República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandada: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Vinculado: JOSÉ JAVIER BUITRAGO VALERO Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Interno: 0778/20 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019, que denegó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.
ANTECEDENTES LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, formuló demanda contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, a fin de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (Folio 63 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital): DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, mediante el cual se le informó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que a partir del 7 de abril de 2016 se daba por terminada su provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 4080-03, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil que reintegre a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo en el cargo Técnico Operativo 4080-03 de la Delegación Departamental del Tolima. Que, se condene a la entidad demandada a cancelar a la accionante los salarios dejados de percibir desde el día de su desvinculación hasta el día en que se materialice el reintegro.
Que, para efectos de las prestaciones sociales, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y, por consiguiente, se condene a la entidad Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 demandada a cancelar a la accionante los conceptos de: i) auxilio de cesantías, ii) intereses sobre las cesantías, iii) primas de servicios, iv) vacaciones, v) dotaciones, vi) afiliaciones a EPS, ARL y Caja de compensación familiar, vii) afiliaciones a los fondos de aportes a pensión y cesantías; lo anterior, hasta la fecha en que se profiera la sentencia, teniendo en cuenta el régimen salarial contemplado para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Que la condena respectiva sea actualizada y se reconozcan los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso conforme a lo preceptuado en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en constas a la parte demandada. El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, (Folios 63 al 67 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital):
HECHOS Que la señora Leiby Constanza Molano Arroyo fue nombrada en Provisionalidad en el cargo denominado Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de la ciudad de Ibagué, desde el 15 de julio de 2011 al 6 de abril de 2016, a través de nombramientos efectuados cada 6 meses, continuos e ininterrumpidos. Que, mediante el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, se le notificó que a partir del 7 de abril de 2016 terminaba su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015.
Que, con la referida decisión se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto el cargo que ostentaba no fue convocado a concurso, tal como lo preceptúa la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015 y porque el acto administrativo de desvinculación no fue debidamente motivado. Que, durante su vinculación laboral desempeñó las funciones enunciadas en las Circulares N°079 de 2009 y N°4 de 2010, sin ser objeto de llamados de atención o investigaciones disciplinarias.
Que, el 8 de abril de 2016 entregó el cargo a la persona que fue nombrada en provisionalidad. Que, el último salario devengado por la señora Leiby Constanza Molano Arroyo fue de $2.305.541. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, señaló los artículos 1, 2, 25, 53, 29 y 125 de la Constitución Política, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al tema de insubsistencia de los Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera.
(Folios 67 al 97 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital): Como concepto de violación se adujo que la señora Leiby Constanza Molano Arroyo gozaba de inamovilidad relativa en virtud de su nombramiento temporal, por consiguiente precisó que para poder prescindir de ella la administración debía sujetarse a la normatividad vigente, situación que no ocurrió, habida cuenta que la funcionaria nunca fue escuchada en descargos ni se emitió concepto por parte de la comisión de personal; resaltó además que el acto administrativo contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016 se profirió viciado de nulidad, en la medida que la entidad demandada no le explicó a la servidora pública las razones por las cuales se efectuaba la terminación de su nombramiento, es decir, que el acto administrativo acusado carece de motivación. Reprochó también que la Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció lo reglado en la Ley 1350 de 2009, toda vez que la accionante presentó diez (10) vinculaciones consecutivas en provisionalidad en el mismo cargo, sin que la entidad convocara dicha plaza a concurso.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por no corresponder a la realidad jurídica y fáctica. (Folios 147 al 192 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital) Señaló que en la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015 expresamente se le indicó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que la duración del nombramiento en provisionalidad del cargo de Técnico Operativo 4080-03 era del 7 de octubre de 2015 hasta el 6 de abril de 2016, razón por la cual, mediante el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016 se le comunicó a la accionante la finalización de su nombramiento.
En ese orden de ideas, precisó que el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, de asunto “Solicitud entrega formal”, es un acto administrativo de trámite, a través del cual se desarrolló lo ordenado en el parágrafo del artículo primero y el artículo segundo de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015, de ahí que, se encuentre por fuera de control en sede administrativa y judicial.
Indicó también que la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015, acto administrativo por medio del cual se efectuaron unos nombramientos provisionales por el término de seis meses, entre ellos, el de la señora Leiby Constanza Molano Arroyo, no fue demandado en este medio de control, por lo que goza de legalidad y validez. Resaltó que el Decreto 1227 de 2005, que reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004, no resulta aplicable a los funcionarios nombrados en provisionalidad pues tal normatividad está destinada a los funcionarios inscritos en carrera, calidad que no ostentaba la demandante.
Recordó que la Registraduría Nacional del Estado Civil está regida por la Carrera Administrativa Especial regulada en la Ley 1350 de 2009, advirtiendo que los nombramientos en provisionalidad no son equiparables a los nombramientos en provisionalidad de carrera administrativa y, por lo mismo, al retiro en provisionalidad no Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 le resultan aplicables las formalidades previstas para el retiro en carrera, por cuanto la entidad accionada goza de potestad nominadora.
Propuso las excepciones que denominó “plena legalidad y legitimidad del acto atacado” y “respeto del propio acto emitido por la administración”. JOSÉ JAVIER BUITRAGO VALERO – VINCULADO A través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, pues carecen de sustento factico y jurídico que validen sus pedimentos.
(Folios 141 al 146 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital): Explicó que, el nombramiento del señor José Javier Buitrago Valero en el cargo que ostentaba la señora Leiby Constanza Molano Arroyo en la Registraduría, estuvo ajustado a derecho, por cuanto se respetaron las normas que regulan los requisitos para ocupar un cargo público, además, aclaró que cuenta con suficiente experiencia para ejercerlo, pues desde el 1 de junio de 1999 hasta el 13 de enero de 2002 ostentó el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06 y desde el 14 de enero de 2002 al 7 de abril de 2016 ocupó el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-04 en la entidad accionada.
Alegó también que no existe relación jurídica sustancial entre él y la accionante, por lo cual no es dable acceder a las pretensiones planteadas en la demanda. En ese orden de ideas, propuso la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y, de manera subsidiaria, presentó la excepción de mérito que denominó “presunción de legalidad de la Resolución que posesionó al señor José Javier Buitrago Valero”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019, declaró probadas las excepciones denominadas “plena legalidad y legitimidad del acto acusado” y “respeto del propio acto emitido por la administración” propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.
(Folios 290 al 302 del Cuaderno Principal Tomo II, expediente digital) Para llegar a la anterior determinación, el Juez de primera instancia planteó como problema jurídico, el establecer si le asiste derecho a la demandante a ser reintegrada al cargo de Técnico Operativo 4080-03 y el consecuente pago de acreencias laborales, por encontrarse afectado de nulidad el acto administrativo contenido en el Oficio DT - ON 002740 del 01 de abril de 2016.
Efectuado lo anterior y descendiendo al caso concreto, el A quo precisó que de los actos administrativos de vinculación aportados al expediente se observa que la modalidad de ingreso de la demandante para desempeñar el cargo de Técnico Operativo 4080-03 fue la de Provisionalidad Discrecional contemplada en el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, resaltando que, del último acto administrativo de nombramiento (Resolución N°391 de 2015), se extracta que la vinculación se presentó desde el 7 de octubre de 2015, por una duración de seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión, cuya finalización se efectuaría sin requerir de acto administrativo alguno. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Así las cosas, el Juez de primera instancia señaló que la normatividad a aplicar en lo que tiene que ver con la finalización del vínculo de la demandante es la contemplada en el precitado literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, disposición legal en la que se preceptúa que la provisionalidad discrecional no puede exceder del término de seis (6) meses, de manera que, vencido este, al empleado no se le puede prorrogar la continuación del ejercicio del cargo, sin que legalmente se impida el realizar un nuevo nombramiento, tal como venia ocurriendo en el caso de la señora Leiby Constanza Molano Arroyo.
En ese orden de ideas, adujo que la accionante al haber sido vinculada bajo la modalidad de provisionalidad discrecional, desde el momento de su posesión conocía la razón de su desvinculación, que no era otra que la finalización del término de seis (6) meses siguientes a la posesión. Por lo expuesto, aclaró que en el sub lite no es dable acudir al régimen general de carrera, por cuanto la vinculación y desvinculación en la modalidad denominada provisionalidad discrecional cuenta con regulación especial e integral en la Ley 1350 de 2009, en consecuencia, concluyó que el acto administrativo acusado fue expedido conforme a derecho, en observancia de la norma especial que regula la carrera de los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Finalmente, condenó en costas a la demandada, las cuales deben tasarse tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de $1.173.264 a favor de la entidad demandada y del vinculado. IMPUGNACIÓN LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Mediante apoderada judicial, la demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019 por parte del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para que se revoque en su integridad la decisión recurrida y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
(Folios 321 al 334 del Cuaderno Principal Tomo II, expediente digital) Argumentó que el A quo no analizó las pruebas aportadas al proceso bajo el criterio de la sana crítica y las reglas de la experiencia y tampoco tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia con radicado N°73003-33-33-007-2014-00159-01 de fecha 22 de noviembre de 2018, decisión en la que se desató un caso similar, para en su lugar, fundamentar su decisión en un fallo de tutela que trata de asuntos totalmente diferentes al debatido, lo que lo llevó a denegar las pretensiones de la demanda, haciendo caso omiso de los efectos inter partes de los fallos expedidos en sede de tutela.
Como sustento de sus argumentos de disenso, transcribió la parte considerativa de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima a la que hizo mención en el transcurso de su escrito de apelación, solicitando tenerlo en cuenta en el sub examine para arribar a una decisión. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2021 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, la apoderada judicial de la parte accionante (Folio 009_PARTE DEMANDANTE ALEGA DE CONCLUSIÓN-fusionado, expediente digital) presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los fundamentos de hecho, legales y jurisprudenciales en los que se basó la demanda, con los cuales solicitó a esta instancia revocar la sentencia recurrida.
A su vez, el apoderado judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Folio 010_LUIYEN BARRERO SALAZAR allegó alegatos fusionado, expediente digital) en sus alegatos de conclusión afirmó que la entidad ha actuado conforme a los preceptos normativos y precedentes jurisprudenciales emitidos tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en los asuntos referentes a los nombramientos en provisionalidad discrecional, razón por la cual deben desestimarse los argumentos esgrimidos por la parte demandante, pues no se encontraba estaba amparada por una estabilidad laboral relativa.
Por otra parte, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 18 de mayo de 2021, se advierte que la providencia del 19 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico el 27 de abril de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué,, que denegó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si el acto administrativo contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, mediante el cual se le informó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que a partir del 7 de abril de 2016 se daba por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 4080- 03, está viciado de nulidad por falta de motivación, tal como lo consideró la apoderada judicial de la parte demandante en su recurso de apelación, por lo que debe revocarse la decisión recurrida o si, por el contrario, la decisión debe confirmarse toda vez que, como lo determinó el A quo, la desvinculación de la accionante corresponde a una justa causa, toda vez que obedeció al vencimiento del término de 6 meses de que trata el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, régimen especial de los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe revocarse la sentencia de primera instancia, pues, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, la administración tiene el deber de motivar los actos administrativos mediante los cuales declara insubsistente a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en Provisionalidad, sea este del Régimen General o del Régimen Especial, toda vez que el trabajador tiene el derecho de conocer las razones de hecho y de derecho que generaron la terminación de la prestación de sus servicios laborales, razones por las cuales en el caso concreto, lo señalado en el acto demandado no es razón suficiente para que la Registraduría Nacional del Estado Civil, como entidad nominadora, retirara del cargo de Técnico Operativo 4080-03 a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo bajo la sola indicación de haberse vencido el término de su nombramiento.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA En nuestro ordenamiento jurídico existen tres régimenes de carrera administrativa, a saber: i) el Régimen General, ii) los Régimenes Especiales, de naturaleza constitucional y iii) los Régimenes Específicos, de origen legal, que constituyen mecanismos dispuestos para regular el ingreso, permanencia, asenso y retiro en los diferentes empleos Estatales.
Teniendo en cuenta lo precedente, previo a resolver el problema jurídico planteado, a efectos prácticos, esta Colegiatura analizará someramente el Régimen General de Carrera Administrativa y los Regímenes Especiales, específicamente el dispuesto para la Registraduría Nacional del Estado Civil. Del Régimen General de Carrera Administrativa El Régimen General de Carrera Administrativa se encuentra referenciado en el Artículo 125 de la Constitución Política y está regulado en la Ley 909 de 2004,“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
Al respecto, se tiene que el artículo 125 constitucional establece la regla general de acceso a los cargos públicos: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…).” En virtud de lo anterior, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, explica que: “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. Sobre este importante asunto, el Consejo de Estado manifestó lo que se transcribe a continuación: “(…) la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)”.” Claro es entonces que la vinculación a la mayoría de los cargos de naturaleza estatal se efectúa a través de la carrera administrativa, mecanismo de provisión donde predomina el mérito, razón por la cual prevalece el concurso como proceso selectivo, al ser este el mecanismo idóneo y objetivo que permite a los ciudadanos, previa superación satisfactoria de todas las etapas, acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos, como también la posibilidad de ascender dentro de las entidades estatales, en aras de garantizar la eficiencia de la administración a través del incentivo que genera la estabilidad laboral ofrecida al servidor público, la cual solo puede verse afectada en virtud de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.
No obstante, por necesidades del servicio, las entidades estatales han sido facultadas para proveer de manera transitoria los cargos que por naturaleza son de carrera administrativa, bien sea a través de la figura del encargo o del nombramiento en provisionalidad. Así, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 preceptuó lo siguiente: “Artículo 24.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma.
De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. (…)” (Resaltado de la Sala) Asimismo, en el artículo 8 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo compilado en el artículo 2.2.5.9.8. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, se indicó que: “Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses.
PARÁGRAFO transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.” Sobre la provisionalidad para proveer las vacantes en los empleos de carrera, el artículo 9 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, dispuso que: “De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.” (Negrilla de la Sala) De igual manera, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, señaló que: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla de la Sala) En ese orden de ideas, antes de vencerse el término de duración del encargo o nombramiento provisional, el nominador tiene la obligación de terminarlo mediante resolución debidamente motivada.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 De los sistemas especiales de carrera administrativa – Régimen Especial de Carrera Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil Los sistemas especiales de carrera administrativa son de origen constitucional, regulados mediante Ley, en los cuales, al igual que el sistema general de carrera administrativa, deben garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito y estabilidad laboral.
Dentro de los sistemas especiales de carrera administrativa encontramos el Régimen Especial de Carrera Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En torno a este Régimen, el artículo 266 de la Constitución Política preceptúa: “Artículo 266. El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley.
Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección Ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga.
La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.
(…)” (Negrilla de la Sala) De lo transcrito en la precedencia, se extrae que los servidores públicos que hagan parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil cuentan con un sistema de carrera especial que se desarrolla a través del concurso de méritos. En desarrollo de la anterior disposición constitucional, se expidió la Ley 1350 de 2009 “Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”.
Con relación a la forma de provisión de los empleos y vinculación de personal en la Registraduría Nacional del Estado Civil, el artículo 20 de la Ley en comento establece las clases de nombramientos que pueden presentarse para proveer los empleos, a saber: “ARTÍCULO
20. CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción;
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.
El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.
El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente.” (Negrilla de la Sala) Bajo ese entendido, tal como ocurre en el régimen general de carrera administrativa, en la carrera especial que rige a la Registraduría Nacional del Estado Civil también se autoriza realizar nombramientos en provisionalidad; sin embargo, en lo tocante al tema de la terminación de la vinculación o nombramiento en provisionalidad nada se reguló en la Ley 1350 de 2009, vacío que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha permitido llenar mediante la aplicación de los postulados contenidos en la Ley 909 de 2004, esto es, del Régimen General de Carrera, más exactamente, en lo que tiene que ver con la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación o terminación de la provisionalidad.
Así las cosas, esta Judicatura considera necesario analizar algunos de los pronunciamientos emitidos, tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, relacionados con la obligación de motivar los actos administrativos a través de los cuales se retira a un funcionario vinculado en provisionalidad, sea este del régimen general o de algún régimen especial de carrera administrativa.
En la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, frente al tema alusivo a la motivación de los actos de retiro, explicó lo siguiente: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democráticos y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.
Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
(…) Cuando una autoridad judicial considera que no existe el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad y con fundamento en ello se abstiene de anular tales actos, se configura una causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: el desconocimiento del precedente constitucional.
En efecto, en estos casos se desatiende de manera abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia, por lo demás sólida, reiterada y uniforme, que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como intérprete máximo de la Constitución. (…) En suma, se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la justicia cuando una autoridad judicial, en franco desconocimiento de la ratio decidendi de la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad no requiere motivación alguna y con ese argumento se abstiene de declarar la nulidad de dicho acto así como el restablecimiento del derecho.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Para el máximo órgano constitucional, los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad tienen derecho a que les sea motivado en acto de insubsistencia, como garantía propia al derecho del debido proceso.
Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia proferida el 18 de marzo de 2015 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el N°25000-23-25-000-2006-02680- 02(2698-11), estableció textualmente que: “En línea a los antecedentes descritos, no encuentra la Sala ningún argumento "legal ni constitucional que la lleve a concluir que la obligación de motivar el acto de retiro de un provisional solo sea exigible respecto de aquellos nominadores que se rigen bajo las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y que excluya de esa obligación a los regímenes especiales que no han tenido control de constitucionalidad, por el contrario, la Sala considera que debe existir simetría legal cuando se trata de una misma situación fáctica y jurídica por lo que debe imperar ese criterio legal para todo el sistema de mérito en donde se desvincule a un funcionario que se encuentre en la situación administrativa de provisionalidad.
El concepto del nombramiento en provisionalidad es el mismo en todos los regímenes dado que se hace sobre un cargo que es de carrera, es decir, existe identidad material en todas las regulaciones, por ende, si la motivación del acto de retiro se hizo obligatoria a partir de la citada Ley 909 de 2004, volviendo más favorable el régimen general sobre aquellos especiales, sin duda este se debe aplicar a los regímenes que tienen su propia reglamentación de carrera como lo es entre otros, la rama judicial, para así equilibrar los derechos del servidor público y preservar diversos principios como la igualdad, favorabilidad, debido proceso y el pro homine.
A partir de la referida Ley 909 de 2004 entonces, la obligación es de carácter legal tal como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha dejado claro. Esta norma modificó como se vio, lo que antaño la misma ley de carrera administrativa preveía respecto de los nombrados en provisionalidad y que permitía su retiro sin motivación.” En ese orden de ideas, para el Consejo de Estado, ante la ausencia de regulación respecto a la forma de terminación de los nombramientos en provisionalidad dentro del régimen de carrera especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ha aceptado la aplicación de las normas dispuestas para la terminación de nombramiento provisional en el régimen general de carrera administrativa, esto es la Ley 909 de 2004.
Asimismo, la postura establecida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 fue adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela con la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 bajo el Radicado N° 11001-03-15-000-2018-03361-00, oportunidad en la cual se aclaró que no es motivación suficiente de parte de la administración para el retiro de un funcionario en provisionalidad, el alegar el vencimiento del término de 6 meses de que trata el Decreto 1227 de 2005, toda vez que este plazo constituye un plazo que se le impuso a la administración para que realizara la el concurso de méritos y no un término para mantener el nombramiento del funcionario.
En concordancia con lo expuesto, la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad enjuiciada en la providencia del 12 de marzo de 2018 además de contradecir a la ley y la Constitución, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, teniendo en cuenta que esta Sección Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 se pronunció en un caso similar al de la señora Sanclemente Torres, en los siguientes términos: «Ahora bien, respecto del problema jurídico planteado la Sala encuentra que el razonamiento efectuado por el juez de instancia del proceso ordinario, desconoce la razón de decisión expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, en donde se asimilaron como justificaciones constitucionalmente admisibles para el retiro de funcionarios en provisionalidad, aquellas circunstancias que permitan establecer “la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.» Es así, como se advierte que en el asunto sub examine se desatendió la postura contenida en la referida sentencia de unificación, dado que la autoridad tutelada negó las pretensiones de la demanda incoada por la actora con sustento en el vencimiento del término de los 6 meses para los cuales fue inicialmente nombrada y ante la ausencia de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el mismo.
Ello, sin tener en cuenta que la tesis que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 está encaminada a precisar el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, cuyo cumplimiento tiene ciertas exigencias mínimas, tales como la exposición de argumentos puntuales relacionados con la prestación del servicio.
De esta forma, en la aludida sentencia de unificación se resaltó que la motivación de los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad es “un instrumento realmente transitorio, cuyos efectos prácticos deberán desaparecer conforme se realicen concursos inspirados en el mérito y el acceso al empleo bajo parámetros de igualdad”.
En este orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Rosa Sanclemente Torres, por lo que se procederá a dejar sin efectos la sentencia proferida el 12 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al resolver la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo radicado 76-109-33-33-002- 2012-00112-00.
En consecuencia, se ordenará a dicha autoridad judicial que en el término de 30 días siguientes a la notificación del presente proveído proceda a dictar sentencia de reemplazo, con observancia de las consideraciones expuestas en esta providencia, en especial, las relacionadas con el contenido mínimo de la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos en situación de provisionalidad, señalado en la sentencia de unificación SU-917 de 2010 a la luz de las razones expuestas por la Alcaldía Distrital de Buenaventura al momento de terminar su relación laboral con la tutelante.
Finalmente, la Sección Primera del Consejo de Estado, también en sentencia de tutela proferida el 12 de marzo de 2020, con Radicado N° 11001-03-15-000-2019-05310- 00(Ac), al debatir un asunto similar al que nos ocupa, esto es, la motivación del acto administrativo que retiró a un funcionario vinculado en un cargo de carrera de manera provisional en la Registraduría Nacional del Estado Civil bajo el argumento del vencimiento del periodo de duración establecido, dio aplicación al Régimen General de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Carrera Administrativa de que trata la Ley 909 de 2004, esto, para concluir que la culminación de dicho término no es una razón suficiente para desvincular al empleado en provisionalidad, asistiéndole entonces la obligación a la administración de motivar el acto de retiro.
“Para la Sala, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en las sentencias SU917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-054 de 2015, consistente en el deber que tiene la administración de motivar los actos administrativos por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario que haya ocupado un cargo en provisionalidad.
En ese orden de ideas, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá en el caso sub examine, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, evidenció que la Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió la Resolución núm. 371 de 2 de octubre de 2015, por medio del cual se dispuso la vinculación del señor Arley Para Gil a partir del 6 de octubre de 2015, indicándole que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, en donde además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses,.
En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Todos los actos administrativos a través de los cuales se vinculó al señor Arley Parra Gil como Registrador Municipal de Ciénaga, fueron expedidos con fundamento en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, esto es bajo la figura del nombramiento provisional discrecional.
El último de los actos administrativos de nombramiento del aquí demandante, esto es, la Resolución No. 371 de 02 de octubre de 2015 que dispuso su vinculación a partir del 6 de octubre de 2015, fue expedido y comunicado al señor Arley Parra Gil, en los siguientes términos: “(…) Artículo primero. Nombrar provisionalmente de manera discrecional a partir del seis (6) de octubre de 2015, al señor Arley Parra Gil, identificado con cédula de ciudadanía número 9.535.783, en el cargo de Registrador Municipal 4035-05 de Ciénaga – Boyacá de la Planta Global de la Delegación Departamental de Boyacá, con una asignación básica mensual de dos millones cuatrocientos sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($2.461.443.00).
Parágrafo: La duración de este nombramiento provisional será hasta por el término de seis (06) meses contados a partir de la fecha de posesión. Artículo Segundo. La provisionalidad a la que se refiere el artículo anterior, finalizará al término del mismo sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, en todo caso podrá darse por terminada en cualquier momento (…).
De acuerdo con el anterior acto administrativo, se advierte que el aquí demandante i) fue vinculado como Registrador municipal desde el 6 de octubre de 2015, ii) indicándole que la duración del nombramiento provisional sería hasta por el término de seis (06) meses contados a partir de la fecha de posesión, iii) adicionalmente expresamente se advirtió que la vinculación finalizaría al término de 6 meses, sin que se requiera acto administrativo alguno Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 y iv) la vinculación se dio a través de nombramiento provisional discrecional previsto en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.
Finalmente, se encuentra acreditado que los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil mediante oficios del 05 de abril de 2016, reiterado el 21 de abril siguiente comunicaron al señor Arley Parra Gil que en atención a lo señalado en la Resolución No. 371 de 2015, el término de vinculación de seis (6) meses finalizaba el 5 de abril de 2016, razón por la cual debía proceder a entregar del inventario de la oficina asignada […]”.
En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, toda vez que si bien es cierto en el acto administrativo de desvinculación se establecieron razones por las cuales se le daba por terminado el nombramiento en provisionalidad a sostenerse que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, y de que además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses, dichos motivos no eran razón suficiente para desvincular al señor Arley Parra Gil en el cargo que venía desempeñando al interior de la entidad, máxime cuando llevaba vinculado con la entidad varios años en periodos de vinculación de máximo 3 y 6 meses, por lo que en el caso sub examine, al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.” CASO CONCRETO Descendiendo al estudio del caso concreto, observa esta Sala que, en el sub lite, la señora Leiby Constanza Molano Arroyo estuvo vinculada en el cargo de Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en Provisionalidad desde el 15 de julio de 2011 al 6 de abril de 2016, tal y como se muestra a continuación (Folios 7 al 8 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital): DESDE HASTA CARGO DIA MES AÑO DIA MES AÑO 15 JULIO 2011 12 ENERO 2012 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 13 ENERO 2012 12 JULIO 2012 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 13 JULIO 2012 12 NOVIEMBRE 2012 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 3 DICIEMBRE 2012 28 FEBRERO 2013 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 4 MARZO 2013 3 SEPTIEMBRE 2013 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 7 OCTUBRE 2013 6 ABRIL 2014 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 7 ABRIL 2014 6 OCTUBRE 2014 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 7 OCTUBRE 2014 6 ABRIL 2015 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 7 ABRIL 2015 6 OCTUBRE 2015 Técnico Operativo 4080-03 de la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad 7 OCTUBRE 2015 6 ABRIL 2016 Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad Mediante Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016 (Folio 6 del Cuaderno Principal Tomo I, expediente digital) suscrito por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, se le informó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que a partir del 7 de abril de 2016 se daba por terminada su provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 4080-03, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015 “Por la cual se efectúan unos nombramientos provisionales”, el cual textualmente dispone: (Folios 166 al 169 del Cuaderno Principal Tomo II, expediente digital) “ARTÍCULO TERCERO: A partir del 07 de octubre de 2015, nombrar provisionalmente de manera discrecional a los Señores, en los cargos de la Planta Global de la Delegación Departamental de Tolima y con las asignaciones básicas mensuales enunciadas a continuación: (…)
PARÁGRAFO: La duración de estos nombramientos provisionales será hasta por seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión. Finalizará el término de los presentes nombramientos, sin que para ello se requiera acto administrativo, ni comunicación alguna. (…)” Que, dicho cargo fue proveído con otra persona en provisionalidad, toda vez que no se adelantó concurso de méritos y conforme a la constancia emitida el 22 de mayo de 2018 por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Tolima, el señor José Javier Buitrago Valero, quien está inscrito en carrera administrativa, ocupa desde el 8 de abril de 2016 a la fecha de la certificación el cargo del Técnico Operativo 4080-03, en Encargo.
(Folio 129 del Cuaderno Principal Tomo II, expediente digital) Por considerar que el acto administrativo contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016 se profirió viciado de nulidad, en la medida que la Registraduría Nacional del Estado Civil no le explicó a la funcionaria las razones por las cuales se efectuaba la terminación de su nombramiento, es decir, que carecía de motivación, la señora Leiby Constanza Molano Arroyo interpuso el presente medio de control, solicitando se declare la nulidad del mismo y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada reintegrarla en el cargo Técnico Operativo 4080-03 de la Delegación Departamental del Tolima y se le condene a cancelarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día de su desvinculación hasta el día en que se materialice el reintegro, sin que exista solución de continuidad.
NOMBRES Y APELLIDOS IDENTIFICACIÓN CARGO MUNICIPIO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL MOLANO ARROYO LEIBY CONSTANZA 65.704.442 de Purificación Tolima Técnico Operativo 4080-03 Ibagué (TOLIMA)- Registraduría Especial $2.139.316 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo acusado se encuentra conforme a derecho, por cuanto la modalidad de ingreso de la demandante para desempeñar el cargo de Técnico Operativo 4080-03 fue la de Provisionalidad Discrecional contemplada en el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, en cuyo acto administrativo de nombramiento del último periodo (Resolución N°391 de 2015), se estableció que la vinculación iba desde el 7 de octubre de 2015, por una duración de seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión, cuya finalización se efectuaría sin requerir de acto administrativo alguno. Así las cosas, precisó que la accionante al haber sido vinculada bajo la modalidad de provisionalidad discrecional, desde el momento de su posesión conocía la razón de su desvinculación, que no era otra que la finalización del término de seis (6) meses siguientes a la posesión, por lo que no puede pretender que se le aplique a su caso la normatividad que regula régimen general de carrera.
Ahora bien, la apoderada judicial de la parte demandante en su recurso de apelación solicitó la revocatoria de la referida decisión y, en consecuencia, que se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que el A quo no analizó las pruebas aportadas al proceso y tampoco tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia con radicado N°73003-33-33-007- 2014-00159-01 de fecha 22 de noviembre de 2018, decisión en la que se desató un caso similar, para en su lugar traer a colación un fallo de tutela que trata de asuntos totalmente diferentes al debatido, lo que conllevó a denegar las pretensiones de la demanda, desconociendo que los efectos de los fallos de tutela son interpartes.
Conforme a lo expuesto, encuentra esta Corporación que: i) la demandante estaba vinculada a la Registraduría Nacional del Estado Civil en el cargo de Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima en provisionalidad, nombramientos realizados por más de 5 años, ii) la entidad demandada terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante, en cumplimiento a lo establecido en el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 “El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables”, iii) en el cargo de Técnico Operativo 4080-03 de la Registraduría de Ibagué Tolima se continuaron efectuando nombramientos en provisionalidad y, a la fecha en que se instauró la demanda lo ocupaba en encargo el señor José Javier Buitrago Valero, quien está inscrito en carrera administrativa de la entidad, sin que se haya convocado a concurso para proveerlo.
Si bien es cierto, la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con un régimen especial de carrera administrativa regulado en la Ley 1350 de 2009, normatividad que en su artículo 20, literal c, señala que el nombramiento en provisionalidad discrecional puede hacerse hasta por 6 meses, los cuales son improrrogables, término durante el cual la entidad deberá abrir concurso de méritos para proveerlo definitivamente; también lo es que en esta norma no se dispone cuál es la forma en la que debe llevarse a cabo la terminación de este nombramiento en provisionalidad, habida cuenta que, se itera, solo se indicó cuál es su término de duración. Así las cosas, teniendo en cuenta que los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado analizados en la precedencia establecen el deber que tiene la administración de motivar los actos administrativos mediante los cuales declara insubsistente a un funcionario que ocupa un cargo de carrera Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 en Provisionalidad, sea este del Régimen General o del Régimen Especial, argumentando que el trabajador tiene derecho a conocer las razones de hecho y derecho que generaron la terminación de la prestación de sus servicios laborales, considera esta Judicatura que en el caso concreto, no es razón suficiente que la Registraduría Nacional del Estado Civil como entidad nominadora retirara del cargo de Técnico Operativo 4080- 03 a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo bajo la motivación de haberse vencido el término de su nombramiento.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las razones jurisprudencialmente aceptadas para esta finalidad son: i) la provisión definitiva del cargo en carrera por haberse culminado en concurso de méritos, ii) el haber sido sancionado disciplinariamente, iii) por calificación insatisfactoria u otras razones que estén relacionadas con la prestación de sus servicios, situaciones cuya ocurrencia no se observan en el sub examine, máxime cuando dentro del término de 6 meses que establece el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, la entidad demandada no llevó a cabo el concurso de méritos para proveer de manera definitiva el cargo en mención, el cual a la fecha de la demanda estaba ocupado por un funcionario en encargo, lo que vicia de nulidad el acto administrativo acusado por falta de motivación. Se recuerda además que, los empleados que se encuentran vinculados provisionalmente en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, de ahí que nazca la obligación de motivar los actos administrativos de retiro, situación que no puede equipararse a los nombramientos que se presentan bajo el libre nombramiento y remoción, cuyo retiro se realiza bajo la discrecionalidad del nominador.
Por las razones expuestas, se revocará la sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que declaró probadas las excepciones denominadas “plena legalidad y legitimidad del acto acusado” y “respeto del propio acto emitido por la administración” propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte demandante; para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, mediante el cual se le informó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que a partir del 7 de abril de 2016 se daba por terminada su provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 4080-03, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015.
En cuanto al restablecimiento del derecho se refiere, se ordenará reintegrar en provisionalidad a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro, esto es el cargo de Técnico Operativo 4080-03 o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, siempre y cuando, dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso, debiendo examinar además que la actora cumpla con los requisitos para acceder al cargo público al que sea asignada.
Frente al monto indemnizatorio se tendrán en cuenta los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación N°556 del 24 de julio de 2014, providencia en la cual se establecieron las órdenes judiciales que deben emitirse en los casos que se declare la nulidad del acto administrativo de retiro de un servidor público Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 nombrado en un cargo de carrera en provisionalidad al haberse emitido sin motivación, a saber: “(…) En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
(…). Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. (…) 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla y Subrayado de la Sala) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 Bajo ese entendido, se condenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil a pagar a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo, a título de indemnización, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia SU-874 de 2014.
Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse igualmente los intereses a que haya lugar conforme lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias; teniendo en cuenta que, en el presente asunto se revocó la sentencia proferida en primera instancia, se condenará en costas de ambas instancias a la Registraduría Nacional del Estado Civil, fijando como agencias en derecho el valor equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad a las tarifas establecidas en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el CSJ.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la Audiencia Inicial celebrada el 14 de noviembre de 2019 que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Oficio N° DT – ON 002740 del 1 de abril de 2016, mediante el cual se le informó a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo que a partir del 7 de abril de 2016 se daba por terminada su provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 4080-03, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución N°391 del 24 de septiembre de 2015, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: ORDENAR A LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL que reintegre en provisionalidad a la señora Leiby Constanza Molano Arroyo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro, esto es, el cargo de Técnico Operativo 4080-03 o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, siempre y Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 22 Demandante: LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Radicación: 73001-33-33-011-2016-00288-01 cuando, dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o la demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso, debiendo examinar además que la actora cumpla con los requisitos para acceder al cargo público al que sea asignada.
CUARTO: CONDENAR A LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL a pagar a la señora LEIBY CONSTANZA MOLANO ARROYO, a título de indemnización, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la insubsistencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a seis (6) meses siguientes a la declaratoria de insubsistencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia SU-874 de 2014.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse igualmente los intereses a que haya lugar conforme lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto.
SÉPTIMO: Condenar en costas de ambas instancias a la Registraduría Nacional del Estado Civil, fijando como agencias en derecho el valor equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad a las tarifas establecidas en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el CSJ.
OCTAVO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA