TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DEL MUNICIPIO DE LA PAZ - CESAR RADICADO: 20-001-33-31-005-2016-00227-02 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de septiembre de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ, que ésta estuvo vinculada laboralmente con la E.S.E Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz – Cesar, desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 17 de enero de 2014, mediante contratos de prestación de servicios de manera directa con el hospital, y, a través de intermediarias en aparentes acuerdos cooperativos celebrados con la Cooperativa de Trabajo Asociado ASNESALUD.
Indicó, que la relación perduró continua e ininterrumpidamente por más de 19 meses, con un objeto común como era la prestación de servicios como auxiliar de archivo, función que siempre desempeñó de manera personal dentro de las instalaciones del hospital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 2 Aseveró, que siempre recibió órdenes de la supervisora, quien ejercía como su jefe inmediato, además, cumplía un horario igual a los trabajadores de planta, de 8 horas diarias, y, los elementos que utilizaba todos eran suministrados por el ente hospitalario, considerando que las funciones encomendadas no fueron de carácter transitorias, sino permanentes y continuas, pues la necesidad constante de la prestación de los servicios, aunado a que la labor hacía parte del giro ordinario de la entidad, describen que su función siempre estuvo enmascarada en una verdadera relación laboral.
Expuso, que la demandante también era sometida a llamados de atención por parte de la Gerente y Subgerente, así como por su jefe inmediato, quien, mediante oficio del 19 de septiembre de 2012, la requirió para que cumpliera con las funciones asignadas, precisando que también era invitada a seminarios y capacitaciones que adelantaba el hospital.
Destacó, que el hospital desconociendo la estabilidad laboral reforzada que tenía para el mes de enero del año 2014, al encontrarse en estado de gestación, decidió no contratarla más, viéndose ésta obligada a instaurar una acción de tutela que resultó favorable a sus intereses. Agregó, que en toda la relación laboral, a la actora no le fueron cancelados las prestaciones sociales, por lo que el día 17 de julio de 2015 las solicitó, pero éstas fueron negadas por la entidad, a través del acto administrativo sin número del día 10 de noviembre de 2015. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 10 de noviembre de 2015, suscrito por el Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz – Cesar, mediante el cual se negó el pago de las prestaciones sociales a favor de la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ.
Que se declare que entre la demandante y el hospital demandado, existió una relación laboral desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 17 de enero de 2014, tiempo durante el cual se desempeñó como Auxiliar de Archivo bajo la simulación de contratos de prestación de servicios. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene al ente hospitalario a reconocer y pagar a favor de la demandante, todas las prestaciones sociales y demás emolumentos generados por la relación laboral aludida, así como a restituir debidamente indexados, los dineros cancelados por ésta al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y ARP, sumas que solicita sean debidamente indexadas.
De igual forma solicita, cancelen las diferencias salariales que resulten, así como la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías, además, que por concepto de perjuicio moral, se le reconozcan 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, se ordene al hospital restituir debidamente indexados, los valores que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente y demás impuestos que se le aplicaban a cada contrato.
Así mismo pretende, que el tiempo laborado para el hospital, sea computado para efectos pensionales, que se declare que no ha existido solución de continuidad, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 3 la condena sea actualizada, y, que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene al pago de los intereses moratorios.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E Hospital Marino Zuleta Ramírez contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, púes dentro del proceso no existen pruebas que acrediten el cumplimiento de horario, la dependencia, así como tampoco, la permanencia del tiempo en la ejecución de las labores contractuales, pues éstas fueron ejercidas de manera discontinua.
Expresó, que la demandante no fue contratada para ejercer labores permanentes, pues sus actividades eran realizadas conjuntamente con otro auxiliar administrativo, de manera independiente, quienes se distribuían las actividades, sin que existiera ningún acto administrativo que les impusiera tales determinaciones. Aseveró, que a pesar de realizarse actividades del giro ordinario de la E.S.E, éstas no se ejecutaban como empleados de planta, puesto que en la planta no existe tal cargo, como tampoco ningún otro contratista hacía tales funciones de manera diferentes para la cual ella fue contratada.
En cuanto a la supervisión a la que era sometida, señaló que ello correspondía al desarrollo de los principios de planeación y economía que lleva la actividad contractual, sin que pueda asimilarse ello al elemento de la subordinación. Propuso como excepciones: “Inexistencia del contrato de trabajo, buena fe”. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que a pesar de ser acreditada la existencia de la relación contractual, no existían pruebas que acreditaran de manera inequívoca la subordinación, elemento indispensable a la hora de diferenciar al contrato de prestación de servicios del contrato laboral.
Precisó, que la parte actora no aportó documento alguno a través del cual se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida, así como tampoco se comprobó la obligación de cumplir con un horario de trabajo para la prestación del servicio. Indicó que, el testimonio rendido en el proceso, por si solo no tenía la fuerza probatoria contundente que permitiera acreditar el elemento de subordinación y dependencia continuada necesaria para declarar, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la existencia del contrato realidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 4 Desde la posición del a quo, si bien la relación contractual se mantuvo durante casi dos años de manera interrumpida, la extensión de la vinculación en el tiempo no traducía per se el encubrimiento de una relación laboral, pues no se demostró que en la planta de personal existiera un cargo con idénticas o similares funciones a las de la demandante o que la necesidad del servicio sobrepasó el tiempo estrictamente indispensable para la contratación. Finalmente mencionó que la vigilancia de la ejecución de las actividades contratadas, no era ajena a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, puesto que en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, establece la obligación para las entidades públicas de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar el actor.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandante, presenta recurso de apelación persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia. A juicio de la parte recurrente, el juez realizó una indebida valoración probatoria a los elementos que le fueron aportados, en donde según el togado, está acreditado el elemento de la subordinación, pues la prueba testimonial fue clara en mencionar que la actora obedecía órdenes de la señora Yina Patricia Mieles Calderón, que estuvo obligada a cumplir un horario laboral de 8 horas diarias, o. en los turnos que les impusiera el centro médico, y, además, que ejerció sus funciones con los equipos del hospital dentro del mismo.
Expresa, que estos aspectos no fueron controvertidos por la defensa, pero de manera sorprendente el juez los desestimó llegando a la errada decisión de negar las pretensiones de la demanda. Menciona, que no es cierto que no existían pruebas que acreditaran el elemento de la subordinación, pues de la misma prueba documental, como los contratos de prestación de servicio, se infieren aspectos característicos que sólo hacen presencia a la relación laboral, como fue que la labor debía ser ejercida personalmente, obtuvo una remuneración, y, que fue ejercida dentro de las instalaciones, con materiales suministrados por el ente, aspectos que para el a quo no merecieron algún pronunciamiento.
Agrega, que de la sola lectura del objeto de cada uno de los contratos, se evidencia que la propia naturaleza de la función no permitía que la labor se ejecutara de manera independiente, autónoma o fuera del hospital, en el momento en que deseara, en la medida en que la principal función de un auxiliar de archivo es mantener en orden y organizar la documentación que a diario se genera, ubicar las carpetas contentivas de la historia clínica de los pacientes en los consultorios médicos, lo que debía hacerse en un horario de trabajo, bajo una directriz, etc.
Respecto al cumplimiento de horario, manifiesta que ello fue corroborado en la declaración de la testigo, lo que no fue controvertido ni desvirtuado por la entidad demandada, razón por la cual su testimonio goza de total credibilidad, al ser concreto, coherente, preciso, detallado y congruente con las afirmaciones realizadas en la demanda y con los demás documentos existentes en el plenario.
Alude, que la ausencia de prueba documental que acredite el cumplimiento de un horario, el llamado de atención o cualquier otra orden no iba a existir, como quiera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 5 que el hospital no iba a constituir pruebas que después iban a ser utilizadas en su contra, sin embargo, pese a ello, considera que esta ausencia no puede restarle credibilidad al testigo, pues no existe disposición que impongan que obligatoriamente la declaración debe estar corroboradas con pruebas documentales.
Finaliza diciendo que aunque dentro del proceso no se demostró la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal para el desarrollo de las actividades contratadas, ello no exonera de responsabilidad a la entidad, pues las funciones ejecutadas sí hacían parte del giro ordinario del centro hospitalario. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ y la E.S.E HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DEL MUNICIPIO DE LA PAZ - CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 15 de mayo de 2012 hasta el 17 de enero de 2014, cuando laboraba a través de contratos de prestación de servicios directos con la entidad, y, a través de intermediarias, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados, o si por el contrario, en el sub examine no se acreditó los elementos requeridos para demostrar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación, tal como indicó el a quo. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 6 Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 7 realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 8 de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 17 de julio de 215, en donde la demandante le solicita al Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz - Cesar, se le reconozcan las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral del 2 de mayo de 2012 hasta el 17 de enero de 2014.
(Folios 13 a 15) - Oficio sin número, de fecha 10 de noviembre de 2015, por medio del cual la Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital demandado, niega la solicitud incoada. (Folios 8 a 11) - Certificación suscrita por la Subdirectora Administrativa de la E.S.E demandada, en donde se deja constancia que la actora prestó sus servicios a esa institución mediante contratos de prestación de servicios, los cuales citó. (Folios 12 y 145) - Acuerdo No. 091 del 20 de junio de 2016, por medio del cual se corrige y se actualiza el Acuerdo No. 082 del 29 de diciembre de 2015, que aprobó la planta de personal de la E.S.E. (Folios 17 a 19) - Acuerdo No. 082 del 29 de diciembre de 2015, por medio del cual se aprobó la planta de personal para la vigencia 2016, del Hospital Marino Zuleta Ramírez.
(Folios 20 a 22) - Acuerdo No. 007 del 6 de junio de 2008, por el cual se adopta el nuevo Manual de Contratación de la E.S.E. Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz – Cesar. (Folios 73 a 138) - Contratos de prestación de servicios y sus documentos anexos, celebrados entre la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ y el Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz - Cesar (folios 146 a 159, 288 a 291, 301 a 307), así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 9 No. CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 291 15 de mayo de 2012 2 meses Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. 381 16 de julio de 2012 2 meses Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. 500 17 de septiembre de 2012 1 mes y 14 días Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. 605 1° de noviembre de 2012 1 mes Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. 713 3 de diciembre de 2012 29 días Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. 082 8 de enero de 2013 5 meses y 21 días Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz.
Adición en plazo y valor del Contrato 082 del 8 de enero de 2013 26 de junio de 2013 15 días (plazo adicional) Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz. - Contrato sindical de asociado trabajador en misión, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud “ASNESALUD” y la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ, el día 18 de julio de 2013, cuya obligación era ingresar al servicio del empleador que requiriera los servicios, cumpliendo la función de Auxiliar de Archivo, con una duración inicialmente de 2 meses y luego por el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 10 período que la empresa cliente que solicite el servicio requiriera al trabajador en misión. Se denota que el salario correría cargo del empleador y que la jornada sería aquella que determinara la empresa usuaria, sin que existiera una jornada preestablecida.
(Folios 160 y 161) - Fallo de tutela de fecha 18 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz – Cesar, por medio de la cual se amparó el derecho a la estabilidad laboral reforzada y se ordenó el reintegro a la actora a la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud – ASNESALUD. (Folios 162 a 177) - Providencia de fecha 3 de octubre de 2014, emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz – Cesar, por medio de la cual se ordena a la Nueva EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
(Folios 180 a 185) - Incidentes de desacato incoados por la actora. (Folios 186 a 189) - Circulares Nos. 031-12, 038-12 y 039-12, emitidas por el Gerente del Hospital demandado, dirigidos al personal nombrado y a los contratistas de la ESE. (Folios 190 a 192) - Oficio de fecha 19 de septiembre de 2012, suscrito por la Informadora en Salud del Hospital Marino Zuleta Ramírez, dirigido entre otras, a la demandante, en donde se le exhorta para el cumplimiento de su objeto contractual, debido al represamiento de las historias clínicas en el servicio de urgencias.
(Folio 193) - Certificación expedida por la Subdirectora Administrativa de la E.S.E Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz, en donde se deja constancia que la actora prestó sus servicios a la institución mediante contratos de prestación de servicios, los cuales señaló. (Folios 286 y 287) - Respuesta emitida por la Nueva EPS en donde informan que la demandante se encuentra activa con dicha EPS, desde el 1° de mayo de 2012, con tipo de afiliación independiente.
(Folio 298) - Certificación suscrita por la Subdirectora Administrativa de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez, en donde indica que no se evidenció ningún registro documental físico sobre contratos suscritos entre la Cooperativa ASNESALUD y ese ente hospitalario, además que tampoco se evidenciaba ningún descuento por concepto de contribuciones o tasas.
(Folio 300 y 305) - Declaración rendida por la señora NAYETH MARENCO VILLALOBOS, en el juzgado de instancia. (Cd folio 295) 8.5.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados en la E.S.E Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz - Cesar, no obstante, en el plenario, a diferencia de lo sostenido por el apoderado de la parte actora, la Corporación no encuentra que en ella se hubiesen configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral, tal como determinó el a quo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 11 En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.
En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente: “Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). 8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 12 Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.
De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad).
Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público. Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Así las cosas, en cuanto a la prestación personal del servicio, tenemos que al plenario fueron allegados los contratos de prestación de servicios y sus adiciones, así como certificaciones en donde se observa que el objeto a desarrollar fue “Prestar servicios como auxiliar de archivo de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz”, pruebas que demuestran que efectivamente, el servicio fue prestado de manera personal por la demandante.
Corolario con lo anterior, dentro de las obligaciones del contratista que fueron señaladas en los contratos referidos, estaban “cumplir con diligencia, eficiencia, calidad e imparcialidad el objeto contractual”, lo que corrobora que efectivamente la actora prestó sus servicios de manera personal para la E.S.E Hospital Marino Zuleta Ramírez del Municipio de La Paz - Cesar, dentro de los períodos señalados en los contratos de prestación de servicios celebrados directamente con el hospital.
Ahora, es necesario aclarar, que aunque se aduzca en la demanda que la demandante también ejerció sus servicios para el ente hospitalario a través de la 10Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 13 intermediaria ASNESALUD, lo cierto es que en el proceso si bien se aportó el contrato sindical de asociado trabajador en misión, en el que consta que efectivamente la señora CANALES SUÁREZ se encontraba afiliada a dicha cooperativa, también lo es que con este documento no se comprueba que en dicho interregno, aquella hubiese ejercido sus funciones para el ente hospitalario específicamente, únicamente se acredita que cuando el empleador de manera generalizada, sin mencionar cual, requiriera de los servicios de ella como Auxiliar de Archivo, sería enviada a laborar dentro de las condiciones que dicho empleador impartiera, sin que tuviera un horario prestablecido, pero se repite, sin que con ello se pruebe que la labor fuese cumplida en el hospital demandado.
Además, cuando se le preguntó a la entidad accionada sobre los contratos de cooperación suscritos con la Cooperativa ASNESALUD, prueba que fue decretada en la audiencia inicial, la respuesta fue negativa, informando que dentro del registro documental físico de la entidad, tales contratos no figuraban, y, la parte actora tampoco se preocupó por hacerlos llegar.
En virtud de lo anterior, como en el expediente no se atisba ningún otro documento que acredite la vinculación laboral de la demandante, a través de la intermediaria para el Hospital Marino Zuleta Ramírez, sólo puede admitirse como probado el servicio que aquella ejerció para el Hospital de manera directa, a través de los contratos de prestación de servicios relacionados con anterioridad.
Ahora bien, de la lectura de las funciones que ejercía, las cuales eran detalladas en las actas de inicio de cada contrato, la Sala no evidencia el elemento de la subordinación o dependencia en el ejercicio de la labor, como tampoco, surge prima facie éste en virtud de la función que cumplía, como indica el recurrente, siendo necesario que en el proceso se aportaran más probanzas que pudieran acreditar este requisito para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicios.
En efecto, con las pruebas que fueron relacionadas en el acápite anterior, la Sala desconoce si ese mismo cargo era ocupado por algún empleado de planta de la entidad, o, si las funciones que desempeñaba la demandante, eran las mismas ejercidas por otro empleado de planta del centro hospitalario, lo anterior teniendo en cuenta, que aunque fue aportado el manual de la contratación y los acuerdos en donde se señala la categoría y nivel salarial de cada cargo dentro del hospital, no se allegó el manual del funciones en donde se detallaran cada una de ellas, por lo que no es posible determinar si el cargo de auxiliar de archivo existía en la planta de personal o si algún empleado de planta con diferente cargo, cumplía las funciones que la actora ejecutaba como contratista, avizorándose únicamente de los contratos que las labores de la contratista, eran específicas con el objeto del contrato, es decir, la prestación de sus servicios profesionales como auxiliar de archivo de la ESE demandada.
Adicionalmente, la demandante contrario a lo indicado en el recurso de alzada, no demostró que las labores a desarrollar fueran del giro ordinario de la entidad, recordándose que sus funciones eran la prestación de los servicios de auxiliar de archivo, específicamente de las historias clínicas del hospital, sin que se hubiese demostrado que esas mismas labores, se repite, eran ejercidas por empleados de planta de la dependencia, pues no se allegó el manual de funciones para verificar dicho aspecto.
De otro lado, debe dejarse claro, que aunque en los contratos se señale que las funciones de la actora iban a estar supervisadas por la entidad contratante y que debía atender los requerimientos del hospital en lo relacionado con la prestación del servicio, ello no puede entenderse como prueba del elemento de la subordinación, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 14 pues la función de supervisión en un contrato de prestación de servicio es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la misma respecto del contratista, funciones que están contempladas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, necesarias para la consecución de los fines de una entidad estatal.
Además de lo anterior, atisba la Sala, que la actora insiste en que las circulares aportadas acreditan la imposición a reuniones y los llamados de atención que le hicieron, pretendiendo con ello demostrar el elemento de la subordinación, sin embargo, de la lectura de las circulares, lo que se desprende es que la citaban en una para una colaboración en una celebración eucarística, en otro para invitarla a una capacitación de riesgos biológicos, y, en otra, para invitarla a una socialización de la nueva imagen corporativa, sin que de la lectura de cada una de ellas se evidencie la imposición a dichas citaciones o reuniones, necesario para demostrarse el elemento en estudio, y, aunque iban dirigidas tanto a empleados de planta como a contratistas, se repite, de su atenta lectura no se observa imposición alguna, contrario a una mera invitación. En cuanto al oficio en el cual se le hace un llamado de atención a la demandante, lo que acota la Sala es que como cualquier contrato estatal, las funciones del contratista deben estar supervisadas para el cumplimiento eficaz y oportuno del objeto contractual y en pro de los intereses de la entidad estatal, por lo tanto, el hecho de que se le hubiese exhortado para el cabal ejercicio de sus funciones, no por ello puede entenderse acreditado el elemento de la subordinación, pues para que ello fuese posible, es necesario que dicho llamado de atención hubiese sido el inicio de una investigación disciplinaria o la imposición de alguna sanción a través de un acto administrativo, como resultado de un proceso disciplinario, para poder asimilar esta investigación como aquellas que se les efectúan a los empleados de planta en una institución, no obstante dentro del plenario estas pruebas brillan por su ausencia. Se recalca, que para que el elemento de subordinación sea demostrado en el proceso, es necesario que se observe claramente a través de cualquier medio, la implementación de órdenes, la imposición en el cumplimiento de horario, la imposición de asistencia a reuniones, los llamados de atención, la obligatoriedad a la asistencia a capacitaciones, la solicitud de permisos, el adelantamiento de procesos disciplinarios, entre otros, que demostrarían claramente que la labor ejecutada por la demandante no podía realizarla de manera autónoma e independiente, probanzas que en el sub examine no se evidencian.
Adicionalmente, del plazo señalado en los contratos de prestación de servicios, de días, 1 o 2 meses y hasta de 5 meses, se infiere que la labor no era requerida de manera permanente en la institución hospitalaria, sino de forma ocasional para ejecutar una labor determinada que no podía ser ejercida por un empleado de la entidad, lo que constituye un requisito para la celebración de los contratos de prestación de servicio, y, aunque en esta forma de contratación permaneció más de un año, de ello no se desprende con certeza la permanencia en el empleo, sobre todo cuando había períodos en los cuales no tenía contrato suscrito.
Ahora bien, evidencia esta Corporación, que en el proceso se recibió la declaración de la señora NAYETH MARENCO VILLALOBOS, quien para la época en la que la demandante prestó sus servicios, se desempeñó como auxiliar de servicios generales del hospital, quien fue contundente en señalar el horario que ejercía, la persona que al parecer le daba las órdenes, la función que cumplió, el tiempo en que prestó sus servicios, no obstante, tal como indicó el a quo, esta declaración por sí sola, no permite determinar con certeza que la función de la demandante fuese Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 15 ejercida bajo una continuada subordinación o dependencia, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio, requiriéndose de material probatorio adicional que corroborara esas afirmaciones, pero como se señaló, éstas pruebas no fueron aportadas.
Lo anterior, pues según la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque con las declaraciones que se recauden en un proceso, se podría acreditar los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la subordinación, remuneración, el cumplimiento de horario, entre otros, también lo es que cuando el asunto versa sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios para efectos de reclamar indemnización en virtud de dicha figura, como es del caso, debe acreditarse la prestación personal a favor de la administración, la determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal, la subordinación, y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, lo cual, tampoco se probó en esta contienda.
Y ello es así, dadas las formalidades para acceder a los cargos públicos, pues se exhorta a acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, permisos, felicitaciones, sanciones, investigación disciplinaria, u otro documento en donde se pueda vislumbrar el elemento de la subordinación, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.
En ese orden de ideas, aunque la declarante indicó lo que posiblemente podía demostrar el elemento de la subordinación, no es menos cierto que su dicho por sí solo no genera certeza en el fallador de la comprobación de este elemento, tal como consideró el a quo, más aún cuando se itera, no existe ningún otro soporte probatorio que respalde su afirmación y así darle certeza a la Sala de la supuesta desnaturalización del contrato que predica, en la medida en que no existe si quiera una prueba documental que demuestre cual era el horario que cumplía, mucho menos, la imposición de órdenes por parte de su superior.
Lo anterior, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, señalando lo siguiente: “(…) En efecto, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por el demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones.
(…) En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 16 debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada.”11 (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, no es posible determinar la existencia de una relación laboral entre la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ y la E.S.E HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DEL MUNICIPIO DE LA PAZ - CESAR, pues se itera, en el proceso no se avizora medio probatorio alguno, que permita a este Tribunal evidenciar la total sujeción de ésta al supuesto jefe inmediato o algún otro funcionario directivo del ente demandado, así como tampoco el horario que supuestamente se le impuso, además, se desconoce si las funciones desarrolladas por ella como contratista, se asimilaban a aquellas ejercidas por otro empleado de planta de la entidad, pues se repite dentro del proceso no se allegó el manual de funciones que así lo determinaría. En consecuencia, resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora María Zulay Ramírez Orozco, cuando manifestó: “6.
Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la 11 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de noviembre de 2021, radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01 (5186-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 17 celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).
Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. (Subrayado fuera de texto). Dicha posición, fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2009, Consejo Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez, en los siguientes términos: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ( ) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad ” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 18 Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.
(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, tratándose de unos contratos de prestación de servicios, sólo es dable inferir la realización de una actividad de coordinación, mediante la cual una de las partes se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horarios, instrucciones, reportes, informes, etc., sin que ello sea considerado como una subordinación, pues resulta ilógico inferir, que los contratistas puedan ejecutar la labor encomendada sin ninguna directriz, bajo su propia cuenta.
Por todo lo anterior, guarda conformidad la Sala con lo decidido por el a quo, como quiera que el apoderado de la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, y al no encontrar esta Sala de Decisión el elemento de la subordinación que debe acreditarse cuando se trata de demandar la prevalencia de la realidad sobre la forma en la celebración de contratos de prestación de servicios, sino, la necesaria coordinación en desarrollo del objeto del contrato de parte de la señora ANDREA STEFANÍA CANALES SUÁREZ para con la entidad demandada, se hace necesario, CONFIRMAR la sentencia recurrida, por las razones indicadas a lo largo de esta providencia. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 12 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00227-02 Fallo segunda instancia 19 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.052, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a08e411ad117a61a9b2080a0d57f7b32d3d2435ed2eb7f048562e7199d681bb0 Documento generado en 27/07/2023 02:47:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica