Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Accionante Nelson Manuel Pérez Álvarez Accionado ESE Hospital Local San Juan Nepomuceno Tema Contrato realidad Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 decide la apelación presentada por la entidad, en contra de la sentencia de 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, concedió las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.
Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 10 de junio de 20162, el señor Nelson Manuel Pérez Álvarez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la ESE Hospital Local San Juan Nepomuceno. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: «1.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 23 de noviembre de 2015, suscrito por la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, por medio del cual da respuesta a la reclamación administrativa presentada por el señor Nelson Manuel Pérez Álvarez, el día 9 de noviembre de 2015, en la que pidió a la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes u ordinarias y compartidas, por haber laborado por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 a 30 de junio de 2015, sin solución de continuidad. 2.
Se sirva declarar los efectos legales del contrato de trabajo, por la teoría del contrato realidad y como consecuencia de ello en restablecimiento del derecho, se sirva condenar a la entidad demandada a cancelar al señor Nelson Manuel Pérez Álvarez, las prestaciones sociales comunes y compartidas como son: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, calzado y vestido de labores, horas extras, aportes a la salud y pensión, ARL, dominicales y festivos, diferencias salariales y retención en la fuente causados durante todo el tiempo en que estuvo vinculado a la ESE, bajo la figura del contrato de prestación de servicios. 3.
Que la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, se sirva cancelar los conceptos reclamados debidamente indexados, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado. 4. Se condene a la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, al pago de las costas y agencias en derecho de conformidad con la ley y de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA” 3.
La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 4. Fue vinculado a la ESE demandada como “Técnico - Portero” por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 30 de abril de 2012, a través de contratos de prestación de servicios verbales y desde el 1 de mayo de 2012 a 30 de 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 14 Archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia”. 3 Folios 4 –5, Archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia” 4 Folios 2 – 4, Archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 junio de 2015, mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos sin solución de continuidad. 5.
Sus funciones las desempeñó en el Puesto de Salud de Pueblo Nuevo, como unidad asignada por la ESE demandada, cumpliendo un horario habitual de 06:00 a.m. a 6:00 p.m. y viceversa. 6. Afirmó que atendía instrucciones de su empleador de forma subordinada; laborando 12 horas diarias incluidos dominicales y festivos, sin recibir quejas ni llamados de atención; además de realizar labores diurnas de aseo, asignación de citas, turnos y recibo de correspondencia, mientras que en los turnos de noche se desempeñaba como celador, prestando sus servicios de manera personal, con total disponibilidad, recibiendo un salario mensual sin la posibilidad de ausentarse sin previo permiso y cumpliendo jornadas que le impedían desempeñarse en otro trabajo. 3.2.
Posición de la demandada 7. La ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno contestó la demanda5, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: el actor estuvo vinculado bajo prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993; aclarando, que entre septiembre de 2008 a 30 de abril de 2012, el demandante no tuvo vinculación contractual con esa ESE, debido a que en ese lapso, sus servicios se cancelaban a través de cuentas de cobro sin ninguna formalidad contractual; lo cual también ocurre en el periodo: octubre de 2012.
Afirmó ser cierto que el actor prestó servicios a la entidad en un lapso aproximado de 6 años como “técnico portero”, pero no de forma continua ni permanente. Que lo único que se le encomendaba era el buen estado del Centro de Salud al cual estaba asignado, sin establecérsele ningún horario, desarrollando actividades contratadas de forma autónoma, de manera coordinada, más no en subordinación con la entidad, entre otras cosas porque cada contrato contaba con un clausulado con constancia de ausencia de todo vínculo laboral, que era de conocimiento del contratista. 3.3.
Fallo de primera instancia 8. Mediante Sentencia de 19 de diciembre de 20196, el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la nulidad de la actuación enjuiciada y concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se probó la existencia de los elementos de una relación laboral: prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación. Concluyó que existió una relación laboral encubierta bajo la modalidad contractual, y que de acuerdo con lo aportado en el expediente, se logró acreditar que el señor Pérez Álvarez demostró encontrarse vinculado a la ESE demandada desde el 1 de mayo de 2012 al 30 de junio de 2015, existiendo continuidad entre todos los contratos suscritos. 5 Folio 368 Archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia”. 6 Folio 913 Archivo Digital “ExpedientePrimeraInstancia”.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 9. La parte demandada presentó recurso de apelación7 en contra de la sentencia de primera instancia, donde solicitó no tenerse en cuenta para efectos de computar en la liquidación, el periodo entre el 1 de septiembre de 2008 y el 30 de abril de 2012, toda vez que en dicho lapso, el accionante no acreditó vínculo contractual.
Expresó que debe revocarse la decisión y, en su lugar, se mantenga la legalidad del acto administrativo, con fundamento en que la situación del actor se enmarcó en un contrato estatal, donde eran de conocimiento de ambas partes las condiciones en las cuales se prestaría el servicio contratado. 10. Por Auto de 10 de marzo de 20228, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandada.
Con providencia de 24 de mayo de 20229 se profirió auto para alegar de conclusión. La parte demandante y el procurador delegado ante el despacho sustanciador, guardaron silencio. Por su parte, la entidad demandada allegó escrito de alegaciones en la presente instancia10, reiterando los argumentos de su apelación. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 11.
Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.
Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas 5.1. Competencia 12. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 13. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la entidad apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad de la actuación demandada y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar sumas y conceptos reclamados; o si por el contrario, no le asiste dicho reconocimiento. 7 Archivo Digital “ExpedientePrimeraInstancia – (carpeta digital) folio 884 y ss”. 8 Archivo digital “04AutoAdmiteApelacion” 9 Archivo digital “08AutoCorreTrasladoParaAlegar” 10 Archivo digital “11AlegatosConclusiónDemandado” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.3.
Tesis de la Sala 14. La Sala MODIFICARÁ la sentencia apelada, teniéndose en cuenta que se probó la existencia de una relación laboral entre el señor Nelsón Pérez Álvarez y la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, al aparecer acreditado el elemento de la subordinación en medio de varios contratos continuos, que denotaron dependencia a un superior; y así fue declarado en el fallo apelado. 15.
No obstante, en lo que respecta a lo ordenado a titulo de restablecimiento del derecho, deberá suprimirse el inciso tercero del ordinal segundo de la parte resolutiva; razón por la cual la Sala considera viable una modificación a la decisión, que resulte acorde a la realidad procesal advertida del estudio del expediente. 5.4. Metodología y estructura de la decisión. 16.
Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5. Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y la relación laboral. 17.
El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral. 18. Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado11. 19. Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta, artículos 122 y 125 que disponen: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ( )” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 20. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254-2011. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.12 21.
En sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, resaltando el elemento de la subordinación: “…el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente no respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.13 22.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial la analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente: “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”14. 23.
En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 24.
En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad.
No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 25.
En cuanto al aspecto de la coordinación, la Sala Plena del Consejo de Estado15 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación, el cual requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 26. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 27.
Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes fallos.16 y ha sido acogido por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 2010.
Sobre tal desarrollo también se ha dicho, que la necesidad de coordinación de actividades no justifica comportamientos propios de una relación laboral. 28. Por último, también ha señalado el Consejo de Estado (26 mayo 2016, Expediente 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14), que le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo contencioso administrativo. 29.
En reciente sentencia17, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es reconocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes. 30.
En dicha providencia se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y 15 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039-01. 16 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212-03. 17 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
En esta reciente oportunidad precisó: “…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 33.
Como reglas de unificación determinó el citado fallo: Primera Regla Segunda Regla Tercera Regla El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto Periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 34.
Posteriormente, en providencia de 11 de noviembre de 202118 se aclaró lo relativo a eventuales modificaciones a estudios previos a la celebración del contrato, al tiempo que precisó que en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, se considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de necesidades de la Administración. En lo relativo a la regla de la solución de continuidad, puntualizó que el término 30 días hábiles a que alude la segunda regla de unificación, no es una camisa de fuerza para los jueces, pero debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, destacando que los demandantes deberán demostrar, que el objeto de los contratos, las necesidades a satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan una verdadera relación laboral encubierta. 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 31. (1) Respuesta a derecho de petición dirigido al accionante a través de Oficio de 23 de noviembre de 2015, por el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral; así como el pago de prestaciones sociales y/o otros conceptos dejados de percibir como servidor público19. 5.6.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 32. A partir de los medios de prueba aportados al proceso se deben verificar, principalmente, los siguientes supuestos: (1) De la contratación celebrada y la prestación personal del servicio: 33. De las pruebas aportadas se infiere que el señor Nelsón Manuel Pérez Álvarez, estuvo vinculado a la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, que permiten corroborar la prestación personal del servicio, en varios periodos continuos que iniciaron formalmente y mediando contrato escrito en el año 2012 hasta el 2015, así: Vinculación Fecha Objeto de los contratos Contrato No. 435201220 1 de mayo de 2012 a 30 de junio de 2012 “Prestación de servicio Técnico como Portero” 18 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda - 11 de noviembre de 2021 Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
RESUELVE
ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN SUJ-025-CE-S2-2021. 19 Folio 19 a 21 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 20 Folio 237 a 240 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Vinculación Fecha Objeto de los contratos Contrato Sin número21 1 de julio de 2012 a 30 de septiembre de 2012 “Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No. 2012103722 1 a 30 de octubre de 2012 “Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No. 0911201223 1 de noviembre de 2012 a 30 de diciembre de 2012 “Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato Sin número24 1 a 30 de enero de 2013 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No. 200220325 1 de febrero de 2013 a 30 de abril 2013 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato Sin número26 2 de mayo de 2013 a 30 de junio de 2013 “Prestación de servicio Técnico Portero” Contrato No. 13070101527 1 a 30 de julio de 2013 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.13080101728 1 de agosto de 2013 a 30 de octubre de 2013 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.2013124029 1 de noviembre de 2013 a 31 de diciembre de 2013 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.14010104830 1 de enero de 2014 a 30 de junio de 2014 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.14070104131 1 de julio de 2014 a 30 de agosto de 2014 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.14090102932 1 de septiembre de 2014 a 31 de octubre de 2014 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.14110101233 1 a 30 de noviembre de 2014 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No. 14120101134 1 a 31 de diciembre de 2014 Prestación de servicio Técnico como Portero” 21 Folio 244 a 247 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 22 Folio 249 a 252 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 23 Folio 254 a 257 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 24 Folio 192 a 196 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 25 Folio 198 a 201 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 26 Folio 203 a 208 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 27 Folio 210 a 214 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 28 Folio 219 a 223 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 29 Folio 229 a 233 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 30 Folio 129 a 134 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 31 Folio 143 a 147 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 32 Folio 155 a 159 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 33 Folio 168 a 172 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 34 Folio 181 a 185 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Vinculación Fecha Objeto de los contratos Contrato No. 15010104635 1 de enero de 2015 a 28 de febrero de 2015 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.15030105736 1 a 31 de marzo de 2015 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.15040104037 1 de abril de 2015 a 31 de mayo de 2015 Prestación de servicio Técnico como Portero” Contrato No.15060108438 1 a 30 de junio de 2015 Prestación de servicio Técnico como Portero” TIEMPO CONTRATADO 3 años y 2 meses 34.
Con lo anterior se acredita que el actor celebró contratos de prestación de servicio con la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno durante más de 3 años, verificándose periodos de contratación sin interrupciones en el citado lapso, lo que denota una vinculación que fue permanente y continúa, además acorde a las premisas de procedencia del contrato realidad recientemente desarrolladas en la sentencia de unificación que viene citada en el presente fallo. 35.
De conformidad con lo anterior, para la Sala se puede inferir que los contratos de prestación de servicios completan en su totalidad los períodos entre las anualidades 2012 a 2015 reseñadas, tiempo durante el cual se acreditó la prestación personal del demandante, desempeñando funciones para la entidad demandada, de manera continua. 36.
De igual forma, los documentos y certificaciones que se validaba entre uno y otro contrato39, dan cuenta del cumplimiento de las labores encomendadas por la ESE demandada, durante los correspondientes lapsos, hecho que no fue objeto de contradicción por la parte demandada; por lo que se tendrá como cierto que la labor permanente del demandante eran las de celaduría o vigilancia (“Portero”) necesaria en el Puesto de Salud donde fue asignado; en donde además se le encomendaba responder por los bienes muebles e inmuebles de ese lugar, la revisión de correspondencia y paquetes; y permenecer en su puesto de trabajo 37.
Así las cosas, se tiene por acreditada que la contratación celebrada fue realizada por parte de la demandante como prestación personal del servicio. (2) De la contraprestación percibida por los servicios personalmente prestados 38. El demandante percibía una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizaba, pues ello lo hacía constar la misma entidad entre una y otra contratación40, quedando demostrado que al señor Pérez Álvarez se le autorizaba remuneración mensual en todos los periodos contratados, sin que además este aspecto fuese objeto de debate, de manera que en el asunto se tiene por demostrado el componente de la remuneración. 35 Folio 61 a 66 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 36 Folio 81 a 85 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 37 Folio 97 a 101 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 38 Folio 115 a 119 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 39 Folio 68 a 80 / 86 a 96 / 102 a 114 / 120 a 128 / 135 a 142 / 148 a 154 / 160 a 167 / 173 a 180 / 186 a 192 / 197 a 202 / 209 / 2015 a 218 / 225 a 228 / 234 a 236 / 241 a 243 / 248 / 253 / 258 a 265 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 40 Vease foliatura citada en nota al pie 39.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 (3) De la subordinación o dependencia 39.
En cuanto a la subordinación, (entendida como la facultad legal que se tiene para exigirse el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo), el actor argumenta que este elemento está demostrado en la medida en que laboró para la entidad (en la sede física: Puesto de Salud asignado: Puesto de Salud de Pueblo Nuevo perteneciente a la ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno) de manera continua e ininterrumpida y que debido a las funciones desempeñadas (Vigilancia y celaduría), debía estar plenamente sujeto a un horario, sin posibilidad de ausentarse de su puesto de trabajo tal y como quedó pactado en cada uno de los contratos, pues debía responder por los muebles e inmuebles del Puesto de Salud, además de la mensajería que llegaba a ese lugar, lo que denota total subordinación y dependencia en cuanto a obligaciones, actividades y servicios, que, en general, ocultaron un vínculo laboral. 40.
Para demostrar su dicho, la parte demandante se apoyó en todos los contratos suscritos desde el año 2012 a 2015 y además en la documentación relacionada con el cumplimiento de cada uno de estos, a efectos de recibir una remuneración por su labor. Sobre el contenido de tales documentos, la Sala pasa a verificar si es posible determinar los elementos propios de una relación laboral. 41.
El objeto plasmado en cada contrato tiene como aspecto de identidad general lo referente al servicio técnico de vigilancia41, responder por los bienes muebles e inmuebles asignados, revisión de mensajería uy opaquetes de entrada y salida del Puesto de Salud al cual se encontraba asignado y permenecer en su puesto de trabajo; todo lo cual se demostró fue desempeñado por el accionante. 42.
Como se vio, estas especificas funciones de vigilancia están intrínsecamente ligadas al objeto misional de las entidades, pues resultan de aquellas que deben realizarse diariamente sin que de ellas se pueda prescindirse temporalmente. De hecho, de acuerdo a su sola descripción y naturaleza eran funciones que no podían desempeñarse ni remota ni autónomamente, descartándose la posibilidad de disposición de horarios o liberalidad, pues claramente hay una necesidad del servicio en donde está implícito el concepto de turnos y horarios, pudiendo inferirse una subordinación continuada, que imponía la ejecución de labores para el cumplimiento misional de la entidad, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado42, así: “Debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos 41 Consejo de Estado - Sentencia de 16 de septiembre de 2021.
Expediente con Radicación No. 66001-23-33-000-2016-00953-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 que se ejecutaron diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de P. – Secretaría de Educación, como vigilante / conserje, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. (…) [A]l realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios”. 43.
No contaba entonces el señor Nelson Pérez Álvarez con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, pues cumplía su actividad de conformidad con la asignación de sus detalladas funciones, las cuales revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 3 años como celador en el sector salud, sin que lograse ser autónomo e independiente, pues tal y como se observa en los contratos, esté debía controlar el ingreso y salida de personas y muebles de la entidad, como otras funciones propias del servicio de vigilancia, lo señalado indica entonces, que el demandante recibía órdenes de un superior, cumplía dicha actividad a través de horarios y turnos que la institución le imponía, es decir no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio. 44.
Así las cosas, el supuesto fáctico probado a la luz de los argumentos expuestos, lleva a concluir a la Sala que estamos en presencia de una verdadera relación laboral subordinada, con criterios de continuidad y permanencia establecidos por la jurisprudencia (incluso en la postura recientemente unificada del Consejo de Estado aquí aludida, por cuanto el actor demostró, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designó, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en el marco del objeto misional de la entidad, razón por la cual en aplicación de los postulados fundamentales establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, resultaba procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado, tal y como se decidió en primera instancia. 45.
Por su parte, los señores Haroldo Carlos Yepes Diaz, Juan Cartlos Castro Beltran y German Ustate Pacheco quez expresaron que el señor Nelson Pérez Álvarez estaba sometido a un horario que implicaba turnos equivalentes a 8 horas diarias, siendo reconocido como el vigilante del Puesto de Salud hasta el año 2015, además de realizar otros oficios varios, inclusive. 46.
Resta señalar, que la forma en que figuran y se certifican las múltiples contrataciones celebradas entre las partes, denotan una necesidad permanente del servicio que era ineludible. De la prescripción Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 47, Atendiendo lo considerado por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 201643, de 9 de septiembre de 202144 y en reciente pronunciamiento de 17 de febrero de 202245, verificada la existencia de una relación laboral, se procede a estudiar la prescripción de los derechos reclamados a título de restablecimiento del derecho, estudio que en el caso concreto da lugar a declarar tal figura, a partir del siguiente análisis: 48.
Así teniéndose en cuenta que el vínculo contractual del actor se extendió hasta el 30 de junio de 2015; que la solicitud de reconocimiento de acreencias laborales fue presentada el 9 de noviembre de 201546, resuelta en ese mismo mes, y que la demanda se presentó el 20 de junio de 201647 previo agotamiento de solicitud de conciliación prejudicial, se advierte que en el presente caso, los derechos reclamados no se vieron afectados por la prescripción; tal y como concluyó la juez de primera instancia. 49.
En lo relativo a lo dispuesto en el inciso tercero del ordinal segundo del fallo apelado, esta Sala considera del caso suprimir tal orden, como quiera que se refiere a un lapso (2 de abril de 2007 y junio de 2010), que no fue objeto de pedido por parte del accionante; tampoco fue acreditado en la demanda, ni sometido a valoración en la decisión de primera instancia; lo que denota falta de identidad entre tal disposición y los datos expuestos en la parte considerativa. 5.7.
Costas 50. Se aplicará el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, no hay lugar a condenar en costas, pues el presente caso implica una modificación a la condena emitida en primera instancia. VI.– DECISIÓN 51.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, en la cual se entiende suprimido el siguiente aparte del ordinal segundo: “El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, entre el 2 de abril de 2007 y junio de 2010, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales”.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas. 43 Consejo de estado, Sección segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016. Rad. 0088-15. 44 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 45 Consejo de estado, Sección segunda, Sentencia de 17 de febrero de 2022.
Rad. 8100123390002017003601 (1138-2019). 46 Folio 15 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 47 Folios 287 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-014-2016-00392-01 Demandante Nelson Manuel Pérez Álvarez Demandado ESE Hospital Local de San Juan Nepomuceno Decisión Modifica sentencia de primera instancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.