República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-009-2020-00126-01 Interno: No. 2021-00790 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GERMÁN ANTONIO LONDOÑO LARGO Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Apelación de sentencia – Reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar en el 70%.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el día doce (12) de agosto de 2021, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES El señor GERMÁN ANTONIO LONDOÑO LARGO, obrando por conducto de apoderado judicial, instauro demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, solicitando las siguientes, I.I. PRETENSIONES1 De lo planteado por el vocero judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “1.
Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: RESOLUCION N° 3471 DEL 20 DE MARZO DEL 2020. Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se reconoció la asignación de retiro. 2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%. 1 Ver Doc. 01Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS.
Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A Reajustar y Re liquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se Reajuste y Re liquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 4.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 8.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.” I.II.
HECHOS 2 Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “1. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgan el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.
CREMIL- liquida el subsidio de familia del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014. 3. El Decreto 1161 del 2014 regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 4. se le reconoció al demandante Asignación de Retiro mediante RESOLUCIÓN N° 3471 DEL 20 DE MARZO DEL 2020.” 2 Ver Doc. 01Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS.
Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por cuanto considera que carecen de fundamentos de hecho y derechos que las haga prosperar, para lo cual y luego de reconocer los hechos relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro y oponerse a los demás, expuso lo siguiente: “(…)” La Caja de Retiro de las FF.
MM., reconoció asignación de retiro al Soldado Profesional (R) GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO, mediante Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020. Dicho reconocimiento se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor.
En el Artículo 8 de la Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, se informó al demandante que ante dicha resolución, solo procede el recurso de reposición ante la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, del cual pudo haber hecho uso dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación personal, o por aviso, según el caso. y que el recurso debía ser presentado personalmente por el interesado, su representante o apoderado, con las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Administrativo (ley 1437 de 2011), más el demandante no interpuso el mencionado recurso.
Ante la verificación de la no interposición de recursos ante el acto administrativo en discusión, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares procedió a ejecutoriar la Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, surtiendo los efectos de esta. (…) EN CUANTO AL REAJUSTE SOLICITADO SUBSIDIO FAMILIAR, TOMANDO EL 70% DE LO DEVENGADO EN ACTIVIDAD.
Al respecto la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Consejero ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, se estableció: “. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
( )” De tal manera que el porcentaje que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplica es el correcto, el cual es del 30% de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, disposición ratificada por la mentada Sentencia de Unificación. (…)” 3Ver DOC. 08ContestaciónCremil – expediente juzgado – TEAMS.
Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia En el mismo escrito formuló como excepción: “INEPTA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”.
III. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante sentencia emitida el 12 de agosto de 2021, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones esbozadas por la parte demandante dentro del presente medio de control, de conformidad con lo que ha sido expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes”, “No configuración de violación al derecho a la igualdad”, “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, incoadas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo a lo considerado.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida, conforme los parámetros señalados en la parte final de esta providencia.
CUARTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el ARCHIVO definitivo del expediente, previo las anotaciones por secretaria.
QUINTO: Reconocer personería para actuar al Dr. Gustavo Adolfo Uribe Hernández, como apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con el poder presentado con los alegatos, el 07 de julio de 2021. De conformidad con el artículo 76 del C.G.P. entiéndase revocado el poder inicialmente otorgado a la Dra. Eilen Maryann Barrera Vargas.
SEXTO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 199 del CPACA, modificado por el art. 48 de la ley 2080 de 2021.”. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) “El Despacho estima que deberán negarse los pedimentos de la demanda incoada, como quiera que no se advierte trato desigual de cara a la norma aplicada por la entidad, en tanto se refiere al porcentaje a computar por concepto de la partida subsidio familiar en la asignación de retiro del actor; en consecuencia, al encontrarse conforme al régimen normativo aplicable, amén de comulgar con el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-015-19 del 25 de abril de 2019, no se desvirtuó por el accionante la presunción de legalidad que reviste al acto enjuiciado.” IV.
LA APELACIÓN5 Oportunamente, la apoderada judicial del extremo accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil veintiuno 4 Ver DOC. PDF 23SentenciaPrimeraInstancia - expediente digital juzgado – TEAMS. 5Ver l Doc. PDF 25RecursoApelaciónAPActor – expediente digital juzgado – TEAMS.
Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia (2021) por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual reitero los argumentos expuestos en el escrito de demanda y agregó lo siguiente: “El despacho manifestó que la sentencia de unificación contempló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30% como lo realiza la entidad, lo cierto es, que el día 10 de octubre del 2019 se resolvió solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia De Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237- 01.
En relación al subsidio de familia se aclaró que la Sentencia de Unificación no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en la asignación de retiro, a lo cual se estableció que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 el subsidio de familia no es partida computable, y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. (…) De la lectura de la Sentencia de Unificación se puede establecer que la misma no contempló si el porcentaje de liquidación de un 30% del subsidio de familia regulado en el decreto 1162 de 204 es Constitucional, frente a la norma del decreto 1161 de 2014 que la establece en un 70%, o frente al decreto 4433 de 2004 que lo reconoce en un 100%.
Apropiado fue la aclaración del Consejo de Estado, pues con ello protege su Sentencia de Unificación a una mala interpretación; como lo realizó los entes tutelados, al manifestar que la Sentencia de Unificación contempla que el subsidio de familia está bien liquidado al 30% como lo regula el decreto 1162 del 2014, empero, la Sentencia SUJ-015-CE-S2- 2019 no estudio porcentajes ni su constitucionalidad ya que no era el objeto de estudio, solo trascribió las normas que regulan el subsidio, esto atañe al Juez Natural en el momento de dictar sentencia, deba realizar a cada caso en concreto un estudio de Constitucionalidad de la norma a aplicar.
El Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
El Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales, que devenguen el subsidio de esta norma, que el porcentaje a tener en cuanta como partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad. La existencia del trato diferencial e inconstitucional, seda no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Sino entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia Este trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido; en tono, que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio familia como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios tal premisa es evidenciar un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.
Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta con el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro, la igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.
(…) Al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, con los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato.
Sobre este punto resultan pertinentes las precisiones hechas por la Corte Constitucional en sentencia T-141 de 2013, en la que se habló de un test de proporcionalidad, (…)” Se somete a los soldados profesionales a desmejorar sus ingresos mensuales cuando ya no cuentan con más posibilidades económicas. En el caso concreto, a pesar que se aplicó la norma, la aplicación de esta implica una vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales, lo cual no encuentra justificación a la luz de la Constitución Política y por tanto, debe disponerse el amparo del derecho a la igualdad y ordenarse el cómputo de la partida de subsidio familiar sin vulnerar derechos fundamentales.
(…) Entonces, ahora el problema jurídico se debe de centrar es en examinar sí tal discriminación y desigualdad que fuera concluida por la jurisprudencia, de la Alta Corte, CONSEJO DE ESTADO, se subsanó con la expedición del Decreto 1162 de 2014 al decidir incluir corno partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, pero no en un 100% como en el caso de Oficiales y Suboficiales, sino en 30% de lo que devengaban al momento de retiro.
(…) No cabe duda que, resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
Las razones anteriores y las pruebas obrantes en el proceso son material suficiente para que su señoría revoque la sentencia de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda.” Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte accionante, fue admitido mediante el proveído fechado el 16 de noviembre de 2021 (Anexo N° 005 AUTO ADMITE APELACIÓN del exp.
Trib. Adtivo.- TEAMS), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, y el 20 de abril de 2022 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_010- INGRESA AL DESPACHO PARA SENTENCIA – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS), Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la sentencia de primer grado, establecidos en el acápite precedente. 6.1.3.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde determinar si, se encuentra ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, o si por el contrario, el señor German Antonio Londoño Largo le asiste el derecho a que inaplique por inconstitucional el Decreto 1162 de 20y14, y en consecuencia, se reliquide la Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar en un 70% de lo devengado en actividad de conformidad con los dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. 6.2.
Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se inapliquen por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014, y del mismo modo se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, y en consecuencia, se ordene el reajuste de la asignación de retiro tomando como partida computable en subsidio familiar en un 70% de lo devengado en actividad de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.
En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, se efectuarán las respectivas precisiones jurídicas con respecto a la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así como de la naturaleza del subsidio familiar y lo correspondiente a la Sentencia de unificación CE-SUJ2-015- 19 del 25 de abril de 2019, finalmente abordará el caso concreto, con el fin de determinar si es procedente ordenar el reajuste de la asignación de retiro deprecado por inconstitucionalidad y violación al principio de igualdad, o si por el contrario, la misma se encuentra ajustada a derecho tal y como lo alude la entidad accionad y la autoridad judicial de instancias. 6.2.1.
Recaudo Probatorio a) Formato de hoja de servicio No. 3-15924486 del 9 de diciembre de 2019, y conforme al cual se advierte que, el señor GERMAN ANTONIO LONOÑO LARGO, ingresó al servicio activo a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 19 de mayo de 1999 al 18 de noviembre del 2000, y que el 20 de noviembre de 2000 al 31 de octubre de 2003 se desempeñó como soldado voluntario, para posteriormente, ser reincorporado como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta 30 de noviembre de 2019, más tres meses de alta que conllevaron a su retiro definitivo el 29 de febrero de 2020; acreditando así un tiempo total de 20 años, 9 meses y 7 días.
Que señaló como partidas computables para pensión y asignación de retiro, el sueldo básico, prima de antigüedad soldado profesional y subsidio familiar. (Ver Doc. PDF 01 Demanda – folio 23-24 – expediente digital Juzgado - TEAMS). b) Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, conforme a la cual se tiene que al señor GERMAN ANTONIO LONOÑO LARGO se le reconoció una asignación de retiro por haber acreditado 20 años, 9 meses y 7 días de servicio, y tomando como computo de las partidas computables el 70% de un SMLMV más el 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, más el 38.5% de la prima de antigüedad – artículo 16 del decreto 433 de 2004, y el 30% del subsidio familiar devengado Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia en actividad – Decreto 1162 de 2014, efectiva a partir del 29 de febrero de 2020, en concreto se tiene la siguiente liquidación: Liquidación Porcentaje Valor Sueldo básico (SMMLV + 60%) $1.404.485,00 70,00 % $983.140,oo Prima de antigüedad 38,50% $540.726,73 Subsidio familiar 30,00 $263.340,94 Valor asig. $.1787.208,oo En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 6.2.2.
Marco jurídico y jurisprudencial 6.2.2.1. Marco Normativo de la Liquidación de la Asignación de Retiro de los Soldados Profesionales. La Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, reglamentó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que una vez habiendo prestado su servicio militar obligatorio manifiesten a su respectivo comandante su deseo de continuar con su asistencia a la institución castrense, en los siguientes términos: “Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
Parágrafo 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” En este punto, lo primero que se ha de precisar es que de conformidad con lo preceptuado en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, le correspondió de manera general y privativa al Congreso de la República, y su limitación le recae al Gobierno Nacional.
En virtud de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se establecieron los criterios y objetivos que debía tener el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, bajo los principios de eficacia, Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad.
Igualmente, se dictó el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004; estableciendo en su título segundo, capítulo I, artículo 16, lo concerniente a la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: “Artículo 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Con respecto a las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 13 ibídem, preceptúa: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Resaltado de Sala). En esta dirección, el artículo 16 ejusdem, dispone: “Artículo 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En este orden, es del caso establecer que el Decreto 1794 de fecha 14 de septiembre del año 2000, normativa por medio de la cual se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales en las Fuerzas Militares, en su artículo 1º dispuso: “ARTICULO 1°.
ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 6.2.2.2.
Del marco normativo del subsidio familiar que se reconoce a los Soldados Profesionales. En este punto, es menester para esta superioridad precisar que, dicho factor previamente había sido definido por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, bajo los siguientes términos: “Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para le reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”. Sobre el particular, se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional, así6: “Del análisis de la legislación vigente sobre la materia, esta Corporación ha destacado como características fundamentales del subsidio familiar las siguientes: (i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario.
(ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente. (iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley.
(iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 6 Sentencia C-629 de 2011. C. P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia 42 constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.
(v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional. (vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de compensación familiar.
(vii) Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de compensación familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar…”. De conformidad con la normativa previamente citada y del precedente jurisprudencial expuesto, es claro para la Sala que el subsidio familiar es una prestación social en cabeza de los trabajadores que devengan menores ingresos, con la única finalidad de sobre llevar la carga económica que significa el sustento de su grupo familiar.
Dicho subsidio familiar puede otorgarse en dinero, es decir, en una cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo, por la cual el beneficiario tiene derecho a la prestación; en especie, como reconocimiento de alimentos, vestido, becas de estudio, textos escolares y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la Ley; y en servicios, que se reconoce a través de las obras y programas sociales que organizan las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades contemplado en la Ley.
Posteriormente, el Decreto 1794 de 2000, con relación al subsidio familiar objeto de discusión en el sub examine, estableció lo siguiente: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”. Sin embrago, los dispuesto en el canon normativo en cita, posteriormente, fue derogado por el artículo 1º del Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2009, precisando que dicha prerrogativa seria reconocida a los soldados profesionales e infantes de marina que a la data de entrada en vigencia estuvieren en actividad, pero sólo hasta la fecha de retiro, canon que literalmente reza: “ARTICULO 1°.
Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia fórmula: 4 por ciento Salario Básico Mensual + 100 por ciento Prima de Antigüedad Mensual”.
De conformidad con la normativa que antecede, resulta oportuno indicar que, si bien se estableció el reconocimiento y pago del subsidio familiar, donde al Soldado Profesional casado o con unión marital de hecho vigente se le otorgó el derecho a devengar un auxilio por tal concepto en el equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad, teniendo el deber de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente; esta prestación social, fue abolida para dichos uniformados, a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre del año 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (previamente citado), estableciendo que dicho beneficio únicamente lo percibirían los soldado e infantes de marina profesionales que antes de la expedición del Decreto 3770 de 2009, se les había reconocido el pluricitado subsidio y que se encuentren en servicio activo, el cual, a su vez fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, expediente No. 2010-00065- 00(0686-10), Consejero Ponente Dr. César palomino Corte, como quiera que constituía una vulneración al mandato de progresividad de los derechos de contenido prestacional aparejada a la trasgresión de la prohibición de lo regresión; sometiéndolos a condiciones de desigualdad frente a quienes ostentaban situaciones jurídicas paritarias7.
No obstante, y con anterioridad a la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2009, el Presidente de la Republica, en desarrollo de las normas generales señaladas en las Leyes 4ª y 923 de 2004, expidió el Decreto No. 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual nuevamente se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales en Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían bajo los Decretos 1794 de 2002 y 3770 de 2009, a partir del 1 de 20148, el cual se tendrá en cuenta como partida computable en la asignación de retiro en el 70% del 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, expediente No. 2010-00065-00 (0686- 10), Consejero Ponente Dr. César palomino Corte « ….
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la Fuerza Pública en una sociedad democrática. « (…) » Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4ª de 1992 ». 8 Decreto 1161 del 24 de junio de 2014: “Artículo 1.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…).
Parágrafo 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia valor que se devengue en actividad, ello en aras de eliminare la situación de desigualdad dada9.
De igual manera, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, dentro del cual prevé que el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrían en cuenta como partida computable para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de marina, así: “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” En línea con expuesto, y analizados por parte de la Sala, los argumentos presentados por el apoderado del demandante en el recurso de alzada, respecto de la alegada violación al principio de igualdad y a la existencia de tratamiento desigual entre iguales, se tiene lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-015-S2-19 del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez10, sobre la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y dentro de la cual se ha llegado a la conclusión de que para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la Ley o Decreto como tal.
Veamos: “5.4. Subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales “176. En primer lugar, es importante señalar que, en términos de la Corte Constitucional11, el subsidio familiar se puede definir como «una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.
De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los 9 « Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. » 10 Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 25 de abril de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, accionante: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: Cremil. 11 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997.
Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar» (.…) 186.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%12 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200013 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 5.4.1. De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 2013 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento: (..) Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 2016, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.
No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 2014, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica. 191.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 12 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 13 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia 192. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.
En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.
A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.
Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.
Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.
Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad”. (Negrilla de la Sala).
Con base en los anteriores razonamientos, el Alto Tribunal fijó la 3 subregla de unificación consistente en que “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.
En relación a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, la sentencia de unificación en cuestión dictó la siguiente regla relativa a la inclusión del subsidio familiar como partida computable: “(..) 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Se Destaca).
Aunado a lo anterior, recordó el valor vinculante y obligatorio de la sentencia y fijó efectos en el tiempo de manera retrospectiva, es decir, que las reglas jurisprudenciales fijadas se deben acoger en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, salvo en los casos en los que ha Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Finalmente, se ha de precisar que si bien el H. Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019 procedió a resolver una solicitud de aclaración y adición respecto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-015-S2-19 del 25 de abril de 2019, en lo correspondiente al subsidio familiar regulado en el Decreto 1161 de 2014, concluyó lo siguiente: “No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019.
Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibidem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia.”; y así las cosas, lo que se determinó es que no se pronunciaría con la forma de liquidación del factor – subsidio familiar para los soldados procesional en actividad, pues, ya la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 ibidem había sido definido en los términos anteriormente señalados.
Con todo, queda claro entonces que, la entidad demandada está autorizada para ejercer un trato diferenciado entre los soldados profesionales dependiendo de las diferentes contingencias que caracterizan a cada beneficiario tales como la fecha de ingreso, la norma aplicable al momento de encontrarse en actividad y la fecha de retiro del servicio, sin que ello signifique una práctica restrictiva Atendiendo el marco jurisprudencial dictado sobre la materia por el Consejo de Estado, máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procede esta Sala a analizar el caso en concreto. 6.2.3.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, se tiene que el señor GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO, en calidad de Soldado Profesional ® presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, conforme a la cual se le reconoció una asignación de retiro tomando el 30% del subsidio familiar; y en consecuencia, dicha prestación vitalicia sea reajustada con la inclusión tal factor y/o partida computable pero en un 70% de lo percibido en actividad, en virtud de los dispuesto en artículo 5º del Decreto 1161 del 2014.
Para resolver en asunto sub lite, diremos que del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que el señor GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO se vinculó al Ejercito Nacional en calidad de soldado Regular desde el 19 de mayo de 1999 al 18 de noviembre del 2000, que posteriormente se desempeñó como soldado voluntario desde 20 de noviembre de 2000 al 31 de octubre de 2003, y finalmente como soldado profesional a partir del 01 de noviembre de 2003 al 30 de noviembre de 2019, más tres de alta que nos lleva hasta el 29 de febrero de 2020.
Además, que revisada la Hoja de Servicios No. 3-15924486 del 9 de diciembre de Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia 2019, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 23-24 Doc.
PDF 01 Demanda – expediente digital Juzgado - TEAMS), se tiene que los haberes percibidos por el demandante en su última nómina (noviembre de 2019) como soldado profesional, fueron los siguientes: HABERES ULTIMA NOMINA NOVIEMBRE/2019 DIAS: 30 GRADO: SLP Descripción Porc. Valor SUELDO BÁSICO 1.324.980,00 SEGURO DE VIDA SUBSIDIADO.00 14,961.00 DEVOLUCIÓN DE PARTIDA DE ALIMENTACIÓN PARA TODOS LOS SOLDADO.00 321.000,00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD SOLDADO PROFESIONAL 58.50 775.116,81 SUBSIDIO FAMILIAR 4.00 826.116.25 3.264.180.06 Así mismo, se tiene que en efecto mediante Resolución No. 3471 del 20 de marzo de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro por haber acreditado un tiempo total de servicios de 20 años, 9 meses y 7 días, en cuantía del 70% de la del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2004, es decir, una salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% del mismo salario, más el 38.50% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.
En concreto la prestación vitalicia se liquidó así: Liquidación Porcentaje Valor Sueldo básico (SMMLV + 60%) $1.404.485,00 70,00 % $983.140,oo Prima de antigüedad 38,50% $540.726,73 Subsidio familiar 30,00 $263.340,94 Valor asignación $.1787.208,oo En virtud de lo anterior, para la Sala es dable concluir que, teniendo en cuenta que el señor GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO cumplió con los requisitos para la asignación de retiro en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y que en calidad de exsoldado profesional al momento de su retiro se encontraba devengando el subsidio familiar, en concreto se tiene que, a este le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, a través del cual se dispuso tener en cuenta dicho factor como partida computable en un 30% de lo percibido en servicio activo, esto en consideración a que lo venía devengado bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
En ese orden de ideas, este Tribunal al igual que el a quo, considera que Resolución 3471 del 20 de marzo de 2020, mediante la cual se le reconoció al demandante la asignación de retiro que actualmente disfruta, se ajustó a la normatividad que regula la materia, toda vez que para su liquidación se incluyeron como partidas computables la asignación básica y la prima de antigüedad en los términos del Decreto 2360 de 2019 y el Decreto 4433 de 2004 y el 30% del subsidio familiar Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.
En este estado, se considera oportuno precisar, que no le resulta aplicable al demandante el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, en lo que refiere al porcentaje del subsidio familiar computable en la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que dicho Decreto se refiere al subsidio familiar para aquellos soldados profesionales que no lo devengaban hasta ese momento y en el que de forma expresa se consagra que NO es aplicable a aquellos Soldados Profesionales que disfrutan el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000.
En efecto, y contrario a lo esgrimido por el recurrente, esta Superioridad advierte que en el sub examine no se observa que el trato diferencial señalado implique automáticamente la violación al derecho de igualdad alegado por la parte activa de la presente Litis, como quiera que, estamos ante sujetos que, aunque pertenece a un mismo régimen y jerarquía, tal prerrogativa no fue reconocida en los mismo términos, esto, bajo el entendido que como ya se señaló anteriormente, al SP. ® LONDOÑO LARGO se le venía reconociendo en actividad el porcentaje del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, mientras que a los que se encuentran cobijados por el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 no percibían y/o disfrutaban de tal factor hasta ese momento.
En síntesis, y como quiera que el señor S.P. ® GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO, se encuentra cobijado por el Decreto 1162 de 2014, por medio del cual se previó tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro en un 30% de lo percibido en actividad, esta Sala considera que no es procedente aplicar lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, pues, dentro de la labor de administrar justicia que se le encomienda a un Juez de la República, no se encuentra la de atribuirle efectos generadores de derecho aun normas que el legislador no ha previsto, así se invoquen normas que pudieren resultan un poco más favorables.
Por lo que esta instancia judicial CONFIRMARÁ la sentencia recurrida. 7. De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, otras Secciones del Consejo de Estado, en pronunciamientos han hecho referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)14, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costa en costa de la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que la entidad accionada no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en este segunda instancia. 8.
Síntesis Al desestimarse los cargos formulados por la parte accionante en el escrito de alzada, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia proferida el doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, conforme a los considerandos insertos en parte precedente; y consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 14 “Artículo 365.
Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GERMAN ANTONIO LONDOÑO LARGO Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RAD.009-2020-00126-01 INT. 2021-00790 Sentencia de Segunda Instancia FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 12 de agosto de 2021, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en constas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.
TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fd98f28292698373ef41fd81699458b11614522570fc5445053e7c4e80512494 Documento generado en 09/06/2023 10:41:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica