SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES - El pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES - La carga de la prueba recae en la entidad demandada, a quien le corresponde acreditar la práctica de la consignación de los dineros de las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante y por contera la fecha de cesación de la sanción moratoria.
De acuerdo con lo estipulado a través del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: (…) Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de múltiples decisiones ha sido reiterativo en exponer, que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.
Corolario de los pronunciamientos jurisprudenciales presentados, la Sala concluye que, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo. Así el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tendría la carga de comunicar o notificar dicho desembolso, en tanto el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Ahora, en gracia de claridad se dirá que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, en Sala de Decisión No. 3 para el año 2021, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 - Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33-005-201900131-01, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante.
En dicha sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: (…) Expuesto lo precedente, la Sala reafirma que, la carga de la prueba recae en la entidad demandada, a quien le corresponde acreditar la práctica de la consignación de los dineros de las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante y por contera la fecha de cesación de la sanción moratoria.
(…)Así las cosas, la Sala halla acreditado que la fecha de puesta a disposición de las cesantías a favor de la demandante inicialmente, obedeció al 28 de agosto de 2019 y ante el no cobro se efectuó el reintegro ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio, luego de lo cual, el giro se reprogramó llevándose a cabo su retiro efectivo el 11 de mayo de 20.
(…) La Sala concluye por consiguiente, que de acuerdo al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de esta Corporación anotado en las consideraciones generales de esta providencia, el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza de la interesada estaba la carga de verificar si el monto dinerario se encontraba disponible para su retiro.
Por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperidad. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticuatro (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nahir Joelma Castelblanco Botia presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se produjo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto a la solicitud elevada el 20 de octubre de 2020, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declarara que tenía derecho a que se reconociera y pagara la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en los términos de la Ley 244 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de desembolso de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Así mismo, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia, tal y como lo disponía el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; que las sumas de dinero fueran indexadas, conforme el IPC; que se realizara el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectuara el pago de la sanción moratoria; además que se condenara en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos 6. Los hechos en que se fundamentó la demanda fueron, en síntesis, los siguientes: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al cual se le asignó como competencia el pago de la cesantía de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. La demandante, en condición de docente en el servicio educativo estatal, solicitó el 18 de junio de 2019, ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Mediante Resolución No. 004510 del 21 de junio de 2019, la entidad reconoció las cesantías, las cuales fueron pagadas el 11 de mayo de 2020. Puntualizó que la entidad tenía plazo para pagar las cesantías hasta el 16 de septiembre de 2019, por ende, trascurrieron 238 días de mora. En virtud de lo anterior, el 20 de octubre de 2020 presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 1.3.
Normas violadas. Invocó como normas violadas las previstas en los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al efecto indicó que, la Ley 1071 de 2006 estableció términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de la demandante, en aras de que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, y sin embargo, la entidad demandada pagó la prestación, con posterioridad a los setenta (70) días a que refiere dicha norma, esto es, después de haber realizado la petición de reconocimiento y pago de cesantías, obviando la protección de los derechos del trabajador.
Resaltó que el Fondo de Prestaciones del Magisterio se hizo acreedor a la sanción correspondiente por la mora en que incurrió en el desembolso de la cesantía reclamada. 2. Contestación de la demanda: 2.1 El Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. A través de su apoderado judicial especificó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del contrato de fiducia mercantil; se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, mencionando que de darse alguna condena, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados era la Gobernación de Boyacá/Secretaria de Educación de Boyacá la llamada a asumir conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; e hizo una breve referencia a los hechos expuestos por la apoderada de la demandante.
Propuso como excepción previa no comprender en la demanda a todos los litisconsortes necesarios, pues para el caso no se había integrado en debida forma el contradictorio, en tanto no se había demandado a la Secretaría de Educación, entidad territorial encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y sobre quien recaía la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social; la cual fue resuelta con auto de fecha 12 de noviembre de 2021 declarándola fundada y vinculando como litisconsorte necesario al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandante, iii) cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020, iv) improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria e v) improcedencia de la condena en costas; empero, se observa en el expediente que conforme a lo establecido en la audiencia inicial desarrollada el 26 de mayo de 2022, solo se fijó para resolver en la sentencia la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, cuyo contenido coincide con la de cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020.
Las restantes simplemente se tuvieron como argumentos de oposición a la condena por tales conceptos. Arguyó que de acuerdo a lo documentado en el proceso, la solicitud de cesantías se presentó el 18 de junio de 2019, los 70 días hábiles se cumplían el 30 de septiembre de 2019 y el pago se ejecutó el 28 de agosto, conforme a lo anterior, afirmó no existir indemnización frente a sanción moratoria, bajo el entendido que la entidad demandada puso a disposición los dineros al docente antes de cumplir los 70 días hábiles establecidos en la ley.
Expresó que, se presentaba una ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, teniendo en cuenta que la obligación por naturaleza propia de ésta, era la de atender las prestaciones sociales del personal afiliado, y que el fondo simplemente se encargaba de proveer los recursos y la fiduciaria los administraba, pero que quien determinaba las condiciones puntuales de cada afiliado, y las circunstancias bajo las cuales se les debía pagar determinada prestación, el tiempo y demás, eran ordenadas por el respectivo ente territorial que ejercía la contratación del afiliado.
Argumentó lo referente a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, para finalmente deprecar su inaplicación al proceso de marras. Por último, pidió que, en caso de existir una condena contra la Nación, se exonerara de costas a la parte demandada conforme a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso. 2.2. Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación (actuación No. 19 de SAMAI, pdf 7) El apoderado del departamento se refirió a los hechos y a las pretensiones, oponiéndose a estas, para lo cual citó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y los artículos 2.4.4.2.3.2.1. y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1075 de 2015.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, dado que en su dicho la entidad no tiene injerencia en el desembolso de los recursos por concepto de cesantía y no tiene autonomía en el ejercicio de su función. 3. La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda, Sin condena en costas.
Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia relacionó el marco de regulación legal y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento y pago de cesantías y de la procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el sector de los docentes oficiales, para posteriormente abordar el fondo del asunto.
Señaló que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, sin distinción alguna entre el régimen de retroactividad y el anualizado conforme lo enunciado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018, y la sentencia del 12 de diciembre de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado radicación número 11001-03-15-000-21904389-00; así mismo destacó que en la mencionada sentencia de unificación el Consejo de estado fijó las reglas aplicables a los casos de expedición del acto administrativo por fuera de los término de la ley,, reglas según las cuales la sanción moratoria se causa vencidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Concluyó que conforme al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías, para lo cual solo basta acreditar la no cancelación dentro del término previsto por la ley, sin que el ordenamiento jurídico imponga que el titular de las cesantías acredite donde y como fueron invertidas.
Aseveró que, para el caso en concreto conforme a los hechos acreditados, en el sub judice el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial solicitada fue expedido dentro de los 15 días hábiles que establece el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, pues la solicitud fue presentada el 18 de junio de 2019 y por lo tanto el término en mención vencía el 11 de julio de 2019, sin embargo, la Resolución No. 004510 fue expedida el 21 de junio de 2019 y notificada el 26 de junio de 2019, esto es, antes del referido vencimiento.
Distinguió que, en cuento a los plazos restantes, si bien la demandante afirmó que el pago de la cesantía parcial a la beneficiaria se produjo el 11 de mayo de 2020, conforme a certificado de la Vicepresidencia del FOMAG – FIDUPREVISORA S.A., el pago fue puesto a disposición por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 28 de agosto de 2019.
Puntualizó que en lo relacionado con la fecha de pago de los recursos a tenerse en cuenta, debía ser aquella en la cual la entidad demandada giró ante el banco los recursos derivados de la cesantía parcial y no la fecha en la que fueron cobrados por la demandante, en virtud a que desde ese día (28 de agosto de 2019), la señora Nahir Joelma Casteblanco Botia, había podido disponer de estos recursos; razón por la cual, la demora en el cobro no podía ser atribuible a la administración, que cumplió con el deber de girar los recursos a la demandante a quien le correspondía verificar el depósito efectivo.
Esto en atención a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado. Expuso que no desconocía lo expuesto por la parte demandante, referente a que en el expediente no obraba prueba tan siquiera sumaria de que la docente hubiese sido notificada de la fecha en que el pago se puso a disposición en el banco, sin embargo, tal argumento no fue tenido en cuenta por cuanto este hecho no fue propuesto como fundamento de la sanción moratoria en la reclamación realizada en sede administrativa por la parte actora, en la cual se limitó a señalar que la cesantía le fue cancelada con posterioridad al término legal, pero no indicó inconformidad alguna respecto a la aludida notificación, ni siquiera respecto a la entidad bancaria donde le consignaron.
Advirtió que, la parte demandante no acreditó dentro del proceso, como era su carga, que hubiese sido por negligencia de la demandada que la docente no haya recibido el dinero de sus cesantías una vez fueron puestas a disposición en el banco y, expuso que en todo caso, el deber del FOMAG, de conformidad con los artículos 2.4.4.2.3.2.25 a 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1075 de 2015, iba hasta la realización de la consignación, la que efectivamente hizo desde el 28 de agosto de 2019, fecha que fue certificada directamente por la entidad pagadora, por lo tanto fue la que se tuvo en cuenta como fecha de pago, conforme a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá que refirió el deber de tener en cuenta como extremo temporal de causación de la sanción moratoria, precisamente la fecha en la que se ponen disposición los dineros al docente y no la fecha de retiro.
Por consiguiente, no accedió a lo pretendido y se abstuvo de pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por ambas entidades demandadas, debido a que su estudio estaba supeditado primero a determinar si había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria en mención, y al no hallarse causada, es inane abordar la argüida excepción. Por último, se abstuvo de condenar en costas, en la medida en que no avizoró conducta temeraria o malintencionada de parte de los involucrados en la contienda, sumado a que de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, no apareció prueba en el expediente sobre la causación de gastos y costas en el curso del proceso. 4.
Recurso de apelación Encontrándose dentro del término legal la parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión proferida el 30 de septiembre de 2022, señaló que la solicitud de cesantías se realizó el 18 de junio de 2019, y fueron reconocidas mediante Resolución 004510 del 21 de junio de 2019, luego el pago debió hacerse a más tardar el 16 de septiembre de 2019, lo que significaba que la mora debía contabilizarse desde el 17 de septiembre de 2019, hasta la fecha de pago, realizado por la entidad, esto es el “11 de mayo de 2022” tal y como se evidenciaba en el soporte de pago expedido por el Banco Agrario de Colombia.
Manifestó su desacuerdo con que se tomara como fecha límite para determinar el cese de la mora, el día en el que se pusieron a disposición los dineros en el banco, en razón a que no obraba prueba ni tan siquiera sumaria, de que a la docente se le hubiese notificado el pago dejado a su disposición supuestamente desde el 28 de agosto de 2019, contrario a esto, se debía observar la fecha efectiva de retiro 11 de mayo de 2020 (sic) Puesto que, no se le puede exigir al docente conocimiento amplio y pleno acerca del trámite interno de las entidades para el reconocimiento y pago de sus cesantías, indicando que era deber del servidor público informarle de manera completa e íntegra los mismos, destacando que la docente no tenía conocimiento que al ser un giro por cobro en ventanilla debía estarse acercando al banco en fechas indeterminadas ya que ni siquiera había certeza de la fecha en que iba a ser puesto a disposición el dinero por ante de la entidad.
Expuso que se debía tener en cuenta la postura más favorable para la demandante, en virtud del artículo 53 de la Constitución, dado que la tardanza de la mora en el pago de las cesantías causó un perjuicio, que se prolongó hasta que tuvo el pago efectivo del emolumento. Finalmente solicitó que se aplicara, el reconocimiento de la indexación correspondiente y los intereses según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir que se declarara que la indexación de la sanción por mora era procedente, desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia hasta que la entidad responsable realizara el pago, reconociéndose los intereses legales. 5.
Trámite procesal de segunda instancia 34. El anterior recurso fue concedido por el juez de instancia mediante auto de fecha 24 de octubre de 2022 y fue admitido por esta Corporación a través de proveído de 25 de abril de 2023, notificado en debida forma, sin pronunciamiento de las partes dentro del término de ejecutoria, conforme lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 67 de la Ley 2080 de 20219.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2.
Asunto para resolver y decisión de la sala De acuerdo a las inconformidades expuestas dentro del recurso de apelación impetrado, la Sala se ocupará en establecer, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda, en tal sentido el problema jurídico a resolver, atañe a determinar, si debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas por la demandante, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o por el contrario se debe observar la fecha en que, en efecto ocurrió el retiro del valor reconocido teniendo en cuenta que la entidad omitió la notificación a la solicitante, sobre la puesta a disposición del monto de sus Cesantías parciales.
Por otra parte, de ser viable la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y de accederse a las pretensiones de la demanda, la Sala pasará a pronunciarse respecto de la procedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3.
De la fecha de cesación de la mora De acuerdo con lo estipulado a través del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…) Normatividad que fue objeto de estudio en tratándose del personal docente, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que finalmente dio lugar a la expedición de la Sentencia de Unificación, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. De lo referido se extrae que, frente a la solicitud de pago de las cesantías ya sea parcial o definitiva se tiene cierto término para realizar su desembolso so pena de que se materialice la sanción moratoria, la cual se produce hasta tanto cese la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías.
En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha manifestado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” (Resalta la Sala) Posición que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en oportunidad posterior, en un asunto donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas. - Resalta la Sala- Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de múltiples decisiones ha sido reiterativo en exponer, que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.
Corolario de los pronunciamientos jurisprudenciales presentados, la Sala concluye que, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo. Así el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tendría la carga de comunicar o notificar dicho desembolso, en tanto el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Ahora, en gracia de claridad se dirá que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, en Sala de Decisión No. 3 para el año 2021, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 - Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33-005-201900131-01, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante.
En dicha sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.
(…) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
(…) 55. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Resalta la Sala- Expuesto lo precedente, la Sala reafirma que, la carga de la prueba recae en la entidad demandada, a quien le corresponde acreditar la práctica de la consignación de los dineros de las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante y por contera la fecha de cesación de la sanción moratoria.
Pues bien, en el sub judice, a partir del material probatorio aportado se tiene que: 50.1 Mediante petición radicada el 18 de junio de 2020 ante la Secretaría de Educación de Boyacá, la señora Nahir Joelma Castelblanco Botia solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, esto conforme lo expresado por la demandante en el hecho No. 3 del escrito de demanda y lo visto en la Resolución No. 004510 del 21 de junio de 2019 de la Secretaría de Educación de Boyacá. 50. 2 A través de la referida Resolución No. 004510 del 21 de junio de 2019, el Secretario de Educación del departamento de Boyacá, ordenó reconocer a la señora Nahir Joelma Castelblanco Botía, “CESANTÍA PARCIAL PARA REPARACIÓN” por el valor de $22.982.484, correspondiente al tiempo de servicio laborado como docente de vinculación departamental, y a la vez ordenó que del saldo líquido mencionado, se girara a favor de la peticionaria la suma de $14.641.507 acto administrativo notificado el 26 de junio de 2019.
Por otra parte, el Fondo de Prestaciones del Magisterio - Fiduprevisora S.A, por medio de certificación allegada con la contestación de la demanda, el 7 de septiembre de 2021, dio cuenta que los dineros fueron puestos a disposición de la hoy demandante a partir del 28 de agosto de 2019 por valor de $14.641.507 a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal Tunja.20 Así mismo, se encuentra que, según imagen de comprobante de transacción del Banco BBVA, las cesantías parciales fueron retiradas el 11 de mayo de 2020 por la docente Nahir Joelma Castelblanco Botia, por el valor de $14.641.507.
De otro lado se acreditó la radicación del derecho de petición No. BOY2020ER041060, de fecha 20 de octubre de 2020, por medio del cual la demandante solicitó al FOMAG, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías conforme a lo establecido en la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de mora, sin que se avizore dentro del plenario respuesta a este.
Así las cosas, la Sala halla acreditado que la fecha de puesta a disposición de las cesantías a favor de la demandante inicialmente, obedeció al 28 de agosto de 2019 y ante el no cobro se efectuó el reintegro ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio, luego de lo cual, el giro se reprogramó llevándose a cabo su retiro efectivo el 11 de mayo de 20.
Visto lo anterior se observa que los plazos trascurrieron de la siguiente manera: Lo planteado permite discurrir que, como lo determinó el a quo, el pago se produjo antes de expirados los 70 días, previstos para el pago oportuno del auxilio de las cesantías. La Sala concluye por consiguiente, que de acuerdo al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de esta Corporación anotado en las consideraciones generales de esta providencia, el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza de la interesada estaba la carga de verificar si el monto dinerario se encontraba disponible para su retiro.
Por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperidad. Respecto del segundo cargo de apelación, esto es, el reconocimiento de la indexación y los intereses según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde la ejecutoria de la sentencia correspondiente hasta que la entidad responsable efectúe el pago, la Sala considera que, el estudio de este reparo resulta innecesario ante la ausencia de condena a favor de la demandante. 5.
Costas de segunda instancia De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues la tesis de la parte demandante contó con sustento argumentativo, a pesar de no ser acogida por el Tribunal. Así mismo, es preciso decir que debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues sobre la condena en costas en materia laboral, este Tribunal ha reiterado que no existe una postura única del Consejo de Estado, es decir que no existe un precedente judicial vinculante para el juzgador, lo cual faculta a la Sala acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado