN PTRA SINTOMATOLOGÍA ASOCIADA.
(…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALZIADA-09/Nov/13 (…) EA: POP DE 3 MESES DE LAPAROTOMÍA EXPLORATORIA BLA CA, CON DX DE MASA COMPLEJA DE OVARIO DERECHO POR DOS ECOGRAFÍAS PREVIAS, NO SE ENCONTRÓ DICHA MASA EN EL MOMENTO DE LA CIRUGÍA SEGÚN INFORME QUIRURGICO DEL 9/AGOSTO 2013. Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE LA PACIENTE REFIERE DOLOR EN FLANCO DERECHO, EL MIMSO QUE LE AQUEJA DESDE ANTES DE LA CX, EL DÍA DE HOY ACUDE CON DOLOR LEVE EN FLANCO DERECHO, SIN IRRADIACIÓN TRAE ECOGRAFÍA ABDOMINAL TOTAL DEL 11/OCTUBRE 2013 QUE REPORTA LESIÓN QUISTICA COMPLEJA EN FLANCO DERECHO (…) IDX: MASA ABDOMINO – PELVICA A ESTUDIO A: PACIENTE CON REPORTE ECOGRAFICO DE MASA COMPLEJA CON CALCIFICACIONES EN SU INTERIOR, SE REALIZO LAPAROTOMIA EXPLORATORIA EN AGOSTO POR C/O EN DONDE SEGÚN REPORTE QUIRURGICO, NO SE ENCONTRÓ NINGUNA MASA.
LA PACIENTE PERSISTE CON DOLOR 4 NIVEL DE PALNCO DERECHO (…) 11/ oct/2013 QUE REPORTA LESIÓN QUISTICA COMPLEJA EN BLANCO DERECHO DE 61X49 MM ANECOICA CON GRUESA CALCIFICACIÓN (…) PLAN: SS TAC ABDOMINO – PEKLVICO SIMPLE Y CONTRASTADO (…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA – 02/Dic/13 Especialidad: Ginecología (…) Motivo de la consulta: “Control” Enfermedad Actual: paciente de 37 años de edad con tac que revela masa en flanco derecho de 61x49mm quien posterior a laparotomía exploratoria no se evidencia. (…) DIAGNOSTICOS Tumefacción, masa o prominencia intraabdominal y pélvica (…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA – 02/Dic/13 Especialidad: Ginecología (…) Motivo de la Consulta: “Control” Enfermedad Actual: paciente de 37 años de edad con tac que revela masa en flanco derecho de 61x49mm quien posterior a laparotomía exploratoria no se evidencia. (…) CONSULTA OBSTETRICA – 08/Ene/14 Especialidad: Ginecología (…) DIAGNOSTICOS Tumefacción, masa o prominencia: intraabdominal y pelvis Concepto y Planta de tratamiento: Paciente quien asiste el día de voy a consulta ginecológica con resultado de realizada el día 20 de noviembre del 13 que informa: Masa en ovario derecho POP de 5 meses de laparotomía exploratoria blanca, con DX de masa compleja de ovario derecho por ecografías previas, no se encontró dicha masa en el momento de la ciencia según informa quirúrgica del 8/Agosto 2013.
La paciente refiere dolor en blanco derecho, el mismo que le aqueja desde de la cx, el día de hoy acude con dolor leve en flanco derecho, sin irradiación. DX: MASA EN OVARIO DERECHO PLAN ECOGRAFÍA TRANSVAGINAL Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE CONTROL CON RESULTADOS (…) DIAGNOSTICOS Tumefacción, masa o prominencia, intraabdominal y pelvis CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO PACIENTE QUIEN ASISTE EL DÍA DE BOY (SIC) A CONSULTA GINECOLOGICA CON RESULTADO DE REALIZADA EL DÍA 20 DE NOVIEMBRE DEL 13 QUE INFORMA: - MASA EN OVARIO DERECHO POP DE 5 MESES DE LAPAROTOMÍA EXPLORATORIA BLANCA, CON DX DE MASA COMPLEJA DE OVARIO DERECHO POR DOS ECOGRAFÍAS PREVIAS, NO SE ENCONTRÓ DICHA MASA EN EL MOMENTO DE LA CIRUGÍA SEGÚN INFORMA QUIRURGICA DEL 8/AGOSTO 2013.
LA PACIENTE REFIERE DOLOR EN FLNACO DERECHO, EL MISMO QUE LE AQUEJA DESDE ANTES DE LA CX, EL DÍA DE HOY ACUDE CON DOLOR LEVE EN FLANCO DERECHO, SIN IRRADIACIÓN. DX: MASA EN OVARIO DERECHO PLAN ECOGRAFÍA TRASVAGINAL (…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA- 05/Fe/14 Especialidad: Ginecología (…) Motiva de la Consulta: MASA EN OVARIO DERECHO Enferma Actual: PACIENTE INTERVENIDA EL 09/09/2013 POR MASA ANEXIAL DERECHA SIN EVIDENCIA DE MASA EN ACTO QUIRURGICO.
ACUDE MANIFESTANDO DOLOR EN FLANCO DERECHO DE PRESENTACIÓN INTERMITENTE ACUDE CON RESULTADO DE ECOGRAFÍA 25/01/2014 (…) TAC ABDOMINOPELVICO CON IGUAL IMPRESIÓN MARCADORES TUMORALES BCG NEGATIVA (…) SS VALORACIÓN POR ANESTESIA, GLICEMIA, CREATININA, HEMOGRAMA, HEMOCLASIFICACIÓN, PRUEBA DE EMBARAZO SE PROGRAMA PARA CISTECTOMIA DE OVARIO POR LAPARATOMIA (…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA – 18/Feb/14 Especialidad: Anestesiología (…) Motivo de la consulta: masa quística de ovario derecho (…) Apta para cx (…)”. • El 16 de octubre de 2013, Evey Garzón Rodríguez, afiliada a Cafesalud EPS, fue remitida del Hospital San José de Mariquita ESE al Hospital Regional del Líbano, para valoración ginecológica, ante ecografía que evidencia lesión quística en ovario derecho.25 25 Ver página 33 cuaderno principal – expediente digital Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE • El 9 de octubre de 2013, el Hospital Regional del Líbano, remitió a la demandante para la realización de TAC Abdominal – pélvico simple y contrastado.26 • El 11 de octubre de 2013, a la demandante se le practicó ecografía abdominal total en la Clínica Tolima, en la que se concluyó “LESIÓN FOCAL QUISTICA COMPLEJA EN EL FLANCO DERECHO DE PROBABLE ORIGEN ANEXIAL”.27 Y el 25 de enero de 2014, se practicó ecografía transvaginal en la que se concluyó “(…) MASA ANEXIAL COMPLEJA DERECHA”28 • El 20 de noviembre de 2013, a la demandante se le practicó en la Clínica Tolima, TAC Abdominal total simple y en contraste, en el que se concluyó “LESIONES COMPLEJAS ANEXIALES BILATERALES, LA MAYOR DE ELLA EN EL LADO DERECHO QUE POR SU CONTENIDO GRASO SUGIEREN COMO PRIMERA POSIBILDIAD TERATOMAS A CORRELACIONAR CON ECOGRAFÍA”.29 • El 25 de febrero de 2014, Evey Garzón Rodríguez, fue hospitalizada en el Hospital Regional del Líbano, para la realización del procedimiento quirúrgico de resección de tumor de ovario, así:30 “(…) FECHA DE INGRESO: 25-Feb-2014 FECHA DE EGRESO: 26-Feb-2014 (…) DIAGNOSTICO DE INGRESO TUMOR DE COMPORTAMIENTO INCIERTO O DESCONOCIDO DEL OVARIO PLAN DE MANEJO Y TRATAMIENTO PROCEDIMIENTO RESECCIÓN DE TUMOR DE OVARIO DX PRE:
1. TUMOR DE OVARIO DERECHO (TERATOMA) DX POST:
2. POSOPERATORIO DE RESECCIÓN DE TUMOR DE OVARIO DERECHO GINECOLOGO: JUAN CARLOS VAQUES (…) HALLAZGO: FIBROSIS MODERADA EN TEJIDOS SUBCUTANEOS Y EN PLANO MUSCULAR FACIAL A NIVEL DE INCISIÓN PREVIA, (…) OVARIO DERECHO REEMPLAZADO POR TUMOR DE CONSISTENCIA HETEROGENEA CON AREAS SOLIDAS Y OTRAS REMITENTES BIEN DELIMITADO SIN EVIDENCIA DE ESTROMA OVARICO SANO (…) PROCEDIMIENTO: PREVIA ASEPSIA Y ANTISEPSIA DEL CAMPO OPERATORIO SE REALIZA INCISIÓN DE (…) VISUALIZACIÓN DE HALAZGOS, IDENTIFICACIÓN DE ESTRUCTURA.
DIRECCIÓN DE MASA ANEXIAL DERECHA, DIBEL PINZAMIENTO, CORTE Y LIGADURA DE LIGAMENTO (…) CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA – 12/Mar/14 Especialidad: Ginecología (…) Motivo de la Consulta: CONTROL POSOPERATORIO (…) 26 Ver página 35 del cuaderno principal- expediente digital 27 Ver página 37 del cuaderno principal – expediente digital 28 Ver página 38 del cuaderno principal – expediente digital 29 Ver página 39 del cuaderno principal – expediente digital 30 Ver páginas 23 -31 Cuaderno principal-expediente digital Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE SIN HALLAZGOS ANORMALES AL EXAMEN FÍSICO CON EVOLUCIÓN POSOPERATORIO SATISFACTORIA (…)”. • En marzo de 2014, se reportó la patología de la masa anexial derecha a estudio extraída a la demandante en la segunda intervención del 25 de febrero de 2014, por parte del Laboratorio de Citología y Patología de Girardot, en la que se indicó que los cortes muestran pared de quiste de ovario de aspecto histológico benigno.31 • Se recepcionó el testimonio de Yeison Gabriel Mendoza Jaimes, quien ejerció como anestesiólogo dentro de las dos intervenciones quirúrgicas realizadas a la actora, para la resección de tumor, quien indicó: “(…) en medicina nos valemos de muchas herramientas para llegar a un diagnóstico, entre ellas como pruebas de paraclínicos y radiología, en este caso intraoperatoriamente no se haya el diagnostico o la masa la cual fue diagnosticada previamente, por lo que el ginecólogo hace una especie de llamado al grupo quirúrgico de ese momento evidenciando que no hay un hallazgo como tal, que cierta forma es sorpresivo y en medicina suele pasar ( ) puesto que en medicina existe especificidad y sensibilidad de las pruebas diagnosticas y no todo es 100% confiable siempre hay un margen de error, por lo que en ese momento a pesar de que existe un diagnóstico prequirúrgico por una imagen radiográfica, intraoperatoriamente no se halló nada en ese momento ( ) ( ) Para el segundo procedimiento quirúrgico existe un hallazgo por parte del ginecólogo en donde hay presencia de una masa, la cual se extirpa y posteriormente se lleva a patología ( ) sin embargo cabe la posibilidad de que al tratarse de una masa quística benigna que fue lo que reportó la patología de la segunda cirugía, es posible que al momento de la primera intervención esa masa haya de pronto expulsado líquido, reducido de tamaño y no haya sido posible su observación en la primera intervención y que posteriormente pudo recoger liquidado y aumentar de tamaño lo que la hizo mucho más visible en la segunda intervención ( ) ( ) Las pruebas diagnósticas o radiológicas no son 100% precisas y válidas de hecho una laparotomía también hace parte de un proceso diagnóstico, pues que más que poder ver un órgano específico directo, que a través de otro examen ya sea radiológico o imagenológico; lo que quiere decir que la propia laparotomía constituye una prueba diagnóstica, que en este caso ante la visualización de un cirujano especializado en ginecología no encontró la masa que se había diagnosticado previamente en una imagen de ecografía (…)” • El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, emitió dictamen pericial mediante Oficio No. DSTLM-DRSUR-04770-2017 del 26 de abril de 2017, el cual fue aclarado mediante Oficio No UBIBG-DSTLM-04104-2018 del 13 de abril de 2018, en el que se concluyó entre otras cosas que si la paciente fue llevada a una intervención quirúrgica en una segunda oportunidad no es necesariamente que ello haya sido por el mismo diagnóstico, pues, “Lo más probable es que se trate de fluctuaciones que suelen presentarse en este tipo de quistes, los cuales pueden disminuir de tamaño o involucionar y reaparecer”, así:32 31 Ver página 36 del cuaderno principal – expediente digital. 32 Ver cuaderno dictamen pericial- expediente digital.
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE “(…) Ahora si se tiene como base para calificar la conducta seguida por el primer interviniente, se puede decir que una vez ingresa a la cavidad y a su criterio no encuentra lo descrito en los estudios ecográficos previos, y como queda plasmado en el informe quirúrgico pide opinión de terceros, además en la evolución del posoperatorio anota, dar salida con recomendación, es generales, signos de alarma y reconsulta a urgencias.
Control por consulta externa de ginecología, por tal razón ante éste proceder se debe considerar que está cumpliendo con la lex-artix. Para el segundo evento quirúrgico además de todos los antecedentes ya conocidos, el ginecólogo interviniente, tiene resultados de laboratorio clínico y el estudio de imagen (TAC abdominal), lo que corrobora un diagnóstico con más precisión; razón que permite al doctor Juan Carlos Vaquen ingresar al procedimiento con un diagnóstico mucho más claro, de tal modo que decide realizar la intervención quirúrgica y encuentra una masa anexial que le permite hacer el diagnóstico de egreso como "tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario", y que, el patólogo define como quiste dermoide.
Debe aclararse que la masa referenciada según el TAC abdominal realizado antes de la segunda intervención es relativamente pequeña, situación que junto a la insistencia en la solicitud de atención médica de la señora EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ permite considerar desde el punto de vista médico que la sintomatología era lo suficientemente persistente e incómoda como para que haya sido atendida su solicitud y generado el ese segundo evento quirúrgico.
Con respecto a la condición de salud actual de la afectada, como quiera que para el momento de la primera intervención la señora EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ ya presentaba cicatriz en región suprapubica, es de esperar que debido al abordaje y manejo quirúrgico a través del área correspondiente a dicha cicatriz no haya secuela estética. (…)” “(…) 1.
Debe aclarar y complementar por qué a la señora EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ es sometida a una SEGUDAD INTERVENCIÓN CON EL MISMO DIAGNÓSTICO. RESPUESTA: la señora EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ es llevada a cirugía porque con los nuevos exámenes se confirma la presencia de una masa anexial, que esta se encuentre en dichas imágenes, no implica que sea el mismo diagnóstico.
Si se tiene en cuenta que ya se había abordado quirúrgicamente a la paciente sin hallazgos que indiquen que se requiere de exéresis, lo más probable es que se trate de fluctuaciones que suelen presentarse en este tipo de quistes los cuales pueden disminuir de tamaño o involucionar y reaparecer. (…)” Del anterior dictamen pericial, la parte actora presentó objeción con el argumento que existe error grave en el mismo, pues, no se aporta las conclusiones o respuestas de manera concreta y solo se limita a dar un concepto sin justificación de acuerdo a los protocolos o a la lex artis, sin que sea posible que a un paciente se lleve a dos procedimiento quirúrgico por el mismo diagnóstico y no se determine cuál fue el hecho que conllevó a dicha decisión por los galenos en ambas intervenciones, siendo una innecesaria.
Para controvertir el anterior dictamen, la parte actora aportó otro elaborado por la ginecología y obstetricia medica Miryam Adriana Gómez Meneses, quien concluyó: Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE “(…) La paciente Evey Garzón Rodríguez fue llevada a cirugía inicial el 8 de agosto de 2013, por dolor pélvico concordante con eco que mostraba lesión anexial compleja derecha Dicha masa no fue evidenciada en el procedimiento, no hay descripción del tamaño de los ovarios para mostrar que hubiera diferencia significativa entre los dos ovarios, que hubiera podido hacer sospechar lesión o alteración al interior del ovario, el aspecto externo era normal.
Igual ocurre con el segundo procedimiento realizado el 25 de febrero de 2014, en el cual no se describe tamaño de la masa extirpada (que dice que involucra todo un ovado) ni tamaño del ovado colateral. La descripción de la pieza enviada a estudio de patología, también se queda corta, ya que no se describe la superficie de la lesión enviada.
El tamaño de masa descrito en e/ reporte de patología pudiera corresponder, solo por tamaño ya que como dije no hay descripción de la superficie de la masa, a un ovado normal. Es claro por las imágenes diagnosticas, que existía una masa en el ovado derecho, que dadas las características constantes entre el año 2012 y en el año 2014 en cuanto al tamaño, ecogenicidad y lateralidad, hace pensar que dicha masa estaba presente al interior del ovario derecho en el momento de la cirugía el 08 de agosto 2013.
En el registro de descripción quirúrgica del procedimiento realizado el 08 de agosto de 2013, no se puede determinar si siendo que no era evidente a la simple inspección una alteración de la superficie de ovario, si el tocar, palpar el ovado ( la consistencia) o evidenciar la diferencia de tamaño entre los dos ovarios ( el que contenía la masa podría ser de mayor tamaño) hubiera podido ser de ayuda realizar una punción o realizar una biopsia en cuña del ovario que según soportes de ecografía contenida la lesión y de esta forma descartar una forma más contundente la presencia de lesión ( )" De lo probado en el proceso, se tiene que Evey Garzón Rodríguez, presentó patología relacionada con una masa quística en el ovario derecho, que tuvo manifestaciones en diciembre de 2012, en donde luego de una ecografía abdominal se detectó “masa quística dependiente de ovario derecho”; siendo remitida el 21 de enero de 2013 del Hospital San José ESE de San Sebastián de Mariquita al Hospital Regional del Líbano, esta última entidad hospitalaria fue la que brindó atención a la patología que presentó la paciente.
El 8 de agosto de 2013, a la demandante se le practicó una laparotomía exploratoria por blastoma de ovario derecho, evidenciado en dos ecografías; sin embargo, durante el procedimiento quirúrgico no se halló lesión quística y no se presentó complicación alguna, con controles postoperatorios el 24 de agosto de 2013, 9 de noviembre de 2013, el 2 de diciembre de 2013.
No obstante, lo anterior, el 16 de octubre de 2013, fue remitida nuevamente al Hospital Regional del Líbano, ante el resultado de una nueva ecografía, en la que se evidencia lesión quística en ovario derecho; lo anterior, luego de verificar el diagnostico con TAC abdominal pélvico simple contratado. El 25 de febrero de 2014, la actora fue hospitalizada en el Hospital Regional del Líbano ESE para la realización de una laparotomía de resección de tumor en ovario derecho, con una evolución postoperatoria satisfactoria, y con un reporte de patología positivo al concluirse que se trató de un quiste benigno. Así las cosas, se advierte que la entidad demandada prestó todos los servicios médicos a la paciente, conforme a la patología que sufrió, esto es, que efectuó la intervención quirúrgica requerida ante un diagnostico de quiste en ovario derecho, detectados con ecografías, Tac de abdomen y demás, sin que se evidencia que con posterioridad a las Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE intervenciones quirúrgicas tuvo afectaciones mayores en su salud, pérdida de capacidad laboral, u otra circunstancia similar.
Ahora bien, el daño alegado por la parte actora, consiste en que la demandante fue sometida a una segunda intervención quirúrgica (25 de febrero de 2014), la cual era innecesaria ante la falla médica cometida en la primera intervención (8 de agosto de 2013) en el que el personal médico omitió extraer el tumor del ovario, pese a que así lo reportaron las ecografías practicadas.
Al respecto, cabe advertir que en este asunto no se encuentra acreditado la falla en el servicio médico, por el contrario, se aprecia que la institución hospitalaria prestó la atención en salud que requería la patología de la paciente, conforme a la lex artis. Lo anterior, fue corroborado por el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el que se concluyó que “(…) la señora EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ es llevada a cirugía porque con los nuevos exámenes se confirma la presencia de una masa anexial, que esta se encuentre en dichas imágenes, no implica que sea el mismo diagnóstico.
Si se tiene en cuenta que ya se había abordado quirúrgicamente a la paciente sin hallazgos que indiquen que se requiere de exéresis, lo más probable es que se trate de fluctuaciones que suelen presentarse en este tipo de quistes los cuales pueden disminuir de tamaño o involucionar y reaparecer”, es decir, que lo más probable es que en la primera intervención el quiste en el ovario que se veía reflejado en las ecografías tuvo algún tipo de fluctuación al momento en que se efectuó la laparotomía exploratoria, pues, durante la intervención no se halló, como consta en la historia clínica.
Aunque la parte actora objetó el anterior dictamen y aportó otro rendido por la Doctora Miryam Adriana Gómez Meneses, en el que se concluyó que ante la simple inspección efectuada en la laparotomía efectuada el 8 de agosto de 2013, podía ser de ayuda realizar una biopsia en cuna del ovario que según soportes de ecografía contenida la lesión y de esta forma descartar de manera contundente la presencia de lesión quística; lo cierto es que esta afirmación no es suficiente para acreditar la falla en el servicio, pues, solo se basa en la afirmación de la perito, la cual no es coincidente con la historia clínica y el testimonio de quien participó en ambos procedimientos como anestesiólogo, y con el peritaje rendido por el Instituto de Medicina legal a través de su profesional forense.
Además frente a la objeción elevada pro la actora, se debe indicar que la misma no tiene vocación de prosperidad, ya que como lo indicó el juez de instancia el peritaje rendido por Doctora Miryam Adriana Gómez Meneses fue emitido conforme a su experiencia laboral, pero no se basa en fundamentos médicos estrictamente establecidos para aplicar ante una situación como la aquí expuesta, sin que se anexara fundamentos científicos y técnicos; por el contrario, a ese informe pericial, le hace contrapeso, la historia clínica aportada, el testimonio practicado por quien era el anestesiólogo en ambas intervenciones y el mismo peritaje del Instituto de Medicina Legal que está en línea con los demás elementos probatorios aportados.
En la historia clínica se evidencia que en el procedimiento del 8 de agosto de 2013, relacionado con la laparotomía exploratoria, se consignó que “(…) EN EXPLORA ANEXO DERECHO DONDE NO SE EVIDENCIA FORMACIÓN QUISTICA COMPLEJA DESCRITA EN 2 ECOGRAFIAS TRANSVAGINAL HECHAS PREVIAMENTE, SE PREVIA ANEXO IZQUIERDO FORMA Y DE LÍMITES NORMALES, LO CUAL SE REVISA CONJUNTAMENTE CON PERSONAL QUIRURGICA PRESENTE POR LO ANTERIOR PROCEDER A CIERRE DE CAVIDAD ABDOMINAL” es decir, que para ese momento el personal médico no advirtió presencia o hallazgo de quiste en el ovario, siendo la laparotomía exploratoria un medio también de confirmación de diagnóstico.
Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE En este punto, es necesario, recordar que ese tipo de patologías relacionadas con quistes ováricos, puede presentar fluctuaciones como disminución de tamaño, involucionar y reaparecer, como lo indicó el Instituto de Medicina Legal en el dictamen aportado; lo cual no se desvirtuó en este asunto.
Del mismo modo, se cuenta con el testimonio de Yeison Gabriel Mendoza Jaimes, quien fue el anestesiólogo en ambos procedimientos quirúrgicos, y aseguró que “(…) en medicina nos valemos de muchas herramientas para llegar a un diagnóstico, entre ellas como pruebas de paraclínicos y radiología, en este caso intraoperatoriamente no se haya el diagnostico o la masa la cual fue diagnosticada previamente, por lo que el ginecólogo hace una especie de llamado al grupo quirúrgico de ese momento evidenciando que no hay un hallazgo como tal, que cierta forma es sorpresivo y en medicina suele pasar”; testimonio que tiene pleno valor, por tratarse de un testigo presencial que estuvo en las dos intervenciones quirúrgicas y puede dar fe de que en la laparotomía exploratoria del 8 de agosto de 2013, no se evidenció masa quística en el ovario derecho, como quedó consignado en la historia clínica, por lo que para ese momento no se le podía exigir al médico que realizaba la intervención retirar una masa quística que no se encontró; y aunque la parte actora pretende restar valor a sus afirmaciones al argumentar que es anestesiólogo y no radiólogo, sus manifestaciones no fueron desvirtuadas y gozan de credibilidad al presenciar los hechos de manera directa.
Es decir, que la parte actora, no logró acreditar que la segunda intervención fue producto de una falla médica ocurrida en la primera realizada el 8 de agosto de 2013, elemento que es indispensable para imputar la responsabilidad a la entidad demandada. Del mismo modo, se debe advertir que el régimen aplicable en la responsabilidad del estado por fallas en la prestación del servicio de salud, es el de falla probada, es decir, que le corresponde a la parte actora acreditar todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, pues, esa es su carga procesal demostrar las imputaciones en las que basó sus pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política; sin que en este caso lo haya hecho.
Por lo anterior, se debe concluir que en este asunto no se reúnen los parámetros establecidos para declarar la responsabilidad de la demandada por el daño alegado por el demandante; en consecuencia, se confirmará la sentencia que ha sido objeto de apelación, conforme a los argumentos antes expuestos.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
La parte actora condenó en costas del 4% de las pretensiones de la demanda a favor de la demandada y a costa de la accionante, por más desproporcionada. El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora tanto en primera instancia como en segunda al presentar alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Ahora bien, frente al monto de la condena en costas impuesta por el juez de instancia en la suma del 4% de las pretensiones de la demanda, se encuentra dentro de los límites establecidos en el Acuerdo No. 1887 de 2003 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, aplicable a este asunto, ya que en el numeral 3.1.2., se dispone “(…) Primera instancia. (…) Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”; por tanto, el monto de la condena no será modificado.
Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales. Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Evey Garzón Rodríguez Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado