TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: AGUSTÍN VÉLEZ OSORIO Y OTRO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-004-2017-00218-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de noviembre de 2020, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “Primero: Declarar la nulidad de la Resolución Nº 6324 del 26 de diciembre de 2014 y del Oficio Nº OFl15-23979 del 30 de marzo de 2015, mediante los cuales la Nación - Ministerio de Defensa - Grupo de Prestaciones Sociales - Ejército Nacional negó a la parte demandante el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a los señores Agustín Vélez Osario y Benjamina Teherán Puello en su condición de padres del soldado regular extinto, Agustín Vélez Osario, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de mayo de 2014 sumas o valores que deberán ser actualizadas o indexadas, con aplicación de la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia, previo descuento o deducción a los que hubiere lugar.
Tercero: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán conforme a la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses moratorios en los términos del inciso 3 del artículo 192 del CPACA. Cuarto: Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional que realice el descuento debidamente indexado de la compensación por muerte reconocida a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 2 los señores Agustín Vélez Osario y Benjamina Teherán Puello mediante la Resolución Nº 77005 del 5 de junio de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Quinto: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.
Sexto. En firme esta decisión, archívese el expediente. Séptimo. Sin condena en costas. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la parte actora, que el día 14 de octubre de 2001, el señor AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN, ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado regular, y, que el día 23 de marzo de 2003, adelantando una misión de servicio, mediante desplazamiento en un vehículo de servicio público, fue interceptado por insurgentes quienes quemaron el automotor y procedieron a llevárselo, desconociéndose su paradero.
Relató, que en virtud de que no se tenían noticias de él, los demandantes iniciaron la demanda de Presunción de Muerte por Desaparecimiento, en el Juzgado Promiscuo de Familia del Municipio de Turbaco; agencia judicial que el día 22 de mayo del año 2014, declaró la Muerte Presunta por Desaparecimiento, señalando el día 23 de marzo del año 2005, como fecha de su fallecimiento.
Finalmente indicaron, que lo anterior fue motivo para que los actores solicitaran el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no obstante, la entidad, mediante Resolución No. 6324 del 26 de diciembre del año 2014, negaron la solicitud alegando que la causal de la muerte había sido "simplemente en actividad", por lo tanto, no les asistía el derecho. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6324 del 26 de diciembre del año 2014, proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIVISIÓN ADMINISTRATIVA (PRESTACIONES SOCIALES), así como también, del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI15-23979 MDNSGDAGPSAP, por medio del cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, con ocasión del deceso del Soldado Regular del Ejercito Nacional AGUSTÍN VELEZ TEHERAN.
Como consecuencia de lo anterior pretenden, que se ordene a la demandada cancelar la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, a partir de la 1 Archivo “02SegundaInstancia - C02Apelacionsentencia - 02Sentencia” OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 3 fecha de fallecimiento de su hijo, valores que solicitan debidamente indexados y el pago de los intereses moratorios generados.
Finalmente solicita, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que, en virtud de la condición de soldado regular del uniformado al momento de su muerte, la pensión de sobrevivientes no era impuesta a favor de los familiares de la víctima.
Indicó, que las disposiciones aplicables al asunto eran la Ley 131 de 1985 en concordancia con el Decreto 2728 de 1968, en virtud de la fecha de la muerte presunta por desaparecimiento, y, aunque eventualmente podrían solicitar la prestación por favorabilidad o la igualdad, en este caso ello no es procedente pues existe claridad acerca de la norma jurídica a aplicar.
Propuso como excepciones: “Inexistencia de obligación, ausencia de dependencia económica de los demandantes, prescripción de la pretensión”. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que a la luz del principio de favorabilidad, en el asunto resultaban aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993, por cuanto esa norma sólo exige que se haya cotizado por parte del afiliado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito que cumplió el joven Agustín Vélez Teherán, quien acumuló un total de 3 años, 2 meses y 13 días, antes de que se presentara su desaparición, caso contrario el Decreto 2728 de 1968, norma especial que cobija al extinto soldado regular, ni siquiera contempló la prestación que se reclama.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones incoadas, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSOS INTERPUESTOS. - El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Sostiene, que el primer error que cometió el a quo, fue dar un tratamiento igualitario a lo que reglamentariamente es diferente, por cuanto el soldado regular al momento de su muerte, se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró la pensión de sobrevivientes para los padres de su hijo, es decir, ni siquiera estaba en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 4 vigencia el Decreto 1793 de 2000, norma que dio entrada para que a partir de su vigencia, se concediera pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados muertos en combate, que conforme este régimen especial, acrediten que les asiste el derecho, y, en el asunto de autos, el causante ni siquiera murió en combate.
Señala, que a través de la Resolución No. 77005 del 5 de junio de 2008, se ordenó el pago de las cesantías dobles y definitivas y se otorgó una compensación por muerte a los actores, lo que demuestra que la entidad cumplió con el deber de indemnizar a quien tenía derecho por la muerte del soldado regular AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN. Aduce, que al tenor del Decreto 2728 de 1968, por remisión de la Ley 131 de 1985, a los soldados voluntarios, y, por tanto, al presente asunto, sólo debe aplicarse lo que establece el artículo 8, siendo ello lo que se les otorgó a los beneficiarios, sin que en dicha ley se mencione el derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia. Precisa, que, de acuerdo a una jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual cita, sólo en caso de duda es viable la aplicación de la norma más favorable, situación que no se presentaba en el litigio, pues el estatuto aplicable para la fecha de fallecimiento del soldado regular, era el Decreto 2728 de 1968, por remisión expresa de la Ley 131 de 1985, por lo que fue dicha norma y las prestaciones allí indicadas, lo que se reconoció. De otro lado señala, que el Decreto 1211 de 1990 se aplica a los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, mientras que el Decreto 2728 de 1968, es aplicable a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, por lo que considera que el juez incurrió en una violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de este último decreto que era el que gobernaba el asunto, además, efectuó una valoración errónea sobre el ascenso póstumo para considerar que también se aplique pensión de sobrevivientes, y, considera que el fallo es contradictorio como quiera que reconoce que existe un régimen legal aplicable pero termina aplicando uno distinto sin justificación alguna, lo que considera, es violatorio al derecho a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica.
Agrega, que el juzgado de instancia, no señaló las razones por las cuales consideró que la resolución acusada, vulneró los principios de favorabilidad e igualdad, sólo manifestó que la norma que se debía aplicar era el Decreto 1211 de 1990, lo que sostiene no es suficiente para establecer la responsabilidad en la expedición de un acto viciado.
En cuanto a la negativa del a quo en reconocer la ausencia de dependencia económica de los demandantes señala, que el juez desconoció la jurisprudencia constitucional, la cual transcribió, por lo que no les asiste derecho a los actores a reconocimiento alguno, pues de hacerlo, se estaría ocasionando un detrimento patrimonial al tener que pagar una pensión de sobrevivientes a quienes no probaron depender económicamente del soldado fallecido.
Finaliza diciendo, que, para poder demostrar la nulidad de un acto administrativo, se debe acreditar la causal de ilegalidad que detenta, lo que no fue señalado en la sentencia de primera instancia. Por su parte, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación de manera parcial, indicando como primer punto, que en virtud de que el juzgado señaló la causa del fallecimiento del soldado regular, “por razón o causa del servicio”, la disposición normativa que regularía el asunto en cuanto al monto de la prestación, no sería el canon 48 de la Ley 100 de 1993, sino el artículo 34 del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 5 Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, pese a que dentro del plenario existen pruebas que demuestran que la causa del fallecimiento fue “Muerte en servicio por acción directa del enemigo”, lo que permite la aplicación del decreto aludido, el cual considera debió haberse aplicado.
El segundo punto de inconformidad, tiene que ver con que el a quo no tuvo en cuenta la prueba del fallecimiento de la señora BENJAMINA TEHERÁN, madre del causante, quien presentó la demanda, solicitándose en su momento, que en caso de acceder a las pretensiones, se diera aplicación al artículo 5, parágrafo 2 de la Ley 447 de 1998, esto es que los valores reconocidos pasaran a favor del otro beneficiario, señor AGUSTÍN VÉLEZ OSORIO, sin embargo, el juez no tuvo en cuenta ello al momento de adoptar la decisión de fondo.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – En atención a los recursos de apelación incoados por la entidad demandada y demandante, el problema jurídico en el presente asunto se contrae en determinar, si se debe o no dar aplicación, por sujeción al principio de favorabilidad, al Decreto 1211 de 1990 y como consecuencia de ello, acceder a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a favor de los actores, pese a que el causante al momento de su fallecimiento, era un soldado regular por lo que la norma que gobernaba el asunto era el Decreto 2728 de 1968, o si por el contrario, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, la norma que regía el litigio era el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, de confirmarse el derecho a favor de los actores, se analizará si el monto de la pensión de sobrevivientes no debió ser el consagrado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, tal como señaló el a quo, sino el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, por ser más favorables, y, si, ante la muerte de la señora BENJAMINA TEHERÁN, es posible reconocer los valores concedidos a su favor, al señor AGUSTÍN VÉLEZ OSORIO, en su condición de padre del causante y también demandante dentro del proceso. 8.3. - FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. - El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 6 sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 8, algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que mueren durante el servicio activo, en el siguiente sentido: “(…) ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en su capítulo quinto consagró las prestaciones por muerte a que tienen derecho los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, las cuales se encuentran divididas en dos grupos, a saber;
(i) Las prestaciones por muerte en actividad, y las (ii) Prestaciones por muerte en retiro; este último corresponde a la sustitución de la asignación de retiro de que gozaba el oficial o suboficial fallecido. Respecto al primer grupo, esto es las prestaciones por muerte en actividad, se observa que dichas prestaciones dependen de las condiciones en que ocurrió la muerte, así (artículos 189 a 191): (i) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en combate, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) A una compensación equivalente a 4 años de los haberes, b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, c) Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio, y d) Al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas de que tratan el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido 12 años de servicio;
(ii) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) A una compensación equivalente a 3 años de los haberes, b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y c) Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 7 de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio;
(iii) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió simplemente en actividad, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) A una compensación equivalente a 2 años de los haberes, b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y c) Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 o más años de servicio.
Ahora bien, respecto a la calidad que deben reunir los beneficiarios y el orden de los mismos, el artículo 185 del citado Decreto 1211 de 1990, establece: “ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
(…).” (Sic) Así las cosas, de acuerdo con lo anterior, para tener derecho al reconocimiento pensional post mortem de un oficial o suboficial fallecido en simple actividad, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos y se encuentren en las siguientes circunstancias: i) La prestación del servicio militar por espacio de 15 o más años para recibir una liquidación mensual de la misma forma que la asignación de retiro, o en caso contrario si no cumpliere con el tiempo recibirá una compensación equivalente a 2 años de los haberes y el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, ii) En todo caso, tener la calidad de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges.
Posteriormente, se expidió la Ley 447 de 1998, por medio de la cual se reconoció una pensión vitalicia y otros beneficios a los beneficiarios del personal que fallezca durante la prestación del servicio militar obligatorio, otorgando a los beneficiarios del fallecido que muera en combate, una pensión en los siguientes términos: “ARTICULO 1º. - MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 8 sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” (Sic) El anterior reconocimiento prestacional, fue ratificado con la expedición del Decreto 4433 de 2004, estableciendo en su artículo 34, el reconocimiento de una pensión vitalicia a los beneficiarios del personal que fallezca en combate, así: “ARTÍCULO 34.
Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. La muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” (Sic para lo transcrito) Esto quiere decir, que sólo hasta la expedición de la Ley 447 de 1998, se estableció una pensión vitalicia para los beneficiarios del personal que presta el servicio militar obligatorio, cuya muerte ocurre en combate, pues anteriormente, con el Decreto 2728 de 1968, este reconocimiento prestacional no estaba contemplado.
En consecuencia, cuando un soldado conscripto fallecía en simple actividad, la única prestación que le era reconocida era la contemplada en el artículo 8 del Decreto 2728 de1968, arriba transcrito. No obstante, lo anterior, recientemente el Consejo de Estado unificó criterio sobre el derecho que les asiste a los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares muertos durante la prestación del servicio militar obligatorio cuando el fallecimiento ocurrió en simple actividad, ello teniendo en cuenta que ya se había debatido sobre las muertes ocurridas en combate o en actos propios del servicio, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: “1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes previsto por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 9 normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad sólo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.14 Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad.
(…) 205. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”2 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, en el presente asunto, este Tribunal acoge el criterio jurisprudencial que antecede, por cuanto es criterio de unificación y además por cuanto se aplica correctamente al caso que nos ocupa.
Así las cosas, para el reconocimiento pensional de los beneficiarios del personal que fallece en simple actividad o en actos propios del servicio, es totalmente aplicable las reglas prestacionales contenidas en la Ley 100 de 1993, régimen general que puede ser aplicado aún, cuando la parte que reclama el reconocimiento prestacional no invoca tales normas ni en la actuación administrativa ni en la demanda, sin que ello constituya una vulneración al debido proceso, tal como dejó sentado la máxima Corporación en la sentencia de unificación transcrita.
En ese orden de ideas, respecto al régimen general se tiene, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, determinó que los beneficiarios del causante tendrán 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, Sentencia SE-SUJ-SII-010-2018 SU-010-S2, de fecha 12 de abril de 2018, radicado: 81001-23-33-000-2014- 00012-01(1321-15).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 10 derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”. (Sic). Se aclara, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el siguiente sentido: “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.” (Sic) De igual forma, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el literal e) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), establece: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
(…) (Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño). b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 11 incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.”. (Sic) (Subrayas fuera del texto) Y, el artículo 48 íbidem consagra cual debe ser el monto de esa pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic) Adicionalmente, se recalca, que la jurisprudencia emanada desde la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que “la existencia de regímenes especiales en materia pensional era un trato admisible a la luz de los enunciados constitucionales3”, sin embargo, también ha indicado algunos límites y alcances que se deben tener en cuenta al momento de aplicar los regímenes especiales, frente a estos dijo: “(…) el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.
Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. “(…) la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que 3 Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 12 garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta4”.
(Sic) Así las cosas, el establecimiento de regímenes pensionales especiales por parte del legislador se ajusta a la Constitución Política, pero la aplicación de un régimen especial sólo es admisible cuando conduzca a una situación más favorable que la que plantea el régimen general, pues la excepción en la aplicación del régimen general debe tener por objeto la protección de bienes o derechos, y por ende no debe resultar discriminatorio.
El criterio anterior también fue adoptado por la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, quien respecto a los regímenes pensionales especiales indicó: “(…) a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad5” (Sic) 8.4. – PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE PRESUNTA. – El artículo 97 del Código Civil regula la declaración de la muerte presunta como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente, de la siguiente forma: “Art. 97.
Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, i que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años; 2.
La declaratoria de que habla el artículo. anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la Nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones; 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan trascurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación; 4 Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz 5 Al respecto se pueden ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”-, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 13 4.
Será oído, para proceder a la declaración i en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; i el Juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan; 5.
Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial; 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; i trascurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido; […]”.
(Sic para lo transcrito). De conformidad con la ley, la desaparición de más de dos años de una persona, desde su última noticia, conlleva que ésta pueda ser declarada muerta presuntamente, tal como lo establece el artículo citado, declaración que hace un juez civil, el cual una vez encuentre probada las circunstancias de la desaparición y el desconocimiento del paradero, procederá mediante sentencia a declarar la muerte presunta estableciendo el día presuntivo de la muerte.
Al ser esta persona declarada como fallecida, nace el derecho para los beneficiarios de reclamar la pensión de sobrevivencia, siempre que acrediten requisitos legales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la norma aplicable para el reconocimiento prestacional pretendido, debe ser la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado, además, para la contabilización de las semanas de cotización del afiliado declarado con muerte presunta, ha indicado que para las semanas se deben contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar.
Así ha señalado la jurisprudencia: En sentencia CSJ SL1484-2018, que a su vez reiteró la CSJ SL 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte precisó: “Al respecto, en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.” (Sic) Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde aquella en que se había declarado la muerte presunta.
En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: “[ ]. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 14 Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.” La Corte ha explicado, como se indicó, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar.
Así lo ha reiterado en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161, y, recientemente en la sentencia CSJ SL634-2020, señalando lo siguiente: “Y, efectivamente, no se equivocó el fallador al razonar de esa manera, pues sin que esto implique una exégesis de la norma civil, que no le corresponde hacer a la Sala, es evidente que la presunción que creó el legislador de ese campo, no sólo genera unas consecuencias en ese escenario, para citar un ejemplo, las de tipo sucesoral, que habilita a los herederos a llevar a cabo el proceso de sucesión correspondiente, puesto que, en el terreno de los derechos de la seguridad social, esa presunción habilita a los beneficiarios para reclamar la prestación de sobrevivientes, ya que el simple desaparecimiento, es una situación incierta que se debe definir para no vulnerar derechos a terceros, incluso al ausente, por lo que el único acto que suple la constatación natural e infalible de la muerte, es su declaración judicial, como garantía de respeto al debido proceso, y de protección de situaciones jurídicas que involucran al desaparecido.
Ese es el sentido de la afirmación que realizó el Tribunal, al haber señalado que « la causación del derecho pensional de sobrevivencia, ( ) se determina por la muerte real o presunta del afiliado.» En otros términos, la causación del derecho ocurre, a partir de la fecha en que presuntamente muere el afiliado, pero el momento que marca la pauta para contabilizar el número de semanas mínimo exigido por la Ley, y como tal, la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, es el desaparecimiento, pues como lo ha sostenido invariable y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, hasta ese momento el afiliado estaba en la posibilidad física y jurídica de cotizar, pues los dos años siguientes que se adoptan como fecha de la muerte, son simplemente, una demarcación razonable para sentar la extinción de la vida de la persona, y de allí derivar unas consecuencias jurídicas ante terceros, pero que en el terreno de la seguridad social, sería un despropósito exigir cotizaciones en ese período posterior al desaparecimiento.” (Subrayas fuera) Por su parte, la Corte Constitucional6, acogiéndose al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, que la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años7, es el momento en que la persona desapareció, así: “En efecto, establecer que las cotizaciones válidas, para efectos de determinar el reconocimiento de la referida prestación, en el caso de muerte presunta, deben contabilizarse dos años después del desaparecimiento de una persona es un 6 Sentencia T-263/17 7 Refiriéndose a lo señalado en la Ley 797 de 2003 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 15 requisito desproporcionado, pues de la sana lógica se infiere que la persona sobre la cual se ha hecho la declaratoria de muerte presunta no ha tenido la posibilidad física ni jurídica de realizar cotizaciones al sistema de seguridad social.
Así lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia T-776 de 2009, en la cual citó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en un asunto de similares presupuestos fácticos9, mediante sentencia del 3 de abril de 2008, con radicado 32156: “… para concluir la viabilidad del derecho pensional en un caso como el estudiado, en el cual se ha señalado que “para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.”.
Aunado a ello, en una decisión anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en providencia del 24 de julio de 2002, con radicado 16.497, reiterada en marzo 26 de 2004, radicación 21.953, expuso: “…Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento.
Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho en cabeza de los sucesores o del cónyuge del desaparecido. Dado lo anterior, actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones…”.
Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que recoge la integralidad del precedente de la Corte Suprema de Justicia, sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció.” (Subrayas fuera del texto) 8.5.- CASO CONCRETO. - De conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas, al ser totalmente procedente la aplicación del régimen general de pensiones a los beneficiarios del soldado conscripto que fallece en simple actividad o en servicio, teniendo por tanto derecho a una pensión de sobrevivientes, es menester analizar si se cumplen con los requisitos señalados en la ley para su reconocimiento.
Para ello, estudiaremos lo que se encuentra probado dentro del proceso, así: - Está acreditado, que los señores AGUSTÍN VÉLEZ OSORIO y BENJAMINA TEHERÁN PUELLO (Q.E.P.D), son los padres del causante AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN, tal como lo confirma el registro civil de nacimiento aportado al plenario a folio 5, archivo 04Anexos OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 16 - De igual forma, está acreditado que el joven AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN se desempeñó como soldado regular adscrito al Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “GR Pedro Fortull”, cumpliendo 3 años, 2 meses y 13 días, ello se acredita con el expediente prestacional aportado al proceso.
(Archivos 04 y 16 OneDrive). - Así mismo, se demostró que el soldado regular AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN, fue declaro muerto de manera presunta, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Turbaco – Bolívar, el día 23 de marzo de 2005 (Archivo 25RespuestaOficio), siendo catalogado inicialmente, su desaparecimiento, a través del Informativo No. 011, como “en el servicio por causa y razón del mismo”, posteriormente, con el Informativo por Muerte Presunta No. 001 del 29 de julio de 2005, se describió como “muerte simplemente en actividad”, seguidamente, a través del Informativo por presunta muerte No. 019 del 1° de julio de 2008, se conceptuó que la muerte ocurrió “en servicio por acción directa del enemigo”, pero, finalmente, mediante el Informativo Administrativo por Muerte No. 006 de fecha 16 de octubre de 2014, el deceso del ex soldado fue corregido a “Muerte en misión del servicio”.
(Archivo 16ContestaciónDemanda, folios 29 a 34 OneDrive) - Se acreditó, que en virtud de lo anterior, el Ejército Nacional mediante Resolución No. 77005 del 5 de junio de 2008, reconoció y ordenó el pago a favor de los padres del soldado conscripto AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN, de una compensación por la muerte de éste, consistente en 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Tercero. Prestación económica que conforme a la sentencia SU-010-S2 del 12 de abril de 2018, resulta incompatible con la pensión de sobrevivientes (Archivo16ContestacionDemanda, folios 26 y 27 OneDrive) - Se logró demostrar, que los beneficiarios incoaron solicitud ante el Ejército Nacional el día 1° de octubre de 2014, de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, petición que fue negada mediante Resolución No. 6324 del 26 de diciembre de 2014, con el argumento de que no tenían derecho en virtud de las normas que lo regulaban.
(Archivo04Anexos, folios 2 a 4 OneDrive) De conformidad con la relación probatoria transcrita, tenemos que efectivamente el soldado regular AGUSTÍN VÉLEZ TEHERÁN (Q.E.P.D), mientras cumplía su servicio militar obligatorio, desapareció, siendo declarada judicialmente su muerte por desaparecimiento y catalogada dentro de la institución como “en misión del servicio”, razón por la cual el Ejército Nacional le otorgó a sus beneficiarios, sus padres, una compensación por muerte en atención al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
No obstante lo anterior, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, transcrita en párrafos precedentes, los beneficiarios del soldado regular fallecido, pese a que su muerte fue en misión del servicio y no en combate, tenían derecho a que la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, fuera estudiada a la luz del régimen general prestacional consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por cuanto su muerte ocurrió con posterioridad a la vigencia de la mencionada ley.
Ahora bien, al analizar cada uno de los requisitos consagrados en dicha normativa para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993), encontramos, que pese a que es posible el reconocimiento del afiliado que fallezca, contando el occiso con las semanas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 17 mínimas para dicho reconocimiento, sus beneficiarios, en este caso los padres8, debían acreditar que dependían económicamente de su hijo, el soldado conscripto fallecido, prueba que en el expediente brilla totalmente por su ausencia. En efecto, al revisar las pruebas que militan en el proceso, se atisba que la parte actora no solicitó ninguna prueba tendiente a demostrar la dependencia de los padres del causante, y, verificando el expediente prestacional que fue allegado, ello tampoco se vislumbra, por lo tanto, forzoso es concluir que dentro del plenario, la parte activa del proceso no demostró el requisito consagrado en la ley favorable que le concierne, lo que impone a negar el derecho prestacional pretendido.
Se destaca, que estos requisitos, específicamente el de la dependencia económica, fue ratificado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación pluricitada, al señalar que “…la autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ejusdem, siempre y cuando se acrediten los requisitos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, el número de semanas de afiliación y dependencia económica, en los casos que así se prevea.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) En esas condiciones, pese a que los actores sí tienen derecho se itera, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional aplicara las normas consagradas en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento prestacional en atención al principio de favorabilidad, tal como determinó el a quo, también lo es que sus padres, los señores AGUSTÍN VÉLEZ OSORIO y BENJAMINA TEHERÁN PUELLO (Q.E.P.D), no demostraron que dependían económicamente del soldado regular fallecido, es más, ni siquiera se acreditó que su hijo ayudaba económicamente en el sostenimiento del hogar.
En suma, se deben declarar probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN, AUSENCIA DE DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS DEMANDANTES”, planteadas por la entidad demandada, lo que conlleva a que sentencia de primera instancia sea revocada. Finalmente, en cuanto a los fundamentos que componen el recurso de apelación de la parte actora, acota esta Corporación que al no tener derecho los demandantes a la prestación reclamada, en virtud de que no acreditaron los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993, esto es, al no demostrar la dependencia económica con el causante, ello nos releva de decidir sobre lo que constituye el fundamento de su escrito, como quiera que están relacionados con el otorgamiento de la pensión accedida por el a quo, decisión que en esta oportunidad se está revocando, por las razones ya mencionadas. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los 8 No se acreditó que el soldado regular fallecido tuviera cónyuge o compañera permanente, ni mucho menos hijos. 9 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 18 llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, pues las partes hicieron manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, razón por la cual no procede la condena de costas. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y AUSENCIA DE DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS DEMANDANTES”, propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00218-01 Fallo segunda instancia 19 TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.052, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b3431a484323cb3d26a85fe4e7159d78f353633a7c59fae349e95df548fe1b47 Documento generado en 27/07/2023 02:47:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica