73001-33-33-010-2021-00011-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2.023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-010-2021-00011-01 Numero Interno: Medio de Control: 00892/2022 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: WILSON GARCIA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del extremo activo contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “PRIMERA: Inaplicar por inconstitucional el artículo 171 del Decreto 1091 de 1995, al no incluir como beneficiaria del subsidio familiar a la cónyuge y/o compañera permanente a pesar de que los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994 se encuentran vigentes a la fecha y de los cuales se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través de la Radicación No.8862 del 24 de octubre de 1996, y definen el concepto de familia así como su conformación y reconocimiento del subsidio familiar.

SEGUNDA: Solicito que se declare LA NULIDAD de los Oficios No. S-2020-032644- DITAH-ANOPA-1.10 de fecha 23 de julio y la Resolución No.02940 del 13/11/2020, notificada el día 07/12/2020, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago del subsidio familiar en un 35% del sueldo básico al señor WILSON GARCIA ROJAS. TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, reconozca y ordene el pago del subsidio familiar en un 35% del sueldo básico con retroactividad al día 06 de julio de 2016, aplicando la prescripción cuatrienal, ya que con fecha 06 de julio de 2020 se interrumpió la prescripción de las mesadas.

CUARTA: Que de acuerdo con la anterior pretensión LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, proceda a reconocer y pagar a la parte 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 -fl 2 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. Demandante por intermedio de su Apoderado, o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero por concepto de la relación laboral que tiene con esa Institución, tal como salarios y partidas salariales, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado año a año, debidamente indexados hasta la fecha en que se realice el pago al señor WILSON GARCIA ROJAS.

QUINTO: Igualmente disponer que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, pague solidariamente al señor WILSON GARCIA ROJAS, las sumas de dinero que sean liquidadas, tal y como lo autoriza el artículo 192 del C.P.A.C.A., los intereses moratorios legales, liquidados desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha en que se produzca el pago real y efectivo de cada una de las mismas. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: - El señor Wilson García Rojas ingresó a la Policía Nacional en el año 1999, y para el año 2000 pasó al régimen de nivel ejecutivo. - Mediante escritura No 2.294 del 4 de septiembre del 2009 corrida en la Notaría Primera del Círculo de Soacha Cundinamarca, el señor Wilson García Rojas y la señora Leydi Tatiana Moreno Burbano, constituyeron una sociedad patrimonial de hecho. - El uniformado es padre de la menor Leidy Tatiana García Moreno. - Señaló que el artículo 16 del Decreto 1091 de 1995, ordena el pago en dinero del subsidio familiar al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, pese a ello, ordena al Gobierno Nacional determinar la cuantía del subsidio. - Manifestó que la Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional no ha reglamentado el reconocimiento y pago del subsidio familiar al Nivel Ejecutivo, tal como lo dispone el artículo 18 del Decreto 1091 de 1995. - Indicó que el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional perciben en su asignación de retiro y/o pensión de invalidez como partida computable el subsidio familiar en un porcentaje que no exceda del cuarenta y siete por ciento (47%), de conformidad con el artículo 82 concordante con el artículo 140 del Decreto 1212 del 8 de junio de 1990. - Refirió que al señor Wilson García Rojas Durante el tiempo que estuvo vinculado a la Policía Nacional, nunca se le pago el subsidio familiar por concepto compañera permanente y su menor hija. - Mediante petición radicada el 06 de julio de 2020, el vocero judicial del uniformado Wilson García Rojas solicitó al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el reconocimiento, y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar en un 35% del sueldo básico a que tiene derecho desde el momento en que contrajo sociedad patrimonial el día 04 de septiembre de 2009; y con fecha del 23 de julio de 2020 la entidad requerida dio respuesta negativa al reconocimiento del subsidio familiar mediante acto administrativo contenido en el oficio No. 2020 2 Ver Expte Juzagdo – C.Ppa. – fls 4-8 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022).

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. E0326443110113541 bajo el entendido de no ser destinatario de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 al ser vinculado en el nivel ejecutivo. 3. Fundamentos Legales3 En apoyo de sus pretensiones, el actor invocó como trasgredidas las siguientes: Ley 153 de 1987 artículo 8;

Ley 4 del 18 de mayo de 1992, Decreto 1091 de 1995, artículos 16, 17 y 18; Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, artículo 82; Decreto 1029 del 20 de mayo de 1999 y Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, artículos 1º, 2º y 7º. Expuso el vocero de la parte actora, que la Policía Nacional al expedir el acto administrativo acusado incurrió en un retroceso en materia de seguridad social, vulnerado flagrantemente la constitución y los derechos fundamentales de éste, en razón a que la finalidad del subsidio familiar es solventar las cargas económicas del trabajador, es decir, proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, indicando así, que bajo una mirada retrospectiva se podía vislumbrar que el ordenamiento jurídico que ha gobernado a la Policía Nacional se ha caracterizado por ser garantista en la protección de la familia, dado que en las últimas cuatro décadas ha brindado la posibilidad de que sus miembros devenguen un 30% por uniones conyugales o de hecho, protección que luego fue únicamente diseñada para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la institución, dejando de lado el nivel Ejecutivo, categoría que en su sentir no es merecedora de tal exclusión. Seguidamente, hizo referencia a diversas providencias judiciales donde se estudio el derecho a la igualdad de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policia Nacional frente a los demas integrantes de la institucion, donde considera el apoderada judicial que existen suficientes razones de derecho para que se acceda al reconocimiento del subsidio familiar en los porcentajes reclamados. 4.- Contestación de la demanda4 Obrando a través de vocera judicial, y dentro del correspondiente término procesal, la entidad accionada presentó escrito de contestación del libelo introductorio, oponiéndose a las declaraciones y condenas deprecadas por el actor, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar.

Indicó que dentro de la Policía no existían diferencias abismales que violentaran el derecho fundamental a la igualdad y que por tal razón el demandante tuviese derecho a un régimen salarial y prestación al cual no pertenece, pues el mismo pertenece al nivel ejecutivo, nivel este que se encuentra regulado por el Decreto 1091 de 1995, sin que sea posible aplicar en lo más favorable el régimen establecido en los Decretos 1213 y 1212 de 1990, pues ello atentaría contra de principio de indecidibilidad de la Ley.

Sostuvo que en la actualidad los aspirantes que pretendan ingresar a la Policía Nacional pueden hacerlo en el escalafón del Nivel Ejecutivo, Nivel Directivo y como oficiales, y ello implica que desde su ingreso a los cursos de formación tienen claro cuál es su régimen salarial y prestacional, siendo potestativo para cada persona la escogencia del nivel al cuál quieran pertenecer. 3 Vee Expte Juzgado – Archivo 3.

Folio 5 – 8. 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 11 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. Señaló que las normas creadas en Colombia en materia de regímenes prestacionales o seguridad social para la Policía Nacional se clasifican en dos grupos: el primero, la normatividad dirigida a los oficiales, el segundo grupo, es la normatividad dirigida a el nivel ejecutivo, sin embargo precisó que aún existe policías de grados de Agentes y Suboficiales, los cuales ya se encuentran en una fase de desuso, por lo que no se volvieron a incorporar más uniformados en ese grado y que con la creación del nivel ejecutivo se pretendía abolir dichos grados y mantener el de oficiales; señalando así, que a partir de la creación del nivel ejecutivo se buscó mejorar la situación profesional de los integrantes del cuerpo policial, permitiéndoles subir de grado en el escalafón, rigiéndose dicho régimen de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1091/95.

Luego de transcribir las disposiciones normativas que regulan el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, señaló que efectivamente a estos no se les reconocía algunos factores, pero que igual le eran canceladas otras prestaciones, como la prima de retorno a la experiencia, prima del Nivel Ejecutivo, lo cual no quería decir que se estuviese desmejorando su situación o hubiese desigualdad de condiciones, pues debía analizarse en su conjunto dicho régimen.

Refirió que el subsidio familiar para los miembros del Nivel Ejecutivo había sido reglamentado en los artículo 15 a 21 de La ley 1091 de 1995, donde se reconoció como prestación social pagadera en dinero al personal del nivel ejecutivo en servicio activo, en proporción al número de persona a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa la sostenibilidad de la familia; así mismo indicó que las disposiciones que regulan la materia no contemplaron el reconocimiento del subsidio familiar para la esposa o compañera permanente, pues sólo lo regula para los hijos.

De acuerdo a lo anterior señaló, que dicha entidad ha actuado con sujeción a las normas que regulan el régimen jurídico del personal del Nivel Ejecutivo, por lo que no se encuentra facultada para realizar el reconocimiento de salarios y prestaciones que no estén contemplados en dicho régimen. Enfatizó que en diversas providencias judiciales donde se estudió y se de desarrollo el subsidio familiar y temas referentes de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policia Nacional frente a los demas integrantes de la institucion, se había concluido que no se denotaba ninguna descriminacion salarial o prestacional que generara alguna vulneracion al derecho de la igualdad en la Policia Nacional.

Concuyó que al verificar el acervo probatrio se evidenciaba que el demadante percibió la partida de subsidio familiar por su hija, sin que fuese dable otorgarle dicha perstación por su compañera permanente, pues la misma no se enontraba contemplada en el regimen salarial y prestacional que gobierna a los miembros del nivel ejecutivo. Finalmente señaló, respecto de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que allegó el demandante, que dicha sentencia había sido Impugnada y que el H.Consejo de Estado había amparado los derechos fundamentales de la entidad demandada y ordenanado al citado Tribunal reemplazar la providencia con el nuevo sentido del fallo. 4.- La sentencia apelada.5 5 Ver Expte Juzgado - Archivo 18 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022).

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. Lo es la proferida el 18 de junio del año 2022 por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, al señalar que el subsidio familiar solo podría reconocerse como partida computable en la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, excluyéndose esa prestación al personal perteneciente al nivel ejecutivo de dicha institución. Adujo que el señor Wilson García Rojas había prestado sus servicios a la Policía nacional por un periodo de 21 años 9 meses y 21 días y que al momento de su retiro del cargo desempeñaba el cargo de Intendente Nivel Ejecutivo, razón por la cual se le había reconocido su asignación de retiro a través de la Resolución No 01493 de 2016; así mismo indicó, que en la liquidación de la asignación mensual se tuvieron en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1091 de 1995.

Recalcó que el demandante desde su ingreso a la entidad policial escogió en forma voluntaria ser miembro del nivel ejecutivo, el cual tenía un régimen normativo especial, establecido en los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995 y 4433 de 2004; igualmente señaló, que en dichas disposiciones se habían indicado las partidas computables para la asignación de retiro de dichos miembros del nivel Ejecutivo, sin embargo, en ninguna de ellas se dispuso el reconocimiento del subsidio familiar para la compañera permanente del policía perteneciente al nivel enunciado y mucho menos que dicha prestación fuese partida computaba para la liquidación de la asignación de retiro.

Afirmó que no era posible la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de personal perteneciente al nivel ejecutivo y por ende no se podía acceder a la pretensión de reliquidación de la prestación tal como la devengaba en actividad, como quiera que no existía fundamento jurídico o constitucional, pues las normas arriba enunciadas establecieron taxativamente las partidas computables para el momento del retiro, sin que se pudiese decir que por ello se afectaron los derechos de los miembros de la Fuerza pública.

Concluyó que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues no podía ordenarse el pago del subsidio familiar en un 35% del sueldo básico del accionante, como quiera que la asignación de retiro se había reconocido de conformidad con la normativa vigente al momento de retiro del servicio, sin que frente a dicha norma se evidenciara vulneración del derecho a la igualdad o trato discriminatorio respecto del personal del nivel ejecutivo. 5.- El recurso de apelación6 Oportunamente la apoderada judicial de la parte accionante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque la misma y se accedan a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que la Policía Nacional, al dar aplicación al artículo 17 del Decreto 1091 de 1995, que no incluye como beneficiario del subsidio familiar a la compañera permanente de los miembros del nivel ejecutivo, está contrariando los derechos de rango constitucional establecidos en los artículos 42, 43 y 48/de la Carta Política. Precisó que conforme al artículo 42 de la C.P. que establece a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, no era factible que ninguna norma excluya a la esposa o compañera permanente como miembro de la familia, tal como lo hace el artículo 17 del Decreto 1091 de 1995, máxime cuando los miembros del régimen de 6 Ver Expte Juzgado - Archivo 21 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022).

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. Oficiales y Suboficiales tienen como beneficiario de dicho subsidio a sus cónyuges o compañeras permanentes, evidenciándose así de manera flagrante una violación al derecho a la igualdad y discriminación de las mujeres por parte del ente demandado. Dijo que a pesar de que habían trascurrido más de 25 años de haberse expedido el Decreto 1091 de 1995, con un articulado inconstitucional que excluyó de plano a las esposas y compañeras permanentes de los uniformados pertenecientes al nivel ejecutivo del reconocimiento del subsidio familiar, lo cierto era que en el año 2021 se había expedido una ley que otorgó dicho beneficio a las citadas compañeras y esposas de los miembros del nivel ejecutivo, en un porcentaje similar al que se le otorga a los Agentes, Oficiales y Suboficiales.

Comentó, que si bien era cierto que la Ley 180 de 1995 revistió al ejecutivo para la implementación y creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no era menos cierto que al expedirse el Decreto 1091 de 1995 - Artículo 17 contrarió la norma de normas al excluir de dicho reconocimiento a las cónyuges y/o compañeras permanentes de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desconociendo por completo la definición de familia estatuida en la Carta Política de 1991, así como desconociendo sus derechos y oportunidades que deben ser igual para todos sin distinción de sexo.

Solicitó que se revocara la condena en costas, al considerar que durante el proceso no se evidenció mala fe, conducta temeraria o dilatación de la parte vencida. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso a dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 16 de junio de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si los actos administrativos que negaron si la reliquidación de la asignación salarial del demandante, con la inclusión del subsidio familiar, en un porcentaje del 30%, para su esposa, y del 5% por su hija, se ajustaron a derecho, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad y por ende es procedente ordenar la reliquidación impetrada. 3.

Marco Normativo y jurisprudencial. EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. 3.1. Del subsidio familiar. A través de la Ley 90 de 1946 y los Decretos Legislatives 118 y 249 de 1957, el subsidio familiar fue adoptado en la legislación colombiana, como una prestación por medio del cual se buscaba el fortalecimiento de la familia;

Posteriormente, fue regulado por el Congreso a través de la Leyes 58 de 1963 y 56 de 1973, ampliando su cobertura a los trabajadores públicos y a todos los trabajadores de las empresas o patronos titulares de un patrimonio neto igual o superior a los cincuenta mil pesos, estableciendo igualmente sus incrementos en los niveles de remuneración, el perfeccionamiento en los sistemas de recaudo, entre otras situaciones necesarias para el desarrollo de dicha prestación. Como quiera que dicha prestación cobijaba a un número muy reducido de trabajadores, se vio la necesidad de ampliar el campo de cobertura de la misma, expidiéndose para el efecto, la Ley 21 de 1982, en donde se dispuso, que el subsidio familiar sería reconocido como una prestación social pagada en dinero en favor de todos los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo; estableciéndose en todo caso, que el objetivo fundamental de su reconocimiento era el alivio de las cargas económicas que representaba el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Es por ello que el subsidio familiar ha fue concebido como un beneficio en favor de los sectores más débiles de la población, el cual se ha instituido como un sistema de compensación entre los salaries más bajos y los altos, que busca satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar; al mismo tiempo, de que éste resulta ser un mecanismo de redistribución del ingreso, en la medida en que su reconocimiento al trabajador se realiza en razón a su carga familiar y a unos niveles de ingreso mínimos, que le impiden atender en debida forma las obligaciones más apremiantes dentro del hogar, tales como: la alimentación, el vestuarios, la educación y el alojamiento7. ' La Honorable Corte Constitucional ha indicado que el subsidio familiar tiene como características principales las siguientes8: i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo, como si lo hace el salario, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario. ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente.

(iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual estos últimos no tienen derecho por mandato de la ley. (iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor "el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia.

(v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la 7 Sentencia C -149 de 1994 y C-508 de 1997. 8 Sentencia C-629 de 2011. EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional.

(vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de compensación familiar. Conforme a lo anterior, se tiene que el subsidio familiar fue concebido como una contribución a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, de modo que resulta ser una forma de ejecución del mandate consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, según el cual el “Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”, por lo que a partir de dicho precepto constitucional, el legislador debe establecer este beneficio en aras de favorecer a los sectores más pobres de la población o para los trabajadores que devenguen salarios bajos.

Ahora bien, como quiera que el demandante pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y el mismo pretende el reconocimiento del subsidio familiar en los términos ordenados en los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es menester para este Colectivo, hacer referencia al régimen salarial y prestación de estos últimos y así determinar si es procedente el reconocimiento de la prestación en los términos solicitados en el libelo introductorio.

El Decreto 1212 de 1990 "por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional" consagra en su artículo 82 el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 82. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL.

ARTICULO 46. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Con posterioridad a la expedición de los precitados decretos, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, profirió el Decreto 041 de 1994, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, creando el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a dicha escala jerárquica para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido.

Empero, la citada norma, que dispuso sobre la creación y reglamentación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 1994, al considerar que el Presidente de la Republica excedió el límite material fijado por el legislador en la Ley 62 de 1993, por lo que en forma posterior se profirió la Ley 1809 de 1995, revistiendo nuevamente al Presidente de la Republica de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Conforme a las facultades otorgadas en la precitada ley, el presidente de la Republica expidió el Decreto 132 de 1995, por el cual desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo en su artículo 11 las condiciones generales de ingreso a dicha carrera, así: "Articulo

11. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. Para ingresar a la Policía Nacional, como integrante del Nivel Ejecutivo, se exigen los siguientes requisitos: 1. Colombiano de nacimiento. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. ■ 3 Superar los eximentes médicos y las pruebas psicológicas. 4. Acreditar resultados de los eximentes de estado. 5.

Superar el proceso de selección. 6. Ser soltero y permanecer en este estado durante el tiempo que dure el EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. Curso de formación. Respecto del régimen salarial y prestacional aplicable al nivel ejecutivo, la citada disposición en su artículo 15, dispuso;

“ARTÍCULO

15. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional." En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en lo que corresponde a la partida del subsidio familiar en los artículos 15 y siguientes, se estableció lo siguiente: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.

El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés 23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post - secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar.

Ahora bien, el Gobierno Nacional, anualmente expide los decretos, mediante los cuales se fijan los sueldos básicos, se establecen bonificaciones y se fijan otras EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. disposiciones en materia salarial para el personal de la Policía Nacional.

En dichos decretos se determina el valor del subsidio familiar de que trata los artículos 15 y siguientes del Decreto 1091 de 1995, por ejemplo, el Decreto 324 de 2018, en su artículo 28, dispuso lo siguiente: “ARTICULO 28. Subsidio familiar mensual. El valor del subsidio familiar mensual en dinero de que tratan los artículos 15 y subsiguientes del Decreto 1091 de 1995, para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, será de treinta y un mil trescientos diecinueve pesos ($31,319) m/cte. por persona a cargo.” Y el Decreto 1002 de 2019, establecido: "ARTICULO 28.

Subsidio familiar mensual. El valor del subsidio familiar mensual en dinero de que tratan los artículos 15 y subsiguientes del Decreto 1091 de 1995, para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, será de treinta y dos mil setecientos veintinueve pesos ($32,729) m/cte por persona a cargo" Conforme a las disposiciones normativas trasliteradas, se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, circunstancia esta, que en torno al tema del subsidio familiar y en el sentir del recurrente trasgrede el derecho a la igualdad, en razón a que el régimen salarial y prestacional aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional -Decretos 1212 y 1213 de 1990-, es mucho más beneficioso que el Decreto 1091 de 1995 aplicable ala nivel ejecutivo.

En razón a lo anterior, es menester para este Colectivo, traer a colación la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, el pasado 15 de agosto de 20199, en donde se hizo un análisis integral del régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concluyéndose en esta, que dicho régimen es mucho más beneficioso que el que cobija al personal de Agentes y Oficiales de dicha institución pòlicial.

La citada disposición señaló: “Si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen a que se acogió el actor le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual este incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandantes debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normative (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentaba la condición de Agente y que, a su tumo, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01078-01(1190-14), Actor: Iván Peña Rojas, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. 56. ( ) Cabe precisar que respecto del subsidio familiar, el régimen del Nivel Ejecutivo en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, dispuso del pago por los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros y consagró unas nuevas condiciones, pues en dicho subsidio se pueden incluir ahora a hermanos y padres como beneficiarios, razón por la que en el presente caso, dicho subsidio continua después de la homologación al Nivel Ejecutivo, con la diferencia que no incluye a la cónyuge o compañera permanente.

De modo que este subsidio no se eliminó para el Nivel Ejecutivo y se continuó pagando, eso sí, teniendo en cuenta la reglamentación que regula su nueva vinculación. ( ) En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada una de las normativas en estudio (en este caso, el de los Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Resulta preciso señalar, que si bien la citada providencia, se fundó bajo el estudio del proceso de homologación de los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional al Nivel Ejecutivo, situación en la que no se encuentra inmerso el demandante, por cuanto este se vinculó con la Policía Nacional ha dicho Nivel de manera directa, lo cierto es, que el citado criterio se acoge Íntegramente para el estudio del presente caso, en razón a que en él se determina con precisión que el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo, debe aplicarse en su integridad para dicho personal, sin que de tal situación se vislumbre algún grado de desigualdad frente al régimen aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Institución. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas 1.

Hoja de servicios del señor Wilson García Rojas10. 2. Copia de la escritura pública No 2.294 del 4 de septiembre del 2009 corrida en la Notaría Primera del Círculo de Soacha Cundinamarca, mediante la cual el señor Wilson García Rojas y la señora Yohana Moreno Burbano, constituyeron una sociedad patrimonial de hecho11. 3. Certificado expedido por el Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía del Tolima, donde se indica que al demandante se le reconoce subsidio familiar desde el 15 de julio de 2006, por concepto de su hija Leidy Tatiana García Moreno, en cumplimiento del Decreto 1091 de 1995 12. 4.

Petición radicada el pasado 06 de julio de 2020, por medio del cual, el apoderado judicial de la parte actora, solicita a la entidad accionada la reliquidación de su asignación salarial con la inclusión del subsidio familiar, en proporción del 35%.13 10 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 55 11 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 13-16 12 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 21-23 13 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 17 EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022).

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. 5. Oficio No 2020 0326443110113541 DITAH-ANOPA -1.10 del 23 de julio del 2020, por medio del cual Policía Nacional- Dirección de Talento Humano, resuelve negativamente la petición de reliquidación salarial con la inclusión del subsidio familiar en los términos solicitados por el aquí demandante14.

Prima facie ha de decir este Colectivo, que en la providencia censurada se negaron las pretensiones de la demanda, indicándose en ella que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de subsidio familiar, sin embargo, resulta preciso aclarar, que lo peticionado por el demandante no era la reliquidación de su asignación de retiro sino de su asignación salarial cuando estaba en actividad, en tal razón, la resolución del caso se hará teniendo en cuenta lo pretendido por el actor y no siguiendo los lineamientos que de manera equivocada expuso el Juez de instancia. Precisado lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, se advierte en el extracto de hoja de vida del demandante, que éste prestó sus servicios para Policía Nacional, así: i) Alumno Nivel Ejecutivo, desde el 18 de enero de 1999 hasta el 13 de enero de 2000; y ii) Nivel Ejecutivo, desde el 14 de enero de 2000 hasta el 25 de abril de 2019. iii) dado de alta del 26 de abril al 26 de julio de 2019.

Igualmente reposa en el proceso, la escritura pública No 2.294 del 4 de septiembre del 2009 corrida en la Notaría Primera del Círculo de Soacha Cundinamarca, mediante la cual el señor Wilson García Rojas y la señora Yohana Moreno Burbano, constituyeron una sociedad patrimonial de hecho, así como el registro civil de nacimiento de su menor hija Leidy Tatiana García Moreno. Así mismo fue allegado al expediente, certificado expedido por el Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía del Tolima, donde se advierte que al demandante se le reconoce subsidio familiar desde el año 2006, por concepto de su hija y en cumplimiento de lo preceptuado en el Decreto 1991 de 1995.

Así las cosas, ha de decir este Colectivo, que al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional como Alumno del Nivel Ejecutivo, categoría a la que perteneció hasta la fecha en que fue dado de alta y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda argumentarse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad como lo indicó el recurrente, pues, se itera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

Igualmente y tal como se indicó en capítulos precedentes, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en providencia del pasado 15 de agosto de 201915, se pronunció respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad, respecto de los regímenes salariales y prestacionales aplicables a los Oficiales y suboficiales 14 Ver Expte Juzgado - Archivo 3 – fl 21-23 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01078-01(1190-14), Actor: Iván Peña Rojas, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. y a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concluyendo, que no se evidenciaba tal trasgresión, en virtud de que el análisis comparativo de dichos regímenes no podía hacerse factor por factor, sino, que debía realizarse de manera generalizada, y una vez realizada la misma, concluyó que no se vislumbraba una desmejora o desmedro en la totalidad de los componentes que integran la remuneración del nivel ejecutivo.

Por otro lado, se indicó en la alzada, que el artículo 17 de Decreto 1091 de 1995 había contrariado la Constitución Política, pues al negarle el reconocimiento del subsidio familiar a favor de la cónyuge o compañera permanente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, se desconocía por completo el concepto de familia, el cual sí cobijaba al personal de Oficiales y Sub oficiales, lo que atentaba contra el derecho a la igualdad, argumento este, que no es de recibo para la Sala, pues como lo ha sostenido nuestro Superior Jerárquico y la H. Corte Constitucional, no todo trato diferenciador per se es discriminatorio, ni desigual, por cuanto una norma puede determinar un trato distinto a personas que aparentemente se encuentran en estado de igualdad, pero que por razones ajenas a las previstas en la ley son desiguales, en razón a su forma de vinculación, su grado, jerarquía y naturaleza de sus funciones; además, no puede considerarse que la diferenciación respecto al tema de subsidio familiar, entre uno u otro grupo de los miembros de la Policía Nacional, proteja más unas familias que otras, o desconozca dicho concepto familiar, pues debe advertirse, que el sustento de núcleo familiar no devenga de una sola partida o factor, sino de una totalidad de factores salariales y prestacionales.

En virtud de lo anterior y al no haberse desvirtuado la legalidad del acto administrative acusado, la Sala confirmará la providencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas, pues como se indicó en antelación, el Juez de instancia negó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, cuando lo realmente pretendido el accionante era la reliquidación de la asignación salarial del actor con la inclusión del citado subsidio para la época que se encontraba en actividad. 5.- Condena en Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.

Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo.

EXPTE. 73001-33-33-010-2021-00011-01 (Interno 00892/2022). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON GARCIA ROJAS Vs MINDEFENSA- POLICÍA NACIONAL. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 16 de junio de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 016edc3f91086fdea2e011a23b6e87a6ff7fcb1a59f67981594dc0db6897585d Documento generado en 14/06/2023 09:10:12 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica