73001-33-33-003-2016-00239-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2016-00239-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ALBA MARINA HERRERA - OTROS APODERADO: PAULO ANDRÉS MURIEL MONTES DEMANDADO: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS HONDA APODERADO: JUAN CARLOS ARBELAEZ SÁNCHEZ DEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO APODERADA: VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO DEMANDADO: INPEC APODERADO: JHON ELMER ROJAS OTÁLVARO TEMA: FALLA MÉDICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandada en contra de la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.

ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de las demandadas, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales ocasionados por la falla en la prestación del servicio médico dentro del establecimiento carcelario, que dio lugar al fallecimiento de James Guerrero Herrera.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes, los perjuicios morales y materiales por el fallecimiento de James Guerrero Herrera. Que las sumas reconocidas sean ajustadas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Que se condene en costas a la demandada. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 James Guerrero Herrera fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia- Quindío, a la pena de 72 meses de prisión por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; y por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, Quindío, por el mismo delito, pero a la pena de 52 meses y 15 días de prisión. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros 2.2 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia-Quindío, decretó la acumulación jurídica de las penas en favor del condenado James Guerrero Herrera, en razón de las dos Sentencias y a 104 meses de prisión. 2.3 El 17 de diciembre de 2013, James Guerrero Herrera, fue trasladado al Establecimiento Penitenciario la Pola de Guaduas-Cundinamarca, en regulares condiciones y con bajo peso; e ingresó en repetidas ocasiones al dispensario, entre otras en el mes de enero de 2014, con dolor en su brazo izquierdo, pierna derecha y espalda, con imposibilidad de caminar, por lo que fue remitido al Hospital de Honda, donde le diagnosticaron lumbago no especificado. 2.4 Que el interno, James Guerrero Herrera, fue recurrente en sus consultas a sanidad del Establecimiento Penitenciario la Pola de Guaduas – Cundinamarca, durante el periodo del 11 de enero de 2013 al 12 de febrero de 2012, con síntomas como dolor en la pierna, no poder dormir, decaimiento y pérdida de apetito; en donde en algunas ocasiones fue canalizado por presentar fiebre y se ordenó remisión al Hospital de Honda, en donde le aplicaron analgésicos. 2.5 Que en las múltiples ocasiones en que el interno acudió al área de sanidad del Establecimiento Penitenciario la Pola de Guaduas - Cundinamarca, no fue atendido por un médico o especialista idóneo para hacer un diagnóstico de su cuadro clínico; aun cuando siempre manifestó las mismas dolencias, esto es, dolor en su brazo izquierdo, pierna derecha y espalda, malestar general, astenia, adinamia aunado a ello fiebre, esto, también durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2014 al 12 de febrero de 2014. 2.6 Que, en una de las atenciones brindadas al interno, específicamente el 18 de enero de 2014, fue diagnosticado con enfermedad pulmonar obstructiva crónica, con cuadro de más de 15 días de malestar general, por lo que se ordenó remisión a institución hospitalaria, donde lo diagnosticaron con neumonía sin compromiso sistémico y se dio la salida. 2.7 El 11 de febrero de 2014, el interno ingresó al hospital demandado remitido del establecimiento carcelario por cuadro clínico de días evolución consistente en caída desde un árbol con posterior trauma de cadera, lo que le generó dolor a la marcha y limitación para el movimiento, por lo que fue diagnosticado con lumbago. 2.8 El 26 de febrero de 2014, el paciente ingresó al hospital demandado con dolor lumbar y en cadera derecha, de 1 mes de evolución asociado a pérdida de peso, y fue diagnosticado con artritis piógena, Tumefacción, masa o prominencia intraabdominal y pélvica, por lo que fue hospitalizado, en donde entre otras cosas, se le ordenó una eco abdominal en espera del tac, el cual no fue autorizado al 1º de marzo de 2014, solo se le pudo practicar hasta el 4 de marzo de 2014; sin embargo, para el 5 de marzo de 2014, el paciente presentó dificultad respiratoria severa, desaturación 70%, y fue remitido a la UCI de Honda. 2.7 El 5 de marzo de 2014, el paciente fue hospitalizado en la UCI de Honda con diagnostico de absceso de psoas derecho, con ventilación, luego de ser reanimado y estabilizado fue llevado a realizar el drenaje de absceso en flanco derecho, según informe de cirujano, donde presentó trastorno de coagulación, deshidratación extrema ingresó a la UCI para manejo integral. 2.8 El 6 de marzo de 2014, el paciente fue diagnosticado con choque séptico, sepsis de tejidos blandos y de abdomen y falla ventilatoria secundaria, a las 6:43 am, presentó Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros nuevamente paro cardio respiratorio se hizo reanimación cardio pulmonar por protocolo durante 20 minutos y el paciente falleció a las 7:03 a.m. 2.9 Que la causa de la muerte del paciente James Guerrero Herrera, fue por SHOCK SÉPTICO, secundario a sepsis de tejidos blandos, secundario a absceso del psoas. 2.10 El 6 de febrero de 2014, Gloria Oliva Guerrero Herrera, hermana del interno James Guerrero Herrera, presentó queja ante la Procuraduría Regional del Quindío. 2.11 Que James Guerrero Herrera, se encontraba afiliado a la EPSS Caprecom quien tenía convenio con el INPEC para la prestación del servicio de salud de los internos. 2.12 Que las demandadas no obraron con diligencia al prestar los servicios médicos, y por tanto, omitieron darle tratamiento eficaz, pronto y oportuno al interno-paciente James Guerrero Herrera, por lo que este perdió la oportunidad de sobrevivir. 2.13 El fallecimiento de James Guerrero Herrera, provocó en los demandantes un profundo dolor, por lo que se configura el daño moral.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 CAPRECOM EPSS EN LIQUIDACIÓN Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque obró siempre en forma prudente y diligente, brindando al paciente el acceso a los servicios de salud dentro de las restricciones propias de su condición de persona privada de la libertad, pues, la EPS-S estaba sujeta a las autorizaciones de movilidad, traslado y logística administrativa dispuesta por las directivas del centro de reclusión y su protocolo de seguridad.

Que es evidente que, en el tratamiento del paciente, no se observa ninguna falla imputable a la EPS-S, aun así, recordó que los actos médicos se rigen por el principio de las obligaciones de medio y no de resultado. Que a James Guerrero Herrera (q.e.p.d), se le brindó la atención a todas sus manifestaciones que comprometían su estado general de salud, razón por la cual, ante la imposibilidad de continuar el manejo brindado en el centro carcelario La Pola de Guaduas fue remitido en varias ocasiones a la UME del hospital de Honda y al Hospital San Juan de Dios de Honda-Tolima donde le brindaron la atención que ameritaba por las dificultades de salud que venía padeciendo, por lo tanto, el diagnóstico y tratamiento estaba a cargo de dichos centros asistenciales, quienes eran los competentes para determinar el estado de salud del interno. Que el daño alegado no se produjo como consecuencia ni de una acción, ni de una omisión proveniente o imputable a la EPSS, a la cual tampoco puede exigírsele la asunción de una conducta diferente, pues, cumplió a cabalidad con el protocolo de atención que la ciencia médica establece para estos casos.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 3.2 E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda Tolima Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque no se demostraron los elementos estructurales de la responsabilidad extrapatrimonial de la administración. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Que en este caso el paciente se expuso con su propio comportamiento al riesgo previsible del cuadro clínico por su tabaquismo severo en conjunto con el consumo de sustancias adictivas o alucinógenas por más de 20 años, como consta en la historia clínica.

Que el paciente presentaba anemia, neumonía, pérdida considerable de peso, debilidad, tos persistente, etc, todos ellos propios de las complicaciones del EPOC que finalmente, entre las otras causas lo llevaron a la muerte. Que el daño a la salud se lo provocó el mismo paciente con su tabaquismo y drogadicción, por tanto, no puede imputarse responsabilidad a la entidad demandada.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 3.3 INPEC Sostuvo que la competencia, obligación y responsabilidad en la prestación de los servicios de la población reclusa beneficiada bajo el régimen subsidiado dentro del Sistema General de Seguridad Social de Salud (SGSSS), para el momento en que James Guerrero Herrera fue atendido intramuralmente por sus patologías de base, estaba a cargo de la Caja De Previsión Social De Comunicaciones —CAPRECOM EPS-S, hoy CAPRECOM EICE, quien cumplía con dicho mandato constitucional, legal y contractual a través de su red de instituciones prestadoras de salud contratadas por ella; por tanto, no es competencia del INPEC el conocimiento de la atención clínica y los servicios de salud de la población reclusa.

Que es a la Empresa Promotora del Servicio de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S) y su red de prestadora de Servicios Asistenciales de Salud y no al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, a la que le correspondió todo lo relacionado con las consultas, tratamientos y demás atenciones integrales que se le prestaron al paciente en torno a su patología. Que el instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se encargó de prestarle el servicio de salud a la población privada de la libertad (PPL) por su propia cuenta hasta el día 25 de septiembre de 2009, y a partir de esa fecha conforme a lo ordenado por el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, se dispuso la afiliación de los reclusos al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), la cual fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 1141 del 1° de abril de 2009, quedando a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CAPRECOM".

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones.

4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 3 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que en este asunto el daño se estructura, no por la muerte de James Guerrero Herrera (qepd), sino por la pérdida de la oportunidad de sobrevivir a la patología que lo aquejaba; al configurarse los tres elementos que los conforman, esto es, i) fala de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad y iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Indicó que en relación a las demandadas INPEC y el Hospital San Juan de Dios de Honda ESE, no se encuentra probado el nexo de causalidad entre las actuaciones de tales entidades y el daño efectivamente causado.

Afirmó que se acreditó que en este asunto, que CAPRECOM prestó un servicio deficiente, ya que no justificó su demora en autorizar la práctica del TAC abdominal total contrastado requerido para el efectivo tratamiento de la enfermedad que padecía James Guerrero Herrera, y que por su estado evidenciaba como gravísima y pese a que los demás agentes y/o prestadores de los servicios de salud hicieron esfuerzos por restablecer sus condiciones de salud, no fueron suficientes para salvaguardar la salud e integridad física del interno, siendo la mora en la autorización de la toma de un único examen médico, la causante de la pérdida de oportunidad de sobrevivir para el paciente, quien desafortunadamente sufrió un desenlace fatal.

El a quo, resolvió: “(…)

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones del presente medio de control frente a los demandados Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y Hospital San Juan de Dios de Honda E.S.E.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada CAPRECOM EICE en Liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM Liquidado - PAR CAPRECOM Liquidado, es administrativa y patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes, por la pérdida de oportunidad de sobrevida padecida por el señor James Guerrero Herrera, fallecido el 6 de marzo de 2014.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CAPRECOM EICE en Liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM Liquidado — PAR CAPRECOM Liquidado a pagar como indemnización por la pérdida de oportunidad acreditada en el proceso, las siguientes sumas de dinero: A favor de ALBA MARINA HERRERA La suma equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de GLORIA OLIVA GUERRERO HERRERA La suma equivalente a VEINTICINCO (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A favor de JOSÉ JAIR GUERRERO HERRERA La suma equivalente a VEINTICINCO (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada la demandada CAPRECOM EICE en Liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM Liquidado — PAR CAPRECOM Liquidado. Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($3.200.000) a cargo de ésta.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros SEXTO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando (…)”.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM, administrado por la FIDUPREVISORA, sostuvo que en ningún momento negó la prestación del servicio de salud a James Guerrero Herrera (q.e.p.d.), lo anterior conforme a la historia clínica aportada, pues, todas y cada una de las consultas que hizo en su momento el recluso fueron atendidas en su debida forma por el personal asistencial que se encontraba en el Establecimiento Penitenciario y carcelario la Pola de Guaduas.

Que ante el cuadro clínico fue remitido a un hospital de segundo nivel como lo es el San Juan de Dios en Honda, todo ello con el fin de proporcionar el tratamiento adecuado, una vez allí, fue valorado por médico general quien ordenó los exámenes pertinentes atendiendo las necesidades del paciente y el diagnostico según la sintomatología evidenciada.

Que en ningún momento faltó a su deber de prestar de manera adecuada los servicios de salud con lo que se buscaba determinar a ciencia cierta el origen de las dolencias que manifestaba el señor Guerrero Herrera (q.e.p.d.), teniendo en cuenta que la extinta CAPRECOM era EPS del régimen subsidiado y carcelario, en ningún momento actuó también como IPS, por lo tanto sus responsabilidades frente a la población reclusa solo era en su debida forma garantizar la cobertura del servicio de salud, es por ello que se evidencia que son frecuentes las remisiones del recluso al Hospital San Juan de Dios de Honda a fin de poder determinar y proporcionar el tratamiento adecuado para sus múltiples dolencias.

Que respecto al estado de salud del recluso es importante mencionar que debido a sus antecedentes, como lo era el tabaquismo y el consumo de sustancias psicoactivas por más de 20 años, adicción que conlleva al debilitamiento del sistema inmunológico, lo cual hace susceptible al consumidor a contraer enfermedades e infecciones de todo tipo que pueden manifestarse con simples resfriados o con problemas de salud más serios, lo cual no resulta ajeno al caso del señor Guerrero Herrera ( q.e.p.d), aunado a su estado de desnutrición a consecuencia del consumo de bazuco y marihuana, como consta en la historia clínica.

Que la patología de absceso psoas es bastante raro de diagnosticar como lo indica el testico, quien asegura que durante su experiencia de 20 años, solo ha atendido dos casos y que su diagnóstico no es evidente al examen físico, y que el mismo se basa en un alto índice de sospecha teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada paciente, en el caso del señor Guerrero Herrera (q.e.p.d.) resultaba aún más difícil llegar a este diagnóstico atendiendo su condición física y su dependencia al bazuco, la marihina y el tabaco lo cual hace más complicado el diagnostico, porque se podría estar ante diversas patologías, muestra de ello es que nunca se confirmó un diagnóstico, ni con la tomografía abdominal que se le practicó al recluso se confirmó, ni con los hallazgos intraoperatorios y ni siquiera con los hallazgos descritos en la necropsia, es decir, que Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros resulta no probable que la causa del deceso del señor Guerrero Herrera ( q.e.p.d.) fuera un absceso de psoas.

Que el fallecimiento de James Guerrero Herrera, se debió a las múltiples complicaciones de salud que este presentaba y que fueron expuestas en su debida forma en los testimonios que rindieron los galenos que lo atendieron en el Hospital San Juan de Dios de Honda, complicaciones que llevaron al recluso a una falla multisistémica quedando así evidenciado que nunca existió un diagnostico confirmado.

Que que según lo expresado por el medico Porras Daniels, debido al estado físico y de salud del paciente, el someterlo a un procedimiento quirúrgico, implicaba múltiples riesgos en la vida del mismo. Por lo anteriormente expuesto, insistió en que no existe responsabilidad en la cual se configure el presupuesto de la perdida de oportunidad, por parte de la demandada en el fatal desenlace que produjo la muerte del señor Guerrero Herrera ( q.e.p.d.).

6. TRÁMITE PROCESAL El presente asunto fue radicado en esta corporación el 4 de julio de 2019; mediante auto del 9 de julio de 2019, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes. El 25 de julio de 2019, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Sostuvo que el TAC abdominal total contrastado, no tenía como finalidad, la iniciación del tratamiento, sino confirmar el diagnóstico, porque el tratamiento ya se había iniciado el 26 de febrero de 2014, pero el paciente no respondió positivamente al tratamiento de antibióticos Que el estado general de salud y el estilo de vida de James Guerrero Herrera que debilitó su sistema inmunológico, fueron determinantes en que el paciente no respondiera positivamente al tratamiento y conllevara finalmente a su muerte.

Indicó que no está de acuerdo con el juez de instancia, en cuanto a que la realización del TAC abdominal total contrastado, siete días después de ser ordenado, generó para James Guerrero Herrera, una pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada, porque el tratamiento de la patología se le inició al paciente desde el mismo momento en que le fue diagnosticado, y el TAC simplemente tenía como finalidad confirmar el diagnóstico, pero no se pendía de este el tratamiento.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada que declaró responsable por pérdida de la oportunidad a CAPRECOM; para que en su lugar se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. 8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

8.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si - En este asunto, se cumplen los elementos establecidos para la configuración del daño por pérdida de oportunidad de vida. - En caso, afirmativo, la parte demandada, es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por los demandantes. 8.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.

Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros (…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.

Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.

Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 8.3.1.

El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”. 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).

Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5.

En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 8.3.2.

De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 8.4 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En el sub júdice la parte actora pretende que se declaren a las entidades demandadas, responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios morales y materiales ocasionados por la falla en la prestación del servicio médico dentro del establecimiento carcelario, que dio lugar al fallecimiento de James Guerrero Herrera.

El Juzgado de instancia accedió a las pretensiones, tras considerar que el daño se estructura, no por la muerte de James Guerrero Herrera (qepd), sino por la pérdida de la oportunidad de sobrevivir a la patología que lo aquejaba; lo cual es imputable a CAPRECOM quien prestó un servicio deficiente, ya que no justificó su demora en autorizar la práctica del TAC abdominal total contrastado requerido para el efectivo 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros tratamiento de la enfermedad, siendo la mora en la autorización de la toma de un único examen médico, la causante del daño. La parte demandada CAPRECOM EPS-S, indicó que se logró acreditar que en ningún momento faltó a su deber de prestar de manera adecuada los servicios de salud con lo que se buscaba determinar a ciencia cierta el origen de las dolencias que manifestaba del paciente, y su responsabilidad frente a la población reclusa solo era en su debida forma garantizar la cobertura del servicio de salud, es por ello que se evidencia que son frecuentes las remisiones del recluso al Hospital San Juan de Dios de Honda a fin de poder determinar y proporcionar el tratamiento adecuado para sus múltiples dolencias; por lo que solicitó se revoque la sentencia apelada.

El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.

(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.

(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño relacionado con la muerte de James Guerrero Herrera (qepd), se aportó al proceso además de la historia clínica,10 certificado de defunción No. 7082230404 donde consta como fecha de fallecimiento el 6 de marzo de 2014,11 y el informe técnico de medicina legal protocolo de necropsia.12 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.

El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver folio 85 del cuaderno principal 11 Ver folio 79 del cuaderno principal 12 Ver folios 141 al 146 del cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros En la historia clínica de la UCI de Honda, se consignó: “(…) PACIETNE EN MAL ESTADO GENRAL EN POP DE DRENAJE DE BASCESO DE PARED Y CAVIDAD ABDOMEINAL CON SECRESIÓN PURULENTA (ENTIDA PACIENTE EN CHOQUE SEPTICO Y EN VENTILACIÓN INVASIV AY CON ALTO SOPORTE VAOSPRESOR Y COMPROMISO ACIDO BASE SEVERO, PRESENTA A LAS 11 PM DEL 5 DE MARZO 2014 BRDIACRDIA SEGUIDA DE ASISTOLIA, SE INICIA MANIOBRAS DE RANIMACIN (ODIOPILMONAR POR PROTOCOLO Y LUEGO DE 3 OMINL TOS, PACIENTE SALE A RITMO SINUSAL.SE CONTINUAMANEJO INTEGRAL CON REANIMACIÓN CON CRISTALOIDES SOPORTE VENTILATORIO CORRECCIN DE TRASTRNO METABOLICO D EHIPOGLUCEIAS Y SE TRANSFUNDEN 2 UGRE POR ANEMIA, PACIENTE CONTINUA EN MAL ESTADO GENERAL NO RESPONDE A MANJEO REUQIERIENDO REANIMCIN PERMANENTE CON EMPEORAMIENTO DE AL ACIDMEIA METABOLICA Y DEL TRASNO ELECTROLÍTICO Y AUMENTO DE LA HIPERLACATTEMIA.

Ahora, si bien está acreditado el daño relacionado con la muerte de James Guerrero Herrera (qepd), no se puede dejar de lado que la parte actora también alegó en la demanda que por negligencia de la entidad demandada se quitó la oportunidad de vivir al paciente; entendiendo entonces que la oportunidad que se perdió a la que se refiere el actor es que la víctima directa continuara con vida y se evitara el fallecimiento; por lo que el juez de instancia efectuó el análisis de este asunto con base en la tesis de pérdida de oportunidad, lo cual no fue objeto de apelación por parte de la actora, dando lugar a que en esta instancia se continúe el análisis en ese sentido.

Conforme a ello, es necesario aclarar que la pérdida de oportunidad, es un daño de naturaleza autónomo, el cual debe estar debidamente acreditado en este asunto, para luego determinar si se cumplen los presupuestos para endilgar dicho daño a la demandada. Ahora bien, frente a la responsabilidad del Estado por fallas en la prestación del servicio de salud, el régimen general aplicable es el de falla probada, en el que se requiere la acreditación de todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros por razón de la actividad médica, así lo ha establecido el Consejo de Estado, y ha indicado: “(…) 17.1.

Previo al análisis de la imputación en el caso concreto, se resalta que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio13. 17.2.

Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio14. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 160415 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad extracontractual por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado16.

Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”17, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. 17.3. Posteriormente, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico18. 17.4.

Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada19. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica20, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;

Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. 15 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, exp. 11878, C.P. Alier Hernández Enríquez. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 15201, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero del 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez;

Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria21.(…)”22 De este modo, es necesario advertir que, para comprobar la configuración de una falla en el servicio médico, es necesario acreditar que la atención médica no se brindó de manera adecuada y oportuna para poder imputar la responsabilidad por el daño alegado a la demandada.

De lo probado en el proceso, se encuentra acreditado que a James Guerrero Herrera (qepd), para el momento de los hechos se encontraba privado de la libertad por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en el establecimiento La Esperanza de Guaduas – Cundinamarca, con fecha de ingreso a este centro de reclusión el 17 de diciembre de 2013 por traslado desde Armenia;23 cabe precisar que para ese momento se dejó constancia en el examen de ingreso que el interno presentaba regulares condiciones en relación con su peso “con bajo peso notorio”.24 Del mismo modo, se encuentra acreditado que a James Guerrero Herrera (qepd), le prestaron servicios médicos en varias oportunidades y por parte de distintas entidades, como fue el área de sanidad del Establecimiento Carcelario donde estaba recluido, con afiliación al régimen subsidiado de CAPRECOM EPS-S, en el Hospital San juan de Dios de Honda y en la UCI de Honda, donde finalmente falleció, lo anterior así: i) En el área de sanidad del Establecimiento Carcelario de Guaduas – Cundinamarca, donde se encontraba recluido, según la historia clínica de CAPRECOM IPS, se reportaron las siguientes, atenciones25: “(…) NOTA ENFERMERÍA 12-01-2014 10:25 AM Ingresa.

Pte a sanidad, caminando por sus propios medios consciente, alerta y orientado. Manifiesta tener mucho dolor en su brazo izquierdo, pierna derecha y espalda, desde hace 6 días, se toman signos vitales ( ) pte decaído se realiza lo pertinente por enfermería y se deja prioritario para valoración médica, se envía a su respectivo patio sale caminando por sus propios medios, consciente, alerta y orientado. 13-01-14 18+00 Recibo pte consciente alerta y orientado (…) pendiente nueva valoración mañana. 14-01-14 17:00 Ingresa Interno a sanidad caminando por sus propios medios, consciente, alerta y orientado.

Manifiesta tener dolor en (…) y pierna derecha, se le toma signos vitales (…) la jefe lo valora y ordena dejar en observación (…) 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 22 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera-Subsección B;

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., Veintiocho (28) De Octubre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327), Actor: Ana Lucía Rotavista de Tapasco 23 Ver folios 80-83 cuaderno principal 24 Ver folio 121 cuaderno principal 25 Ver folios 122-127 del cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Recibo pte en unidad hemodinámicamente estable (…) la jefe le dio salida al interno, se retiran líquidos y se envía para el patio-sale paciente de sanidad hemodinámicamente en compañía de Dragoneante, se dan recomendaciones. 17-01-14 07:05 Ingresa interno a Sanidad caminando por sus propios medios, consciente, alerta y orientado, en compañía de Guardia.

Refiere tener mucho dolor en pierna derecha y no poder dormir, se observa decaimiento, palidez en cara, también manifiesta pérdida de apetito, se lleva a la UME para dejar en observación. 11:50 pte manifiesta sentir mejoría, quererse ir para el patio, se valora nuevamente no presenta ninguna complicación, se le da salida hacía el patio, sale caminando por sus propios medios consciente alerta y orientado sin ninguna complicación. (…) 17-02-14 pte que asiste al área de sanidad traído por compañero de celda cargado, consciente, alerta y orientado, refiere dolor en la pierna derecha, le explica que debe ser llevado a la UME para dejar en observación, por el estado de salud en el que se encuentra y dice que no, que él no quiere estar aya (sic), que él se quiere quedar en el patio, se le da analgésicos y se envía a su patio. 18-1-14 6+45 Ingresa pte a la UME con debilidad, T. 39ºc se deja en observación para ser valorado por la jefe, le hago entrega pte …a mi compañera Liliana, en unidad de observación (…) 10:00 Se vuelve a valorar y pte tiene picos febriles (..) se decide remitir al hospital (…) 12.10 Se va interno al hospital 19-01-14 13:10 Ingresa el interno a UME del Hospital de Honda hemodinamicamente estable en compañía de Dragoneante con 2 fórmulas médicas se entrega lo ordenado, se dan recomendaciones (…) 9-02-14 20+05 pte (…) se valora el interno en camilla manifiesta mucho dolor en pierna derecha parte de cadera manifiesta no poder desdoblar se le aplica analgésico y empieza moverla se le observa reflejos (…) valora por jefe y se decide remitir al hospital para un rx de cadera (…) ya que el interno manifiesta que tiene mucho dolor, hace 1 mes (…) se ha bajado mucho de peso porque se le ha disminuido el apetito (…) 21+40 se envía para su respectivo patio porque dice que no se quiere quedar en UMA porque no le hacen nada y lo amarran. 11-02-14 8+10 Ingresa pte a sanidad caminando (…) traído por guardia, en silla de ruedas en regulares condiciones generales, manifiesta tener mucho dolor en MID y no poder dormir, pérdida de apetito (…) se decide remitir al hospital por ausencia de médico en el establecimiento (…) 12+00 Sale en remisión al HSJD pte en regulares condiciones generales consciente, alerta y orientado.

Se remite por ausencia de médico. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros 12-2-14 2+00 Ingresa pte del HSJD con 01 Rx, 01 interconsulta, 01 fórmula entregar tto, pte con Dx lumbar no especificada, se valora por enfermera, se da salida a su respectivo patio. 26-01-14 11:55 Pte que es traído en silla de ruedas a la UME, por mi compañero Nestor y Guardias, consciente alerta y orientado, Refiere dolor en pierna derecha y dice que no puede caminar, pérdida de apetito.

(…) 14:15 Sale pte en remisión al Hospital de Honda. En silla de ruedas consciente, alerta y orientado, en compañía de guardias. Se remite por ausencia de médico en el establecimiento. (…)” - El 13 de febrero de 2014, a James Guerrero Herrera (qepd) le fue brindada atención nutricional, conforme al formato de ficha de atención nutricional a personas privadas de la libertad, donde consta que se le ordenó suministrar dieta según patología.26 ii) Según historia clínica en el Hospital San Juan de Dios de Honda, se prestó atención médica, en varias oportunidades, la última correspondió al periodo entre el 27 de febrero de 2014 al 5 de marzo de 2014, así:27 “(…) CONSULTA URGENCIAS Fecha Ingreso 18/01/2014 01:05:00 p.m Fecha Egreso: 19/01/2014 (…) MOTIVO DE LA CONSULTA: traído de la Pola por fiebre y malestar general ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente con cuadro de más de 15 días de malestar general, con múltiples consultas a sanidad por malestar general, debilidad, refiere que hace un par de días ha presentado picos febriles recurrentes tratados en la por la con acetaminofén e ibuprofeno con respuesta adecuada, por persistencia de la sintomatología deciden remitir a esta institución. (…) DIAGNOSTICO DE EGRESO NEUMONÍA BACTERIANA, NO ESPECIFICADA (…) 18/01/2014 01:05:00 pm (…) PLAN DE MANEJO Y TRATAMIENTO PACIENTE CON CUADRO DE MALESTAR GENERAL, TOS SECA DE 15 DÍAS DE EVOLUCIÓN, PICOS FEBRILES INTERMITENTES, EN ANTECEDENTE DE TABAQUISMO PESADO Y CONSUMO DE ALUCINOGENOS DURANTE MÁS DE 20 AÑOS, TABAQUISMO PESADO.

(…) DIAGNSOTICOS: - ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICDA - FIEBRE NO ESPECIFICADA (…) 26 Ver folio 436 cuaderno principal No. 2 27 Ver folios 93- 119 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros CONSULTA DE URGENCIAS POR MEDICINA GENERAL – 11/feb/14 13:19 (…) Enfermedad Actual: Paciente de 50 años quien ingresa remitido de la cárcel la Pola acude por cuadro clínico de días de evolución consistente en caída de un árbol con posterior trauma en cadera, posteriormente refiere dolor a la marcha y limitación para el movimiento refiere que no se automedica en el momento sintomática (…) Diagnóstico: Lumbago no especificado (…) PLAN:

1. SODIO CLORURO BDLO DE 500 CC CDNT A 100 CC 2. DIPIRONA 1 AMP IV AHORA 3. DICLOFENACO 75 MG IM AHDRA

4. METOCARBAMOL IM AHORA 5. S7S RX LUMBOSACRA SE REVALORA PACIENTE JUNTO CON ORTOPEDISTA DE TURNO DR CALDERÓN, SE REVISA RADIOGRAFIAS Y DA ORDEN DE EGRESO DESCARTANDO COMPROMISO OSEO Y CONTROL POR CONSULTA EXTERNA CON DICHA ESPECIALIDAD. EGRESO CON FÓRMULA MÉDICA SIGNOS DE ALARMA REOMENDACIONES GENERALES Y CONTROL POR CONSULTA EXTERNA.

(…) Consulta de urgencias por medicina general – 26/feb/14 15:30 Especialidad: Medicina General Motivo de la Consulta: No uedo comer, fiebre, dolor en la cadera derecha y estomago Enfermedad Actual: Paciente traído por guardias del inpec mal informante refiere cuadro clínico de 4 días de evolución caracterizado por nauseas asociado a episodios (…) no refiere cuantos a hiporexia astenia dinamia malgias dolor en la cadera derecha sin antecedente de trauma y dolor abdominal (…) DIAGNOSTICOS - Fiebre, no especificada - Malestar y fatiga - Nausea y vomito - otros dolores abdominales y los no especificados * CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO PACIENTE TRAIDO POR GUARDIAS DEL INOPEC MAL INFORMANTE REFIERNE CUADRO CLÍNICO DE 4 DIAS DE EVOLUCION CARACTERIZADO POR NAUSEAS ASDCIADD A EPISODISO EEMTICOS NO REFIERE CUANTOS A HIPOREXIA ASTENIA DINAMIA MIALGIAS DDLDR EN LA CADERA DERECKA SIN ANTEEDENTE DE TRAUMA Y DOLOR ABDOMINAL AL EXAMEN FISICO NORMOTENS CON DESHIDRATACIÓN GRADO I CON ADECUAD APTORNMR ESPRIATORIO HEMODINANCIAMENTE ESTABLE CON DOLOR A LA PALAPCIDN PROFUNDA EN HEMIABDOMEN DERECHO CON DEFENSA MUSCULAR VOLUNTARIA NO SIGNOS DE IRRITACION PERITONAL.(SIC) (…) Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros DIAGNOSTICOS - Artritis piogena, no especificada - Tumefacción, masa o prominencia intraabdominal y pélvica CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO Laboratorios electrolitos normales Hemograma anemia luecocitos neutrofilia Uronalisis normal Rx de pelvis normal Concepto paciente con sepsis de origen en probable artritis séptica vs absceso del psoas. en mal estado general, caquéctico, desnutrido, anémico (…) Exámenes y procedimientos ordenados (…) Tomografía axial computada de abdomen y pelvis (Abdomen total) (…) CONSULTA URGENCIAS 27/02/2014 02:19:38 02:19:38 (…) Fecha Egreso 05/03/2014 MOTIVO DE CONSULTA SOLOR DE CADERA ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE CON DOLOR LUMBAR Y EN CADERA DERECHA DE 1 MES DE EVOLCUIÓN ASOCIADO A PERDIDA DE PESO, TRAIDO POR EXACERBACIÓN DE LSO SINTOMAS (…) DIAGNOSTICO Artritis piógena, no especifica Tumefacción, masa o prominencia intraabdominal y pélvica CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO (…) RX DE PELVIS NORMAL CONCEPTO PACIENTE CON SEPSIS DE ORIGEN EN PROBABLE ARTRITIS SEPTICA VS ABSCESO DEL PSOAS EN MAL ESTADO GENERAL CAQUETICO DESNUTRIDO ANEMICO (…) Se solicita tac abdominal total contrastado (…) Ex físico dolor en flanco derecho signos de psoas positivo Concepto estable Plan igual tratamiento se solicita eco abdominal en espera del tac por sondrome constitucional asociado de solicita hv y ss rx de tórax suspender oxígeno. (sic) 28/feb/14 (…) 2 día de hospitalización (…) Paciente ingresa por urgencias por dolor en cadera derecha y dolor abdominal, en flanco derecho y en región lumbar derecha de 1 mes de evolución, al ingreso por urgencias con respuesta inflamatoria sistémica se hospitaliza con dx de absceso del psoas se solicita tac abdominal está pendiente.

Plan igual tratamiento se solicita eco abdominal en espera del tac por síndrome constitucional asociado se solicita hv que fue negativo, pendiente valoración de rx tórax, se insiste en tac abdominal. (…) 1/mar/14 hospitalización médico quirúrgico 3 día de hospitalización Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Paciente ingresa por urgencias por dolor en cadera derecha y dolor abdominal, en flanco derecho y en región lumbar derecha de 1 mes de evolución, al ingreso por urgencias con respuesta inflamatoria sistémica se hospitaliza con dx de absceso del psoas se solicita tac abdominal está pendiente.

Plan igual tratamiento se solicita eco abdominal no ha sido autorizada se insiste en tac abdominal (…) 2/mar/14 (…) 4 día hospitalización (…) Plan igual tratamiento se solicita eco abdominal no ha sido autorizada se insiste en tac abdominal (…) 3/mar/14 (…) 5 día hospitalización (…) PLAN IGUAL TRATAMIENTO HOY TAC ABDOMINAL (…) 4/mar/14 (…) 6 día de hospitalización (…) PLAN IGUAL TRATAMIENTO, AYER TOMARON TAC ABDOMINAL PERO NO HAY RESULTADO Y EL CD ENVIADO NO SE PUEDE LEER, SE SIGUE IGUAL TRATAMIENTO EN ESPERA DE RESULTADO DE TAC (…) 05/mar/14 7 día de hospitalización (…) Paciente ingresa por urgencias por dolor en cadera derecha y dolor abdominal, en flanco derecho y en región lumbar derecha de 1 mes de evolución, al ingreso por urgencias con respuesta inflamatoria sistémica se hospitaliza con dx de absceso del psoas se solicita tac abdominal está pendiente.

(…) CONCEPTO ESTABLE PLAN IGUAL TRATAMIENTO. PENDIENTE HOY RESULTADO PRO RADIOLOGÍA DE TAC ABDOMINAL, SE SIGUE IGUAL TRATAMIENTO EN ESPERA DE RESULTADO TAC (…) PACIENTE PRESENTA DIFICULTAD RESPIRATORIA SEVERA DESATURACIÓN 70% SOMNOLENCIA HIPOTENSIÓN 80/40 SE INICIA OXIGENO POR VENTURY AL 50% (…) SE INICIA TRÁMITES DE REMISIÓN UCI (…) IDX: ABSCESO DEL PSOAS SINDORME CONSTITUCIONAL SINDROME DE DIFICULTAD RESPIRATORIA SINDROME ANMICO SEPSIS DE ORIGEN ABDOMINAL REPORTE TAC ABDOMINAL: COLECCIÓN INTRAABDOMINAL CON EXTENSIÓN POR FUERA DE LA CAVIDAD ABDOMINAL, ABSCEDADAD MASA PROBABLEMENTE DERRAME PLEURAL, BILATERAL, ATELECTASIS COMPRESIVAS BASALES BILATERALES Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros VALORACIÓN POR EL DOCTOR PRORRAS ORDENA TRASLADO A UCI PARA ESTABILIZAR Y PASAR CIRUGÍA PACIENTE ACEPTADO EN UCI HONDA SE REALIZA TRASLADO PRIMARIO (…) SALA DE CIRUGÍA DOS Fecha de Ingreso 05/03/2014 08:34 INGRESO PACIENTE A SALAS DE CIRUGÍA PACIENTE QUE INGRESA A SALAS DE CIRUGÍA DE UCI EN MALAS CONDICONES GENERALES ENTUBADO CON GOTEO DE (…) DESCRIPCIÓN DE HALLAZGOS.

PROCEDIMEINTO Y COMPLICACIONES ABSCESO DE TEJIDOS BLANDOS DEL FLANCO DERECHO EN ESPACIOS MUSCULARES Y PREPERITONEAL ASEPSIA ANTISEPTICA INSICIÓN EN FLANCO DERECHO ABORDAL PREPERITONEAL DRENAJE LAVADO SE DEJA HERIDA ABIERTA NO COMPLICACIONES SALE PACIENTE A UCI (…)” iii) Según historia clínica de la UCI de Honda, se logra evidenciar que James Guerrero Herrera, estuvo hospitalizado en esa entidad del 5 de marzo de 2014 al 6 de marzo de 2014, esta última fecha fue en la que falleció, así28: “(…) 05/03/2014 10:57 p.m ENFERMEDAD ACTUAL PACIENTE HOSPITALIZADO EN H HONDA POR DX DE ABSCESODE PSOAS DERCHO ENUSO DE CEPTRIAXONA Y OXACIOINA, HOY PRESENTA DEIFCULATAD REPSIRATORIA QUE EVOUCIONA AFAALARESPIRATORIO AGAUDA Y REUOIERE DE VENTILAICN INVSAIVA POR LOQUE INGREA A UCI AL INGRESO EN ESTADO DE CHOQUE CON TUBO SELELCTIVO DERECHO.

DESIDRATADO GII. HIPOGLCIEMICO GLUCO DE I5. HIPOXEIMCO IN GISISE Y ACIDEMIA METABOLICA CON LACTAO DE 3,8. Y OXIMETRIAS DE 6S QUE NO MEJORA BAN. SE INICIO REANIMACIN INTENS ACONZ LITROS DE CRISTALOIDES, SE REPOISONO TUBOY SE COLCO DA D 10 % BOLOS DE 200CC EN DOS OCIAOSNE Y SE COLOC CATETER VENOSOS CENTRAL TRILUMEN PRO VIA SUBCLAVIA DERACHA DE UNAPUCNISN SIN COMPLCICNES, SE SUSPENDIO LA DOMPAMINA CON LA QUE LLEGO A 4 (…) SE INICIO NOREPINEFRINA Y SE DEJO CONSEDAICN CONFENTANYL Y MEIDAZOLAN, LEUGO DE SER RENAIMADO Y ESTABILIZADO PACIENTE ES LLEVADO A CIRUGIA PARA DERNAJE DE ABCSEDO EN FLANCO DERECHO, SEGUNINFORME DE CIRUJANO SE HIZO PEQUENA INCISIN EN TEJIDO DE APRED ABDOMEINA CON SLAIDA DE MATERIAL PURULENTO FETIDO Y SE NO SE EXTENIO MAS PRO COAGULOPATIA.

PACIENT INGARES A UCI PAR AMAEJO INTEGRAL CON PLAN DE SERLLEVADO NUEVAMENTE PARA LAPARA TOMIA AEXPLORATORIA CUANDO ESTA CONPRUEBAS D EOCAUGLACIN 28 Ver folios 85-91 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros NORMALES.

Y CUANDO SE ESTUDIO MEJOR REPORTE DE TAC DE ABDOMEN. (…) INGRESA PRA MENJO ENUCI (SIC) (…) Fecha registro: 06/03/2013 08:57:58 (…) Ámbito de atención: Hospitalario. Subjetivo: DX CHOUQE SEPTICO SEPSIS DE TEJIDOS BLANDOS Y DE ABDOMEN FALLA VENTILATORIA SECUNDARIA (…) PACIETNE EN MAL ESTADO GENRAL EN POP DE DRENAJE DE BASCESO DE PARED Y CAVIDAD ABDOMEINAL CON SECRESIÓN PURULENTA (ENTIDA PACIENTE EN CHOQUE SEPTICO Y EN VENTILACIÓN INVASIV AY CON ALTO SOPORTE VAOSPRESOR Y COMPROMISO ACIDO BASE SEVERO, PRESENTA A LAS 11 PM DEL 5 DE MARZO 2014 BRDIACRDIA SEGUIDA DE ASISTOLIA, SE INICIA MANIOBRAS DE RANIMACIN (ODIOPILMONAR POR PROTOCOLO Y LUEGO DE 3 OMINL TOS, PACIENTE SALE A RITMO SINUSAL.SE CONTINUAMANEJO INTEGRAL CON REANIMACIÓN CON CRISTALOIDES SOPORTE VENTILATORIO CORRECCIN DE TRASTRNO METABOLICO D EHIPOGLUCEIAS Y SE TRANSFUNDEN 2 UGRE POR ANEMIA, PACIENTE CONTINUA EN MAL ESTADO GENERAL NO RESPONDE A MANJEO REUQIERIENDO REANIMCIN PERMANENTE CON EMPEORAMIENTO DE AL ACIDMEIA METABOLICA Y DEL TRASNO ELECTROLÍTICO Y AUMENTO DE LA HIPERLACATTEMIA.

PRENSETNA A LAS 6+45 MIN NUEVAMNTE PAÇARO CARDIORESPIRATORIO SE HACE REANIMACIN CARDIOPULMONAR POR PORTOCOLO DURANTE 20 MINUTO Y EL PACIENTE FALLECE A LAS 7+03 DMIN DEL 6 DE MARZO DE 2014 SE INFORMA A LOAS GUARDIANES Y SE TRASLADA EL CUERPO A LA MORGUE.(…) (SIC)”. Entonces, del material aportado se aprecia que James Guerrero Herrera (qepd), falleció el 6 de marzo de 2014, en la UCI de honda, según la historia clínica,29 certificado de defunción No. 7082230404 donde consta como fecha de fallecimiento el 6 de marzo de 2014,30 y el informe técnico de medicina legal protocolo de necropsia.31 Igualmente, frente a la atención médica, se recepcionaron los siguientes testimonios: • Carlos Alberto Porras Daniels – Médico Cirugía general del Hospital San Juan de Dios de Honda – Tolima, y fue quien atendió al paciente, indicó: “(…) El día 26 de febrero de 2014 en horas de la noche es solicitada mi valoración en el servicio de urgencias, por la médica general de turno en aquel momento, para valorar al paciente, acudo a los previos minutos en que me solicitaron la valoración del paciente tal como se, aparece y se puede dar 29 Ver folio 85 del cuaderno principal 30 Ver folio 79 del cuaderno principal 31 Ver folios 141 al 146 del cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros constancia en la historia clínica.

Encuentro al señor James, un paciente que había consultado el servicio de urgencias por presentar dolor lumbar y refería dolor lumbar en el lado derecho, dolor en la cadera derecha y refería fiebre. El paciente como refería el dolor lumbar y también dolor abdominal, por protocolo, pues, son los pacientes que se deben ver por cirugía general que es mi especialidad, entonces la doctora me hace la solicitud de que lo valore; valoro al paciente, efectivamente el consulta por presentar dolor en la cadera derecha, dolor en la región lumbar derecha, dolor en el flanco derecho con limitación para la marcha por el dolor, refiere haber presentado fiebre, además refería el paciente que días o semanas antes había caído de un árbol, había recibido un traumatismo.

El paciente tenía como antecedentes importantes, varias cirugías por múltiples traumas, tenía antecedente de ser consumidor de sustancias psicoactivas por más de 20 años, era fumador también por más de 20 años de cigarrillos, en la historia clínica hay una constancia de que tenía diagnóstico de bronquitis crónica, y no había otros antecedentes importantes que en este momento recuerde.

Al examen físico era un paciente en muy mal estado general, era pálido, lo que reflejaba anemia, estaba con signos de desnutrición, estaba caquéctico, la palabra caquexia es una palabra que se utiliza en medicina para describirlo de alguna manera, si se me permite poner el ejemplo, forrados los huesitos en la piel, entonces es la palabra que nosotros utilizamos es caquexia; paciente en muy mal estado general, hipotenso, deshidratado, previamente se había documentado fiebre y al examen físico tenia, como hallazgos significativos, además de lo ya descrito, dolor en el flanco derecho pero no había ningún signo al examen físico abdominal que indicara abdomen agudo, que es como se describe que haya una patología quirúrgica aguda que fuera necesario que se requiriera operación inmediatamente, había dolor a la rotación y a la flexión de la cadera, entonces, bajo este contexto yo evaluó al paciente, doy unas ordenes de exámenes diagnósticos, unas ordenes de hospitalización, de tratamiento, se solicitan unos laboratorios y, se inicia la atención del paciente (…) unos hallazgos al examen físico inicial inespecíficos que no orientaban un diagnóstico preciso, que requería exámenes adicionales los cuales se solicitaron y al cual se le inició tratamiento antibiótico de amplio espectro con base a la sospecha clínica de inmunosupresión y con la sospecha de que existiera una infección oculta en el paciente PREGUNTA.

Doctor Porras, debido a que en este caso en particular la parte demandante señala como causa de fallecimiento del señor James Galeano Herrera, absceso del PSOAS, ¿podría por favor explicarnos en qué consiste esta patología? Respuesta. Cuando se hace el diagnóstico inicial del paciente, se hace una impresión diagnostica de absceso del PSOAS y por ese desde este punto, parten algunas apreciaciones.

Un absceso es una colección liquida de pus, y la pus está formada por leucocitos, está formada por bacterias, está formada por bacterias muertas también, por células muertas del organismo y está formado por el líquido que exuda el organismo como parte de la reacción inflamatoria, entonces esto es un absceso; y cuando se usa el termino absceso del PSOAS, se refiere a que es un absceso localizado en el musculo PSOAS.

PREGUNTA. ¿es fácil hacer un diagnóstico de absceso del PSOAS? Respuesta. No es fácil hacer un diagnóstico. El absceso del PSOAS es una enfermedad bastante rara; en los hospitales de referencia, en los hospitales muy grandes donde se tienen un gran volumen de pacientes, se puede presentar un caso cada tres años, cada cuatro años, yo en mi práctica profesional hasta ahora he atendido con pacientes con diagnostico confirmado de absceso del PSOAS, solamente a dos pacientes, porque es una enfermedad supremamente rara, no es frecuente, es una enfermedad de curso muy insidioso.

Uno en medicina utiliza la palabra de: “curso insidioso”, porque son enfermedades que se manifiestan lentamente, que no son evidentes al interrogatorio, que no son claramente evidentes al examen Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros físico y que el diagnostico se basa es en un alto índice de sospecha de acuerdo a las condiciones particulares de cada paciente.

Es una enfermedad difícil de diagnosticar, es una enfermedad que no es frecuente (…) hay muchas enfermedades que se parecen a un absceso del PSOAS, porque las relaciones anatómicas son muy íntimas, entonces el dolor que se puede originar puede ser atribuido a varias causas y no a una sola causa, el examen físico y clínico los hallazgos no son exclusivos al absceso del PSOAS, por eso se requieren exámenes adicionales para hacer un diagnóstico diferencial más amplio.

(…) PREGUNTA. ¿dígale al despacho si usted hizo en este caso un diagnostico confirmado de absceso de PSOAS? Respuesta. No, el diagnostico nunca fue confirmado durante la estancia en el hospital del paciente, fue una impresión diagnostica que es diferente; una impresión diagnostica es una hipótesis diagnostica que hace cualquier médico después de que evalúa un paciente, hace la anamnesis, que es el interrogatorio, hace un examen físico completo, entonces el médico hace una hipótesis de trabajo, una presunción, una impresión diagnostica que es la que orienta los exámenes que se le deben pedir a un paciente.

(…) Hay cientos de exámenes de imágenes diagnósticas, cientos de exámenes de laboratorios, cientos de exámenes funcionales, y cada enfermedad tiene un examen especifico, y para cada sospecha clínica que tiene un médico pide los exámenes relacionados, por ejemplo, llega un paciente y la impresión diagnostica es un infarto, entonces uno no le pide una radiografía de rodilla, uno le pide es un electrocardiograma, unas troponinas, se le pide al paciente unas enzimas cardiacas, porque son los exámenes que hacen el diagnostico infarto.(…) Entonces las impresiones diagnosticas son hipótesis de trabajo sobre las cuales, y de las cuales parten los exámenes que a juicio del médico en el momento se deben solicitar para confirmar o para descartar una enfermedad, y ya para poder tomar decisiones terapéuticas más avanzadas que puedan implicar riesgo para el paciente, entonces ahí es cuando uno hace como un balance de riesgo – beneficio y dice: “bueno, los riegos son estos, si lo opero, los beneficios son estos, si lo opero”, pero con un diagnostico confirmado y mucho más en una especialidad como la mía que es quirúrgica.

Entonces de los diagnósticos confirmados yo hago cirugías, no hago cirugías con una presunción, tengo que confirmar que el paciente lo tiene para que cuando el paciente corra el riesgo de cirugía y de la anestesia sea justificado con la enfermedad que el paciente tiene. PREGUNTA. ¿O sea que si un paciente llega y se le hace un diagnóstico del PSOAS es eminente que se le debe hacer una cirugía o debe esperarse a los resultados posteriores? Respuesta.

No, con la pura impresión diagnostica no se puede operar un paciente, y menos un paciente como el señor James que estaba en tan mal estado general. Una cirugía es una agresión contra el paciente, una cirugía es trauma programado bajo anestesia, si lo quiere uno ver de esa manera, porque es cortar tejidos, jalar tejidos, abrir tejidos, desplazar tejidos y tener el riesgo de lesionar estos tejidos durante la cirugía, y un paciente desnutrido, inmunocomprometido, con bajas defensas, caquéctico, con los antecedentes que el paciente tenia, hacer una cirugía a priori sin tener una confirmación diagnóstica era un riesgo muy alto, entonces no se podía someter a este paciente a un riesgo, y en ninguna parte del mundo con la pura impresión diagnostica, sin la confirmación diagnóstica de absceso del PSOAS operan un paciente, porque es que el tratamiento también es, el abordaje quirúrgico hay varias posibilidades, uno puede hacer un drenaje percutáneo guiado por imágenes, puede hacer un drenaje a través de la cavidad abdominal, puede hacer un drenaje por laparoscopia, puede hacer un drenaje por vía preteroperitoneal; entonces son tan amplias también las posibilidades terapéuticas que para definir el abordaje, para definir si se opera o no se opera, se requiere un diagnostico confirmado.

PREGUNTA. Doctor, indique si la única forma de diagnosticar el absceso del PSOAS es a través de un TAC. Respuesta. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Es el mejor, es el mejor recurso diagnostico con el que se cuenta aquí y en cualquier otra parte del mundo.

Las guías, las normas internacionales, los protocolos indican que ante un paciente con diagnóstico de absceso del PSOAS se debe solicitar una tomografía abdominal contrastada, las razones de esto es que es el examen que tiene mejor sensibilidad y especificidad; la sensibilidad es un modo de evaluar los exámenes, es lo que nos permite decir qué fuerza o qué capacidad tiene un examen para diagnosticar a los verdaderamente enfermos, esa es la sensibilidad;

(…) Volviendo al caso del absceso del PSOAS, la tomografía es la que tiene una sensibilidad cercana al 100% y una especificidad superior al 98%, ¿esto qué quiere decir?, que si uno le hace una tomografía abdominal a un paciente, si dice la tomografía que tiene absceso del PSOAS, la probabilidad de que si lo tenga es cercana al 100%, y si dice que no tiene absceso del PSOAS, la probabilidad de que no lo tenga es superior al 98%, también casi cercana al 100%, entonces es un examen que le puede decir a uno 2 si lo tiene, no lo tiene, y uno puede estar seguro de que va a tomar una conducta terapéutica adecuada con el paciente.

PREGUNTA. ¿el TAC que se le tomo al paciente reportó la existencia de un absceso del PSOAS? Respuesta. No señor, la tomografía abdominal dice que tiene una colección o masa intra abdominal que se extiende por fuera del abdomen, pero no dice que se encuentre en el musculo PSOAS, ni dice que se encuentre en el espacio retroperitoneal donde está el musculo PSOAS, por eso el concepto del radiólogo en ningún momento dice dentro de la tomografía “paciente con hallazgo probable de absceso del PSOAS”, ni dice “hallazgos que sugieren absceso al PSOAS”, ni dice “diagnostico o concepto radiológico: absceso del PSOAS”.

En ningún momento en la tomografía aparece este diagnostico PREGUNTA ¿Cuándo solicitó usted la tomografía abdominal?, ¿cuándo fue autorizada por parte de CAPRECOM?, ¿cuándo se le asigno la cita al paciente por parte de la institución?, ¿dónde se llevó a cabo dicha tomografía? y, ¿cuándo se entregó a usted el resultado de la tomografía?, Respuesta.

La tomografía se solicitó la misma noche del ingreso del paciente, el 26 de febrero, la tomografía fue autorizada por CAPRECOM el 1ro de marzo, la cita se obtuvo para realizar la tomografía el 03 de marzo, el 5 de marzo llegó unas imágenes diagnosticas en un medio magnético, en un CD, que llegaron al hospital y no se pudieron leer porque el programa no era compatible y hasta el 6 de marzo, si no estoy mal, fue que se tuvo un diagnostico con la tomografía, pero que no era diagnóstico de absceso del PSOAS (…) ¿indique al despacho en qué momento se llevó a cirugía al paciente James Guerrero Herrera? Respuesta.

El paciente se llevó a cirugía el día 06 de marzo, cuando se contó con un resultado de una tomografía que sugería una posible colección, o también anotaban ahí, masa intra abdominal, y decía que se extendía a los tejidos blandos de la pared abdominal, como ya dijimos que son los músculos, las fascias que envuelven los músculos de la pared abdominal anterior, la grasa, la piel; entonces tenemos una tomo, un paciente críticamente enfermo, con algo que sugería infección, con una tomografía que decía masa o colección, entonces la decisión fue llevar a cirugía porque no podíamos esperar ya a “¿será una masa?, ¿Qué tipo de masa?”, el paciente… todo sugerí… bueno, ya hay algo que dice que hay una colección intra abdominal, entonces lo vamos a llevar a cirugía, y ese es el momento que se lleva el paciente a cirugía, el 06 de marzo, que es el momento en que se tiene un diagnostico confirmado por un radiólogo donde rinde informe de la tomografía abdominal que se le había solicitado al paciente (…) Ya se ha mencionado que el paciente tenía varios factores o comorbilidades, tenía desnutrición, tenía caquexia, tenía anemia, tenía una pérdida de peso, tenía un factor de riesgo, de usar sustancias psicoactivas durante largo tiempo, tenía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica secundaria a cigarrillo y ya se mencionó que todos estos factores contribuyeron porque afectaban el estado general del paciente, Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros que además tenía un sistema inmunológico comprometido, una infección severa, y fallece.

Ya se ha mencionado varias veces, creo, entonces (…).”. • Carlos Eduardo Calderón Cruz, Médico Ortopedista, quien indicó que atendió a James Guerrero Herrera, el 11 de febrero de 2014, refiere que: “(…) El motivo de consulta del paciente, era un paciente de 50 años, quien acude por un cuadro clínico, eh no está determinado el número de días de evolución, consistente en caída de un árbol con posterior trauma en cadera, con dolor a la marcha y limitación para el movimiento.

Refiere que en el momento no se automedica y que esta sintomático. el paciente fue visto, fue valorado, se le solicitó una radiografía de columna lumbosacra, por su antecedente, de trauma por caída, se le descartan fracturas, y es de resaltar que al examen físico de ese día el paciente tiene unos signos vitales absolutamente normales, con una tensión arterial normal, una frecuencia cardiaca normal y una frecuencia respiratoria normal y sin ningún tipo de fiebre.

Él consulta porque tiene un dolor secundario a una caída, o al menos eso es lo que nos refiere en el momento del examen. Dado este motivo de consulta y lo que se encuentra al examen físico, que todo es absolutamente normal, que no tiene edemas, que no tiene hematomas, que no tiene nada que nos conlleve a pensar que cursa con una fractura, y como la radiografía es normal, se le da una impresión diagnostica de un lumbago no especificado, se valora su radiografía y se decide darle manejo ambulatorio con anti inflamatorios y señales de alarma y una nueva consulta por, consulta externa.

(…) Es claro que el motivo de consulta del paciente y lo que está registrado en la historia clínica, no da para pensar, en ese momento, que tiene una infección, porque el paciente no refiere fiebre, porque el paciente se encuentra sin fiebre y porque en ese momento el motivo de consulta era un trauma por una caída. Es temerario e irresponsable, uno sin ser un cirujano general dar un concepto o dar un peritaje de algo que uno no maneja todos los días; en la patología mía que es ortopedia yo puedo valorar el paciente y si tuviese alguna duda pues pediría el concurso de cirugía para que lo viese, pero vuelvo y les digo, en la relación de causa - efecto por lo que el paciente consulta que es un trauma no en ese instante, no se puede diagnosticar y no puede lanzar uno que el paciente tiene un absceso del PSOAS, y como ortopedista no estoy calificado para dar un peritaje acerca de que tuviese un absceso del PSOAS(…)” Y por último, se practico dictamen pericial, mediante el cual, el perito Álvaro Echeverri Botero – Médico Cirujano, indicó: “(…) Entonces, ¿cuando veo yo que hay una falla que cae en el valle de la muerte? Cuando se le ordena un, por, por imagenologia un TAC abdominal, cuando el absceso del PSOAS es clínico, uno hace el diagnóstico y manda inmediatamente a cirugía al paciente, es inmediatamente a cirugía, o comenzó a correr el tiempo de su vida, la muerte se puede presentar en un porcentaje elevado, elevado hasta el 80%, 80 – 90, y en casos, antiguamente cuando, cuando solo se hacia el diagnóstico de una infección abdominal y se le mandaban antibióticos y esperemos a ver qué pasa la mortalidad era del ciento por ciento.

(…) lo incidieron, lo llevaron a una sala de cirugía, ya porque le habían hecho la, practicado con demora la placa, la placa del TAC abdominal, lo incidieron y ya tenía una verdadera catástrofe, porque estaba en choque séptico, lo pasan a una UCI con choque séptico, lo logran sostener unos pocos días, le, llega a dos paros respiratorios, uno a media noche y otro a las cinco de la mañana (…) a las siete de la mañana y les fallece, a pesar de lo logran revivir Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros del primer paro, con maniobras de resucitación, el segundo ya no, no sobrevive.

Pero entonces ahí es donde vengo yo a discutir que la muerte se presenta por falta de los recursos oportunos. cuando el llego por primera vez a un hospital, el no llego a un hospital, llego a un hospital donde no había médico en este momento, entonces yo tengo mis dudas si llego más bien fue a un puesto de enfermería (…) O sea, que, para mí, ese paciente llevaba mucho tiempo con el hematoma, o la caída, la supuesta caída de un árbol.

Entonces evolucionó, pero cuando el médico lo vio, vio signo del PSOAS, positivo, es un paciente quirúrgico inmediato, porque si no, como le explicaba al principio, cae en el valle de la muerte; la distancia entre el reporte de los análisis, los análisis imagenológicos, el reporte, el tiempo, ya comenzó a jugar tiempo, ya son minutos que tiene de vida; entonces se perdió un tiempo precioso, es que cuando dijo: “tiene signo del PSOAS”, hágame el favor háganle los exámenes básicos de sangre y me lo pasa al quirófano de una vez y abramos.

PREGUNTA ¿Doctor, pero de acuerdo al protocolo, una vez se hace el diagnóstico y sale positivo, de acuerdo al protocolo, ¿cuál es el tiempo estimado o bueno, el procedimiento que se debe adelantar, exámenes y máximo qué tiempo para la intervención correspondiente? Respuesta. Es casi que inmediato; mejor dicho, ¿exámenes?, yo encuentro clínicamente un, paciente con una sospecha alta de tener signo del PSOAS positivo (..) hágame los exámenes básicos de sangre, cuadro hemático, tiempo de coagulación, protombina, o sea, hemoclasificación, pídame sangre suficiente para operar este paciente ya al banco de sangre y me lo pasa de una vez a la sala de cirugía, yo no espero, no tengo porque esperar la imagenología para poder incidir al paciente, lo hago incidir inmediatamente PREGUNTA.

¿O sea que en ese caso es irrelevante la imagen? Respuesta. Es irrelevante la imagen, es que el diagnostico se hace es clínicamente. Las oportunidades que yo he tenido como médico en 40 años de ejercicio profesional, más de 40 años, de ver esos casos, son, casos inmediatos; lo mismo que la artritis séptica, y la artritis sep, muchas de las artritis sépticas pasan a ser, abscesos del PSOAS ilíaco, pero tan pronto uno hace el diagnostico tiene lo mismo en la artritis séptica, eso mismo día que se opera, por clínica, no puede esperar a la imagenología porque la mortalidad es, se acerca al ciento por ciento (…) PREGUNTA.

¿la intervención se hacía necesaria? Respuesta. Es inmediata la intervención PREGUNTA. ¿Por qué?. Respuesta. La mortalidad es, se acerca al 80% si es demorada (…) PREGUNTA. De acuerdo a la historia clínica y de acuerdo a la hoja de vida del paciente dentro del establecimiento penitenciario se relaciona que es un consumidor de tabaco, es un fumador; tiendo en cuenta esa, esa apreciación,¿ese factor incidió en algo en el fallecimiento del paciente James Guerrero Herrera? Respuesta.

Posiblemente porque viene a alterar la oxigenación sanguínea. El pulmón, se habló de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica, secundaria al consumo de cigarrillo o de tabaco, ¿cierto?, de humos; y eso incide en que la oxigenación del paciente no sea muy buena, con repercusión sistémica en todo su sistema cardiometabólico PREGUNTA. figura en la historia clínica un antecedente de una caída de un árbol y el hombre sufrió un Trauma, James Guerrero sufrió un trauma, este trauma que sufrió este interno James Guerrero Herrera, ¿es posible relacionarlo con, el absceso del PSOAS, por lo cual el falleció? Respuesta.

Es admitido qué es una causa directa de la hematoma primario que ocurrió en el PSOAS. Los traumas lumbares, o torácicos y lumbares, y de cadera por caídas o por golpes, son la causa directa del hematoma y la causa directa del posterior del absceso del PSOAS, que se Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros ha infectado el hematoma (…) PREGUNTA.

Doctor, le voy a hacer una pregunta, doctor Álvaro Echeverri, de acuerdo a la historia clínica y de acuerdo a la hoja de vida del paciente dentro del… del establecimiento penitenciario se relaciona que es un consumidor de tabaco, es un fumador; tiendo en cuenta esa, esa apreciación, eh, ¿ese factor incidió en algo en el fallecimiento del paciente James Guerrero Herrera? Respuesta.

Teniendo en cuenta que como se indicó anteriormente, aunque se acreditó la muerte de James Guerrero Herrera (qepd), es necesario analizar el asunto desde el punto de vista del daño por pérdida de oportunidad de vida como lo hizo el a quo, porque también fue alegado en la demanda. Así las cosas, Frente a la tesis de la pérdida de la oportunidad de vida alegada en la apelación, es necesario indicar que el Consejo de Estado, la ha definido así32: “(…) Igualmente, resulta claro que aunque la omisión del personal médico podía no configurar la causa adecuada del daño, resumido en la muerte, debido a las patologías padecidas con anterioridad por el paciente, sí fue la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendido con tiempo y de tener la posibilidad de recuperarse, frente a la cual esta Corporación ha sostenido: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. 32 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C. Ocho (8) De Mayo De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 73001- 23-31-000-2011-00575-01(57689) Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros “La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”33.

Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado34.(…)” Conforme a lo expuesto, para que se pueda configurar la pérdida de la oportunidad de vida, es necesario que la posibilidad que existe no deba ser muy vaga y genérica, además de cumplirse con los siguientes parámetros: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente No. 11001-31-03-003-1998- 07770-01.

Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado. Pese a lo anterior, y contrario a lo concluido por el juez de instancia, la parte actora, no logró acreditar la configuración de estos parámetros establecidos por el Honorable Consejo de Estado, para la aplicación de la tesis de la pérdida de oportunidad de vida, especialmente lo relacionado con la certeza acerca de la existencia de una oportunidad legitima que sea seria, verídica, real y actual, elemento esencial para su configuración. Si bien el juez de instancia, concluyó la configuración del daño por pérdida de oportunidad de vida ante la mora en la expedición de la autorización del TAC abdominal; lo cierto es que no se logró acreditar que si el mencionado examen se hubiese autorizado y realizado de manera inmediata o en un tiempo menor a los 7 días, que se presentó entre la emisión de la orden, la autorización, la realización del procedimiento y entrega de resultados, se hubiese evitado el fallecimiento.

Al respecto, se tiene acreditado en el proceso, que James Guerrero Herrera (qepd), ingresó el 17 de diciembre de 2013 al Establecimiento la Pola de Guaduas - Cundinamarca, momento para el cual ya presentaba regulares condiciones de salud, en relación con su peso, lo cual fue advertido a través del formulario de examen médico de ingreso; no obstante, acudió al área de sanidad del establecimiento carcelario en varias oportunidades, a partir del 12 de enero de 2014, por presentar dolor en la pierna derecha y espalda, picos febriles donde fue dejado en observación, canalizado y remitido cuando fue requerido al Hospital de Honda en esas distintas oportunidades, como consta en la historia clínica antes transcrita.

Es decir, que en cada una de estas atenciones no se evidencia que se haya negado algún servicio, sino por el contrario, fue atendido conforme al cuadro clínico que presentó, al punto que ante el deterioro en su salud fue remitido al Hospital San Juan de Dios de Honda. Ahora, la atención en el Hospital San Juan de Dios de Honda, se dio también en distintas oportunidades frente a las remisiones que se autorizaban al recluso, como consta en la historia clínica; sin que se aprecie negativa en el servicio de salud, por el contrario, se evidencia una prestación del servicio, conforme a la sintomatología que presentó. Frente a la atención brindada del 27 de febrero de 2014 al 5 de marzo de 2014, en el Hospital San Juan de Dios de Honda, se evidencia que conforme al cuadro clínico, el profesional de la salud que atendió a James Guerrero, consideró que se requería ordenar la realización de un TAC abdominal total contrastado, orden que se emitió el 27 de febrero de 2014, entre el 28 de febrero de 2014 y el 2 de marzo de 2014, se estaba a la espera de autorización (3 días), el 3 de marzo del mismo año, se realizó el procedimiento, el 4 de marzo de 2014, remitieron los resultados pero el CD no se puede leer, y el día 5 de marzo de 2014, finalmente llegaron con un diagnosticado de “(…) Colección Intraabdominal Con Extensión Por Fuera De La Cavidad Abdominal, Abscedadad Masa Probablemente Derrame Pleural, Bilateral, Atelectasis Compresivas Basales Bilaterales”, por lo que el paciente ingresó a sala de cirugía en donde le practican un procedimiento quirúrgico consistente en drenaje lavado ante el resultado que arrojó el examen, pero dado su estado de salud, tuvo que ser ingresado el mismo día a la UCI de Honda, donde falleció el 6 de marzo de 2014.

Del anterior, recuento, no se evidencia que por parte de la demandada (CAPRECOM EPS-S) se haya negado procedimiento alguno, y aunque existió mora en la autorización del TAC abdominal total contrastado, esta fue solo de 3 días, pues, el 27 de febrero de 2014 se ordenó y el 3 de marzo de 2014 se realizó, sin que existe certeza o se haya demostrado por parte de los demandantes que la mora de 3 días en la autorización del mencionado procedimiento fue lo que dio lugar a la pérdida de oportunidad de vivir al paciente, más aún, cuando este presentaba un estado complejo de salud, que se fue Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros deteriorando desde el momento en que ingresó al Establecimiento Carcelario de Guaduas-Cundinamarca, pues, se trató de un paciente con antecedentes de tabaquismo, drogadicción, anemia, perdida de peso; condiciones que generaban un mayor riesgo a que se diera el resultado dañino como fue el fallecimiento, posterior al procedimiento quirúrgico que se practicó ante el diagnostico que arrojó el TAC, consistente en Colección Intraabdominal Con Extensión Por Fuera De La Cavidad Abdominal, Abscedadad Masa Probablemente Derrame Pleural, Bilateral, Atelectasis Compresivas Basales Bilaterales.

Es decir, que no se logró tener certeza si aun cuando el procedimiento se realizaría el mismo día que fue ordenado, se garantizaba la vida del paciente. Por otra parte, aun cuando el perito, indicó en su declaración que en este caso el TAC abdominal, no era indispensable ante un absceso del PSOAS porque es un cuadro clínico, en donde una vez diagnosticado se puede realizar de manera inmediata la cirugía, o comienza a correr el tiempo de su vida, también está lo manifestado por el testigo Carlos Alberto Porras Daniels-Médico Cirujano, quien atendió el caso y difiere de lo manifestado por el Auxiliar de la justicia, al indicar que “(…) No, con la pura impresión diagnostica no se puede operar un paciente, y menos un paciente como el señor James que estaba en tan mal estado general.

Una cirugía es una agresión contra el paciente, una cirugía es trauma programado bajo anestesia, (…) y un paciente desnutrido, inmunocomprometido, con bajas defensas, caquéctico, con los antecedentes que el paciente tenia, hacer una cirugía a priori sin tener una confirmación diagnóstica era un riesgo muy alto, (…) PREGUNTA. Doctor, indique si la única forma de diagnosticar el absceso del PSOAS es a través de un TAC.

Respuesta. Es el mejor, es el mejor recurso diagnostico con el que se cuenta aquí y en cualquier otra parte del mundo. (…)”. No obstante, estos dos criterios médicos, lo cierto es que ninguno de los dos fue contundente en asegurar que si el TAC abdominal total contrastado, se hubiese hecho el mismo día en que se ordenó o si el paciente hubiese sido intervenido quirúrgicamente el 27 de febrero de 2014, (fecha en la que se ordenó el examen), se garantizaba la vida del mismo y se había evitado su fallecimiento; por el contrario, de esas declaraciones lo que se puede evidenciar es que James Guerrero Herrera (qepd) tenía factores de riesgo que podían contribuir en el desenlace fatal que se dio, pues, el perito respondió ante la la siguiente pregunta “(…) Doctor, le voy a hacer una pregunta, doctor Álvaro Echeverri, de acuerdo a la historia clínica y de acuerdo a la hoja de vida del paciente dentro del… del establecimiento penitenciario se relaciona que es un consumidor de tabaco, es un fumador; tiendo en cuenta esa, esa apreciación, eh, ¿ese factor incidió en algo en el fallecimiento del paciente James Guerrero Herrera? Respuesta.

Posiblemente porque viene a alterar la oxigenación sanguínea. El pulmón, se habló de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica, eh, secundaria al consumo de cigarrillo o de tabaco, ¿cierto?, de humos; y eso incide en que la oxigenación del paciente no sea muy buena, con repercusión sistémica en todo su sistema cardiometabólico (…)” Y el testigo médico, advirtió que el paciente tenía varios factores o comorbilidades, tenía desnutrición, caquexia, anemia, pérdida de peso, tenía un factor de riesgo por el uso de sustancias psicoactivas durante largo tiempo, y una enfermedad pulmonar obstructiva crónica secundaria a cigarrillo; es decir, que estas condiciones generaban un mayor riesgo a que se diera el resultado dañino como fue el fallecimiento.

Lo cierto es que, durante el lapso comprendido entre el 27 de febrero de 2014 al 5 de marzo de 2014, última atención del paciente y periodo en el que se ordenó el TAC abdominal total contrastado, su estado de salud era complejo, sin que existe certeza o se haya demostrado por parte de los demandantes que la realización inmediata del TAC abdominal total contrastado, esto es, el mismo día (27 de febrero de 2014), le habría dado la oportunidad de seguir viviendo.

No cabe duda, que mientras James Guerrero Herrera (qepd), estuvo privado de la libertad en el Establecimiento la Pola de Guaduas Cundinamarca, la parte demandada, prestó el Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros servicio de salud y le garantizó el acceso al mismo, sin que se haya acreditado que negó algún procedimiento, o servicio, y aunque existió una mora en generar la autorización para la realización del TAC abdominal total contrastado, esta fue de 3 días, sin que se pueda concluir que eso fue la causa determinante para el fallecimiento del paciente y fue por lo que le cercenó su oportunidad de vivir.

Así es que, al no existir certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, seria, verídica, real y actual, como era la posibilidad de que con la autorización inmediata del examen de TAC de abdomen y pelvis a James Guerrero Herrera (qepd), continuara con vida; siendo uno de los elementos indispensables para la configuración del daño por pérdida de oportunidad, no es posible declarar el daño por esta razón y menos aún endilgarlo a la demandada.

Del mismo modo, se debe advertir que el régimen aplicable en la responsabilidad del estado por fallas en la prestación del servicio de salud, es el de falla probada, es decir, que le corresponde a la parte actora acreditar todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, pues, esa es su carga procesal demostrar las imputaciones en las que basó sus pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política; sin que en este caso lo haya hecho.

Frente a la carga procesal que tiene la parte actora para acreditar los supuestos fácticos expuestos en la demanda, el Consejo de Estado, indicó: “(…) En suma, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que a ella correspondía, esto es, no acreditó la falla del servicio que atribuyó a la demandada. Sobre el particular, recuérdese que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que era deber de la parte demandante probar tanto el daño alegado, como que éste era atribuible a la administración pública, cosa esta última que no hizo y que solo se limitó a afirmar”.35 En consecuencia, se revocará la sentencia que ha sido objeto de apelación, conforme a los argumentos antes expuestos; y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección 35 Consejo de Estado-Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., Diez (10) De Diciembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 73001-23-31-000-2011- 00077-01(44886), Actor: José Edilberto Peralta Pinilla – Otros. Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la demandante tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia, al punto, que presentó alegatos de conclusión, por tanto, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de ambas instancias, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho para cada una de ellas, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 73001-33-33-003-2016-00239-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Alba Marina Herrera -otros Demandado: Hospital San Juan de Dios de Honda-otros F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, y en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren acreditadas, conforme lo preceptuado el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada una de las instancias, como agencias en derecho, para cada una de dichas instancias.

Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado