REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00228-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y CAROLINA GUZMAN GUARNIZO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS Tema: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD ANTECEDENTES Las señoras MARIA JOSÉ VERGARA CONTRERAS y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, mediante apoderado judicial, instauran el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el MUNICIPIO DE SAN LUIS pretendiendo se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que se declare nulo el decreto No. 028 de enero 28 del 2020 por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó 2.
Que se declare nulo el decreto No. 029 de enero 28 del 2020, por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de CAROLINA GUZMAN GUARNIZO y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó. 3. A título de restablecimiento de derecho se condene a la Entidad Territorial Municipio de San Luis Tolima, a reintegrar a las demandantes al mismo cargo que venían desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual categoría o superior. 4.
Que se condene a la Entidad demandada, a título de restablecimiento de derecho a pagar a las demandantes el valor equivalente a los salarios dejados de percibir en el interregno transcurrido, entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro efectivo, inclusive pago de las prestaciones sociales, tales como, cesantías, intereses a las cesantías,, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, cotizaciones al régimen de seguridad social, salud, pensión y riesgos profesionales y demás parafiscales.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 2 5. Que se declare para efectos de prestaciones sociales y de la ley general se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del servidor público que demanda, que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 195 del C.P.C.A. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:
HECHOS Aduce la parte demandante, que la señora MARÍA JOSE VERGARA CONTRERAS fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto No. 010 de febrero 01 del 2019, en cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad. Posteriormente, mediante decreto No. 053 del 30 de julio del 2019, el Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses A su vez, la señora CAROLINA GUZMAN GUARNIZO fue nombrada en provisionalidad mediante el decreto No. 011 de febrero 01 del 2019, en el cargo de técnico administrativo código 367 grado No. 06 en provisionalidad.
Posteriormente, mediante decreto No. 054 del 30 de julio del 2019, EL Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad, por el término de (6) meses Señala, que el día 10 de septiembre del año 2019 fue notificado el Alcalde Municipal (e) por correo de la Sindicalización y afiliación de la señora Vergara Contreras al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET Indica, que las accionantes ejercieron las funciones relacionadas con el cargo con idoneidad, responsabilidad y honorabilidad, pero en la realidad, al Alcalde le causó molestia la afiliación al Sindicato de éstas hecho que ha sido usual y ha hecho carrera y metástasis en la administración pública, conductas corroboradas por las reglas de la experiencia en el país, circulando la especie, que la demora era llegar la fecha del vencimiento de la provisionalidad y no había más trabajo.
Señala, que mediante decreto 028 de enero 28 del 2020, la Alcaldía Municipal declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS, decisión confirmada mediante oficio de 2 de abril de 2020 Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 3 Por su parte, mediante decreto 029 de enero 28 del 2020 de la señora CAROLINA GUZMÁN GUZRNIZO, la Alcaldía Municipal declaró la insubsistencia del nombramiento, decisión confirmada mediante oficio de 2 de abril de 2020 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Guardó silencio dentro del término concedido, de conformidad con constancia secretarial de 22 de noviembre de 2021 TRÁMITE PROCESAL Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 25 de agosto de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda, quien guardó silencio..
El 3 de agosto de 2022 se celebró audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron pruebas. Luego, con providencia 24 de octubre de 2022, se ordenó correr traslado para a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos manifestando que debe despacharse favorablemente la demanda a favor de los demandantes, ya que el Alcalde tenía la obligación de haber convocado a concurso para proveer estos cargos procedimiento que omitió y no atendió ni aplico la circular No. 2015-206-011723-2 del 23 de Junio de 2015.
Emanada del Departamento Administrativo de la Función Publica: No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”.
PARTE DEMANDADA Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 4 Señala, que en cuanto a las razones o motivos que justificaron la insubsistencia de las demandantes, se tiene que: 1. El nombramiento de CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO fue efectuado por el término de seis (6) meses, a través del Decreto 011 del 01 de febrero de 2019 y por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2019 al 31 de julio de 2019, prorrogándose de acuerdo al Decreto No. 054 del 30 de julio de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de enero de 2020.
Por su parte, la señora MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS, fue nombrada por el término de seis (6) meses, a través del Decreto 010 del 01 de febrero de 2019 y por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2019 al 31 de julio de 2019, prorrogándose de acuerdo al Decreto No. 053 del 30 de julio de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de enero de 2020. 2.
No obstante lo anterior, su insubsistencia tuvo como causal o motivo, los fundamentos legales establecidos en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, esto es, el vencimiento de la prórroga del nombramiento provisional que ostentaban, el cual les fenecía el 31 de enero de 2020, tras no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad. 2.1.
Como bien se justificó en los actos de insubsistencia, por las funciones que cumplían las demandantes no era necesario continuar con dicho nombramiento o prórroga y en ese sentido la administración municipal tomó la decisión de removerlas. Lo anterior, quedo demostrado con las certificaciones expedidas por la Secretaria de Gobierno, sumados a los contratos de prestación de servicios, en donde se evidencia que luego de la insubsistencia de MARIA JOSE y CAROLINA, no se vinculó a ninguna persona en dichos cargos y contrario a lo expuesto por la parte actora, ni YAIRA ALEJANDRA VERGARA ROMERO, ni KAROL DANIELA LOZANO HERNANDEZ cumplieron las funciones que cumplían las demandantes, ni suplieron por prestación de servicios dichas obligaciones o mal llamadas funciones.
En este orden de ideas, se han conservado los motivos de insubsistencia esbozados en el acto cuya nulidad se pretende, los cuales se traducen en que no era necesario mantener en los respectivos cargos, ni prorrogar el nombramiento de CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO y MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS. 2. El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, establece que: “Antes de cumplirse el término de duración del Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 5 encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
De cara a la justificación de los motivos insertos en el acto de insubsistencia, obsérvese que al no ser necesario continuar con el nombramiento provisional, ni la prorroga del mismo para las actoras y teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración, la administración dispuso la terminación e insubsistencia. En cuanto a la necesidad de motivación de los actos administrativos, aduce, que al haberse cumplido el término de duración del nombramiento inicial en provisionalidad de las accionantes, terminando su prorroga el día 31 de enero de 2020, fue claramente motivada la insubsistencia y remoción, teniendo en cuenta como aditamento general que, no era necesario continuar con la vinculación de las actoras, al punto que, el cargo no fue provisto por ninguna persona, permaneciendo vacante, ni mucho menos, se contrató por prestación de servicios a otras personas para suplir la vacancia que dejaron las accionantes.
De acuerdo con lo expuesta, solicita negar las pretensiones de la demanda. MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si hay lugar a que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados y proceder al reintegro de las accionantes por las causales de anulación a que hace alusión la demanda, o si por el contrario, se ajustaron a la ley ESTUDIO SUSTANCIAL 1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 6 La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño. También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso, ascenso y retiro.
Inicialmente el artículo 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” (…) Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cual permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.
Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación. Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 7 El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad2.
El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. ii) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN PROVISIONALIDAD.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.
El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado. 2 Decreto Ley 2400 de 1968. Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 8 En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3, ha señalado: “DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarias para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.
La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa.
El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna.
De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.
(…)”. La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 9 estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 –sic- y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos5 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” (Subraya fuera del texto original) La anterior posición fue reiterada por el Consejo de estado, mediante sentencia del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 5000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde indicó: “(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre 4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 5 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 10 que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A partir de lo anterior, se colige que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a quien ocupe un cargo de carrera administrativa bajo la modalidad de provisionalidad, debe encontrarse ajustado a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen los motivos por la que se adopta una decisión en tal sentido.
Dicha exigencia de motivación del acto, no supone per se, el otorgamiento de un fuero de estabilidad para los empleados públicos nombrados en provisionalidad, pues recuérdese que, la provisionalidad del empleado que ocupa un cargo de carrera en la Administración Pública, no le otorga estabilidad laboral, en tanto que, ésta es propia de los empleados que se hallen inscritos en el escalafón de carrera administrativa.
Por ello, el retiro del servicio de las personas que se encuentren nombradas en provisionalidad ocupando un empleo de carrera, se produce mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a la regulación contemplada en la ley. Empero, es clara la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados. iii) TERMINACIÓN DE LOS CARGOS EN PROVISIONALIDAD En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado, se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses no constituye por sí misma, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada en provisionalidad6. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.
Sentencia del 13 de noviembre de 2014. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 2014-02523-00. Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 11 Por el contrario, otra parte de la judicatura considera que si constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, como quiera que la entidad competente para autorizar y prorrogar este tipo de nombramiento requiere de la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en caso de expirar el término para el cual fue nombrado, se cumpliría con una de las condiciones para permanecer en el empleo; sin embargo, esta disposición no resulta aplicable en los casos de regímenes especiales como en el sub judice.
En este orden de ideas, se dilucida que el nombramiento en provisionalidad constituye una modalidad de vinculación a la administración de tipo excepcional, con carácter transitorio o temporal y que no otorga ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo. En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, resulta necesario que medie acto administrativo debidamente motivado, a través del cual se justifique las razones para la adopción de tal decisión, tal y como lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre, quien en sentencia del 23 de septiembre del 2015, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proferida dentro del proceso con radicación No. 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), señaló: “ACTO DE INSUBSISTENCIA – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Subraya fuera del texto).
Es así, que el artículo 41 de la Ley 909, establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos: "Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 12 b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 501de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 13 PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
(…)" (Negrillas y subrayas fuera de texto) La Ley 909 de 2004, fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, el cual, en su título respecto a la vinculación de los empleados de carrera, sostuvo lo siguiente: "TÍTULO II VINCULACIÓN A LOS EMPLEOS DE CARRERA CAPÍTULO I Provisional de los empleos Artículo 7: Modificado por art. 1. Decreto Nacional 1894 de 2012, La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1.
Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3.
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva. 7.5.
Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general. 7,6. Con la persona que haga parte del Banco de lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.
NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO mediante fallo del Consejo de Estado 9336 de 2012. Parágrafo modificado por el Decreto 4968 de 2007. Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 14 Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda sea realizada.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado. Nota: En los apartes subrayados, el Consejo de Estado, Sección Segunda decretó la suspensión provisional, a través de providencia del 05 de mayo de 20147. Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en 7 Consejo de estado, Consejo de Estado, Sección Segunda — Subsección 8, C.P. DR. GERARDO ARENAS MONSALVE, 5 de mayo de 2014. Expediente No.: 11001-0325-000-2012-00795-00 No. Interno: 2566-2012 Actor: IVAN ALEXANDER CHINCHILLA ALARCON Demandado: Nación — Departamento Administrativo de la Función Pública y La Comisión Nacional del Servicio Civil.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 15 cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados". (Negrillas y subrayas fuera de texto). En lo atinente a la motivación de los actos de insubsistencia, de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004, el H. Consejo de Estado ha manifestado: "Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3° y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, ( ) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 ley 909 de 2004, art 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” De todo lo anterior se concluye que el nombramiento de un empleado de carácter provisional tiene un procedimiento especial supeditado, en primer lugar, al encargo del personal que se encuentre en carrera quienes tendrán tal derecho si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.
Se extracta de la normatividad transcrita, que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 16 fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados.
Por su parte, el retiro debe ser motivado, sin que ello implique equiparar los empleados provisionales con los que se encuentran en carrera por cuanto se encuentran en situaciones administrativas diferentes, por lo que, en el caso de los empleados en provisionalidad, sólo debe tenerse en cuenta que su retiro esté precedido de razones claras, detalladas y precisas, ajustadas a la realidad, adoptadas con base en la normatividad vigente.
Dilucidado lo anterior, procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de estudio. DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que las señoras MARIA JOSÉ VERGARA CONTRERAS y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, instauran el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el MUNICIPIO DE SAN LUIS pretendiendo se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Decreto No. 028 de enero 28 del 2020 por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó • Decreto No. 029 de enero 28 del 2020, por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad de CAROLINA GUZMAN GUARNIZO y el acto administrativo de 02 de abril del 2020 que lo confirmó. A título de restablecimiento de derecho se condene al Municipio de San Luis Tolima, a reintegrar a las demandantes al mismo cargo que venían desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual categoría o superior, debiendo condenar al pago de salarios dejados de percibir en el interregno transcurrido entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro efectivo, inclusive pago de las prestaciones sociales, tales como, cesantías, Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 17 intereses a las cesantías,, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, cotizaciones al régimen de seguridad social, salud, pensión y riesgos profesionales y demás parafiscales, debiéndose indicar que no existió solución de continuidad.
La parte accionante solicita se declare la nulidad de los actos administrativos que declararon insubsistentes los nombramientos de las accionantes, señalando la existencia de los siguientes cargos de nulidad: CONCEPTO DE VIOLACION DE LOS ARTÍCULOS 38 Y 39 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA NORMAS PROTECTORAS DEL LIBRE DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL Y SINDICALIZACIÓN: Sostiene que las demandantes ejercieron las funciones relacionadas con el cargo con idoneidad, responsabilidad y honorabilidad, pero considera que en la realidad, al alcalde le causó molestia la afiliación al Sindicato de éstas, hecho que ha sido usual y ha hecho carrera y metástasis en la administración pública, conductas corroboradas por las reglas de la experiencia en el país, circulando la especie, que la demora era llegar la fecha del vencimiento de la provisionalidad y no había más trabajo.
Por lo anterior, sostiene la vulneración al derecho a la libre asociación Sindical establecido en la legislación Colombiana avalada por convenios internacionales del trabajo tales como el 87 y 98 de la O.I.T introducidos a la legislación Nacional mediante los artículos 53 y 93 de la Constitución Nacional, y además tiene su protección laboral en el artículo 354 del C.S.T y la ley 1453 de 2011.
Frente a este punto, obra como prueba oficio de 10 de septiembre de 2019, en el que el Presidente del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET Seccional Tolima notifica al Alcalde del Municipio de San Luis la afiliación de las aquí accionantes a partir del mes de septiembre de 2019. No obstante lo señalado por la parte accionante respecto a que al alcalde le causó molestia la afiliación al Sindicato de éstas, hecho que ha sido usual y ha hecho carrera y metástasis en la administración pública, este aspecto no pasa de ser una afirmación del demandante sin prueba alguna que respalde su dicho, acorde con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, razón por la cual, este cargo no prospera.
VIOLACIÓN POR PARTE DEL MUNICIPIO EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 13, 25 29 Y 53: Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 18 El alcalde quebrantó los mencionados artículos al hacer caso omiso a la estabilidad laboral o la vocación de permanencia, que las normas de carrera administrativa y la jurisprudencia le han inferido a quienes se encuentran incorporados o vinculados a la carrera administrativa y en empleos en la administración pública vinculados en provisionalidad.
Aduce, que esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado Menciona que el decreto 4968 de 2007 artículo 1, que modificó el artículo 8 del decreto 1227 del 2005, fue quebrantado por el señor Alcalde Municipal, teniendo en cuenta, que esta normatividad establece el término de la duración del nombramiento en provisionalidad, el cual no podrá exceder los (6) meses plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizarla prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada Explica, que esta norma hace parte integral del debido proceso, y como quiera que las demandantes excedieron el tiempo de ( seis meses) con el nombramiento provisional, el cual le que prorrogado de facto, la entidad nominadora adquirió la obligación de convocar el concurso para proveer los cargos, no haberlo hecho y como consecuencia haber declarado insubsistente a las demandantes, constituye violación al debido proceso que conduce a la nulidad del acto administrativos con el agregado de remplazarlas por otras personas mediante contrato de prestación de servicios.
Así el Alcalde igualmente, quebrantó el artículo 29 de la C.N, al no proceder a convocar a concurso de méritos, para proveer el cargo o llenar la plaza de manera definitiva Dentro del expediente, se encuentra probado que las accionantes, María José Vergara Contreras y Carolina Guzmán Guarnizo fueron nombradas en provisionalidad por el Municipio de San Luis, mediante los Decretos No. 010 y 011 de 1 de febrero de 2019, en los cargos de técnico administrativo código 367 grado No. 06, al considerar que los cargo se encontraban vacantes, haciéndose necesario su provisión para garantizar y agilizar labores, tareas, actividades y funciones de las Secretarías de Despacho, indicándose en el numeral segundo: Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 19 “ARTICULO SEGUNDO: En los términos de las disposiciones de orden legal que regulan todo lo atinente a la Carrera Administrativa, el nombramiento de que trata el presente acto, se entiende efectuado por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales podrá prorrogarse si las necesidades del servicio lo ameritan.” Posteriormente, el Municipio efectúa la prórroga del nombramiento de provisionalidad de las accionantes, por el término de (6) meses, señalando que revisada la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de San Luis (Tolima), no existía un funcionario inscrito en carrera administrativa, que cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 367 GRADO 06, que ocupaban las demandantes.
Ahora bien, mediante Decretos No. 028 y No. 029 de enero 28 del 2020 se declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad de MARIA JOSE VERGARA CONTRERAS y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, acorde con lo siguiente: (Se aclara que la motivación es idéntica) Que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, señala: Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
Que de acuerdo a las funciones que desarrolla dentro de la Planta de Personal la señorita MARIA JOSÉ VERGARA CONTRERAS -, no es necesario continuar con el nombramiento de provisionalidad efectuado a la funcionaria, como tampoco su prórroga. Que de acuerdo a la norma precitada, teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, así como de su prórroga y al no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, se dispondrá la terminación del mismo.
(…) Que como corolario de lo anterior y al haberse cumplido el término de duración del nombramiento inicial en provisionalidad de la señora MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS – CAROLINA GUZMÀN GUARNIZO - y al terminar su prórroga el día 31 de Enero de 2020, se hace perentoria y necesaria su remoción, procediendo a declarar insubsistente su nombramiento.” Contra la anterior decisión, las accionantes presentaron recursos de reposición, siendo resueltos el 02 de abril del 2020, confirmando la decisión contenida en los decretos No. 028 y 029 del 28 de enero del 2020, argumentando que contra los nombramientos y remociones, como lo es el acto que declara la insubsistencia y cuyo cumplimiento solo requiere la Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 20 ejecución del acto, no procede la interposición de los recursos de vía gubernativa por expresa prohibición legal.
Agregó, que no obstante lo anterior, la motivación del acto administrativo de insubsistencia no fue otra que el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, así como su prórroga. Pues bien, el Consejo de Estado ha sostenido que, la desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, se debe realizar sobre la base de la necesidad de la motivación del acto administrativo, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quien se retira en dichas condiciones.
Así fue indicado por la Sección Segunda de nuestro Máximo Órgano de Cierre, en providencia del 23 de septiembre de 2010, emitida dentro del expediente con radicado No. 25000-23-25-000-2005-01341-02, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual se unificó criterios sobre la motivación de los actos administrativos que desvinculan un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, expresando lo siguiente: "La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así los disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 20, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123, 125 de la Constitución Política, 30 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe estar justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 21 (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado." Esta tesis ha sido reiterada por nuestro máximo órgano de cierre, en pronunciamiento del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-01621-01 (3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde expresó: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De igual forma, en cuanto al contenido de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente a un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, el Consejo de Estado, acogiendo los parámetros que estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, ha indicado que la motivación de dicho acto administrativo debe invocar argumentos puntuales, como: (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, (ii) imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria u otra atinente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto.
Así quedó plasmado en providencia del 01 de marzo de 2012, con Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 22 radicado interno No. 0768-11, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al expresar8: "( ) Ahora bien, frente al contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia del contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto.
Dijo la Corte: "( ) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra atiente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto".
(…)”. En este punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política, por ello, la motivación en caso de retiro de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional) (…)” (Destacado por fuera del texto original).
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se pronunció de manera amplia sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, argumentando que las razones específicas que lleven a su desvinculación, han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo.
Sobre el particular, expresó nuestro Órgano de Cierre Constitucional, lo siguiente: “(…) Así las cosas, se debe entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados. 8 Ver Decisión del 1º de marzo de 2012- expediente con radicación interna 0768-11, C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 23 Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos constituye un vicio de nulidad. 3.5.10.
En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso”.
(subrayado de la Sala). Al respecto, se tiene que dentro del acto que declaró la insubsistencia, además de invocar el cumplimiento del término de duración del nombramiento y la prórroga, también se indicó que ello obedecía a que no existía la necesidad de continuar con dichos nombramientos: “Que de acuerdo a la norma precitada, teniendo en cuenta el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, así como de su prórroga y al no existir la necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, se dispondrá la terminación del mismo.” Es así como la entidad accionada que en cuanto a la necesidad de motivación de los actos administrativos, aduce que al haberse cumplido el término de duración del nombramiento inicial en provisionalidad de las accionantes, terminando su prorroga el día 31 de enero de 2020, fue claramente motivada la insubsistencia y remoción, teniendo en cuenta como aditamento general que, no era necesario continuar con la vinculación de las actoras, al punto que, el cargo no fue provisto por ninguna persona, permaneciendo vacante, ni mucho menos, se contrató por prestación de servicios a otras personas para suplir la vacancia que dejaron las accionantes.
Dentro del cargo de violación, la parte accionante señala que no se ha convocado a concurso público de méritos y que se vincularon a través de contratos de prestación de servicios a dos personas que vinieron a cumplir las funciones que las mismas desempeñaban. Si bien, existen posturas que indican que la finalización del plazo puede constituir una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, dicha regla no es absoluta y debe observarse de cara a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso particular.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 24 Al respecto, debe indicarse que en el expediente, no obra prueba que la entidad accionada haya sometido el cargo a concurso de méritos y si bien no ha sido provisto por otra persona, lo cierto, es que tampoco ha realizado las gestiones necesarias para realizar la supresión del cargo como expone la entidad en sus alegatos de conclusión. En efecto, se estima que, el argumento empleado por la entidad territorial para declarar insubsistentes a las accionante, no se ajusta a los parámetros de motivación que se anunciaron en apartados anteriores, en virtud, a que no se hace alusión a motivos como la provisión definitiva del cargo con un empleado de carrera o porque se haya llevado a cabo el concurso de méritos, tampoco se expresa que, la persona que se encontraba ejerciendo el cargo, hubiese tenido una calificación insatisfactoria, que haya sido objeto de sanciones disciplinarias, que se haya suprimido el cargo o, en su defecto, que hubiese incumplido con las funciones propias de su cargo, afectando los intereses o la prestación del servicio de la entidad.
Por el contrario, la motivación del acto administrativo solo se orienta a señalar el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisionalidad, así como de su prórroga y a que no existe necesidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad, para desempeñar los cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 06, cuando en realidad no se establece que haya una supresión del cargo como lo pretende hacer ver la entidad, pues se repite, el vencimiento del plazo no constituye per se una causal de terminación del nombramiento.
Por lo tanto, se dilucida que en el acto administrativo demandado no se esgrimieron situaciones concretas que justificaran realmente el retiro del servicio de las accionantes. En este sentido, si bien es cierto, los cargos designados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las mismas garantías que de ella derivan, el acto administrativo por medio del cual se dispone el retiro del empleado debe estar formal y debidamente motivado, ya que dicha motivación se erige de las garantías mínimas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa, razón por la cual, el Municipio de San Luis – Tolima como ente nominador tenía la obligación de motivar adecuada e idóneamente el acto administrativo con el que se ocasionó la desvinculación de las señoras María José Vergara Contreras y Carolina Guzmán Guarnizo; carga que incumplió la entidad territorial y por tal razón, se advierte que, los Decretos No. 028 y 029 de 28 de enero de 2020, por los que fueron declaradas insubsistentes así como los actos administrativos de 2 de abril de 2020 que los confirmaron, se encuentran viciados de nulidad.
Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 25 Del Restablecimiento del Derecho - De la solicitud de Reintegro Al respecto, la apoderada judicial de la parte accionante solicita se ordene a la entidad accionada reintegrar a las Señoras María José Vergara Contreras y Carolina Guzmán Guarnizo al mismo cargo que venían desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría. En consecuencia, al ser procedente tal petición, se ORDENARÁ al MUNICIPIO DE SAN LUIS TOLIMA, proceda a REINTEGRAR a las Señoras MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, a un cargo igual o a otro de mayor jerarquía al que tenían (Técnico Administrativo Código 367 Grado 06), en las mismas condiciones en que se encontraba, es decir, en provisionalidad, y siempre que dicho cargo, no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Del Reconocimiento de la Indemnización correspondiente al pago de Salarios y Prestaciones Sociales dejadas de percibir con ocasión a la Declaratoria de Insubsistencia Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia con Radicado No. 11001-03-15-000-2017-02110-00, del 04 de octubre de 2017, con Ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, explicó que las sentencias de Unificación SU- 556, Su-874 de 2014, SU-053 y SU-054 de 2015, fijaron las reglas de topes indemnizatorios sólo para los casos de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, precisándose que, los montos a reconocer no pueden ser inferiores a 6 meses ni superiores a 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Cabe precisar que, en palabras de la Corte Constitucional9“el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de 9 Corte Constitucional. Sentencia de Unificación del 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 26 indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante.
(…) Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.”.
Ahora, en lo que respecta a los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos por el empleado de relaciones de trabajo en el sector público, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 09 de agosto de 2022, emitida dentro del expediente con radicado No. 11001- 03-25-000-2017-00151-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, unificó jurisprudencia en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público”.
En este orden de ideas, se ORDENARÁ al Municipio de San Luis – Tolima, pagar a favor de las señoras MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia. Así mismo, el Municipio de San Luis - Tolima deberá descontar los aportes a seguridad social correspondiente a las acreencias laborales reconocidas en la presente providencia, con destino al Sistema General de Seguridad Social, en proporción correspondiente al trabajador, al momento de dar cumplimiento al presente fallo.
CONDENA EN COSTAS Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 27 De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los Decretos No. 028 y 029 de 28 de enero de 2020, por los que fueron declaradas insubsistentes las señoras MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, respectivamente, así como los actos administrativos de 2 de abril de 2020 que los confirmaron, proferida por el MUNICIPIO DE SAN LUIS – TOLIMA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN LUIS - TOLIMA, proceda a REINTEGRAR a las Señoras MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, a un cargo igual o a otro de mayor jerarquía al que tenían (Técnico Administrativo Código 367 Grado 06), en las mismas condiciones en que se encontraban, es decir, en provisionalidad, y siempre que dicho cargo, no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
TERCERO. - ORDENAR al Municipio de San Luis – Tolima, pagar a favor de las Señoras MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y CAROLINA GUZMÁN GUARNIZO, a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia.
CUARTO. – ORDENAR al Municipio de San Luis - Tolima descontar los aportes a seguridad social correspondiente a las acreencias laborales Expediente: 73001-33-33-000-2021-00228-01 Demandante: MARÍA JOSÉ VERGARA CONTRERAS Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA. 28 reconocidas en la presente providencia, con destino al Sistema General de Seguridad Social, en proporción correspondiente al trabajador, al momento de dar cumplimiento al presente fallo.
QUINTO. - La sumas que resulten a cargo de la entidad accionada, serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y devengará intereses en la forma prevista por la misma disposición.
SEXTO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
SÉPTIMO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado