70001333300920160008601 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-009-2016-00086-01 Demandante: Mavelis del Carmen Chamorro Ortega Demandado: UGPP y Porvenir S.A. magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de Transición / Beneficios / Pérdida y recuperación/ Afiliación y traslado de régimen/ Obligación del empleador contenida en el artículo 25 del decreto 692 de 1994 no implica traslado voluntario que dé lugar a la pérdida del régimen de transición. Revoca.

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. La señora Mavelis del Carmen Chamorro Ortega, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en la que pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la UGPP:  Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.  Resolución No. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 201, confirmando la negativa a reconocer la pensión de vejez de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la UGPP, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia a la señora 1 En adelante UGPP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, correspondiente al 75% del salarios promedio devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante ese período; incluyendo el pago de las mesadas pensionales retroactivas a partir del 14 de septiembre de 2012.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, nació el día 14 de septiembre de 1957. La actora estuvo vinculada en los siguientes cargos y periodos: o Municipio de Ovejas, en el cargo de Secretaria General de la Alcaldía, entre el 15 de septiembre de 1980 y el 1 de agosto de 1983. o Rama Judicial, en el cargo de Escribiente, entre el 1 de octubre de 1983 y el 5 de noviembre de 1985. o Municipio de Ovejas, en el cargo de Secretaria de la Tesorería Municipal, entre el 13 de enero de 1986 y el 5 de junio de 1990. o Ministerio del Trabajo, en el cargo de Secretario 5140 grado 11, entre el 13 de julio de 1991 al 24 de febrero de 2003.

La actora acreditó un período de tiempo laborado de 21 años, 1 mes y 24 días de servicio. Además, según historia laboral generada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, certifica 4 semanas cotizadas correspondientes al mes de diciembre del año 2007.

Según certificación expedida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, no se afilió al Fondo de Pensiones obligatorias Porvenir por su voluntad, sino por voluntad del empleador, el Departamento de Sucre. La señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, es beneficiaria del régimen de transición, debido a que, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 36 años de edad.

Además, para el 25 de julio de 2005, acreditaba un tiempo de servicios superior a 750 semanas, motivo por el cual se le extendieron los beneficios del régimen de transición hasta el año 2014. La actora a través de apoderado judicial, realizó petición de interés particular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; la cual fue resuelta mediante Resolución N° RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, negando el reconocimiento.

Contra el acto anterior, interpuso recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución No. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, donde la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 entidad accionada resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución apelada. Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 36 y 128 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 813 de 1994, 1 del Decreto 1160 de 1994 y 25 del Decreto 692 de 1994.

En el concepto de violación, se indicó que, la edad no es un requisito para la consolidación del derecho pensional, sino una condición para la exigibilidad del mismo, de lo cual se deduce que cumplido el tiempo de servicios se consolida el derecho con las normas vigentes en ese momento, agregando que, la entidad demandada ignoró ese concepto, al no considerar que para el 24 de febrero de 2003, la actora tenía un total de 21 años, 1 mes y 24 días de servicios cotizados a entidades del sector público, faltándole únicamente el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación. Agregó que, la pérdida del beneficio del régimen de transición, no es aplicable para el caso que aquí atañe, toda vez que, las cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se debieron a la mera voluntad del empleador y no a la suya, como trabajadora, por lo que, la actora tiene derecho a seguir gozando del régimen de transición pensional, y, por consiguiente, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a término contestó la demanda, alegando que los hechos no atañen a la entidad, motivo por el cual no se encuentra facultado para admitirlos o rechazarlos. Señaló que, para resolver el problema jurídico planteado, el Juez debe tener en cuenta que, según lo pretendido por la demandante, la Administradora de Fondos Pensionales PORVENIR no se encuentra involucrado, por cuanto no fue esta entidad la que profirió los actos administrativos demandados.

Agregó que, la actora se encuentra vinculada a Porvenir S.A., en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 25 del Decreto 692 de 1994, es decir, que la demandante no se afilió a la entidad, sino que el empleador, el Departamento de Sucre, de manera discrecional, trasladó los aportes a Porvenir S.A., en cumplimiento una disposición legal.

Propuso como excepciones las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir y/o ausencia de derecho sustantivo y prescripción general de la acción judicial La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 contestó a término la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, con la que la actora persigue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por vejez, en virtud del régimen de transición, del cual ya no es acreedora, por haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso que, como fórmula de arreglo del litigio en cuestión, se decida conforme la norma jurídica aplicable al caso, esto es, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, puesto que no es válido aplicar la Ley 33 de 1985, toda vez que el derecho pensional no logró consolidarse al amparo de la norma, y su aplicación en el presente caso, se dio por vía excepcional.

Señaló como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, indicando que el reconocimiento efectuado se ajustó al marco normativo señalado en el Decreto 1158 de 1994, la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y que los actos estaba ajustados a legalidad. Agregando que acceder a lo pretendido se declare la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad a los 3 años que precedieron a la reclamación en sede administrativa.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 10 de diciembre de 2018, negando las pretensiones de la demanda. En sustento de su decisión, manifestó que, se encuentra acreditado que la actora se hizo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 37 años de edad, sin embargo, no se encuentra acreditado el cumplimiento del segundo requisito que preceptúa la norma, esto es, que la demandante se encontraré actualmente en el régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que hubiere solicitado a COLPENSIONES, el traslado a ese régimen pensional, como tampoco el traslado de los ahorros realizados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media.

Al efecto, indicó la Sentencia SU-130 de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional, determinó que aquellos afiliados con quince años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, esto, señalando que, la actora como se evidenció en el expediente, no es beneficiaria de este concepto.

Adujó que, la afiliación realizada a la AFP Porvenir, se produjo debido a la falta de manifestación de la actora sobre el régimen de pensiones al cual quería cotizar, por lo que, las cotizaciones realizadas por el empleador, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 en virtud de lo establecido en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, son completamente válidas.

Finalizó indicando que, no es posible condenar a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión de la demandante, toda vez que, como indica la normatividad, al haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió los beneficios del régimen de transición, por lo que, en el presente, corresponde a la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir, el reconocimiento de la pensión de vejez.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante oportunamente presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 10 de diciembre de 2018, solicitando sea revocada y se concedan las pretensiones de la demanda. Al efecto, señaló que las cotizaciones realizadas a la AFP Porvenir, y, en consecuencia, el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, se debieron a la mera voluntad del empleador y no de la actora, en su calidad de trabajadora.

Adujo que, el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual indica que la selección de los regímenes se hará de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, y, además, este deberá informar por escrito al empleador al momento de su vinculación con la finalidad que éste efectué las cotizaciones en la Administradora de Fondos Pensionales escogida por el trabajador.

Respecto a lo anterior, indicó que, la actora no manifestó mediante solicitud escrita, la voluntad de trasladarse de régimen. Adujó que, no era necesaria la manifestación escrita de la actora, sobre a qué administradora quería pertenecer, puesto que ella, se encontraba afiliada y realizando cotizaciones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la cual, si no había manifestado la voluntad de trasladarse, se infería que quería permanecer en el régimen en el cual venia cotizando.

Concluyó indicando que, lo pertinente a realizar por la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A, era dirigir las cotizaciones realizadas por el empleador, a la AFP válidamente seleccionada por la actora, y no entender como lo hizo, el Juez de primera instancia, que había habido un traslado de régimen y por tanto la pérdida del régimen de transición.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La UGPP, presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia, solicitando que sea confirmada la sentencia de primera instancia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 argumentando que la actora se encuentra inmersa en una de las causales para perder el régimen de transición, indicadas en el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, motivo por el cual, la accionada no se encuentra legitimada para efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora.

La parte demandante, igualmente presentó argumentos de cierre, insistiendo en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, reiterando que el traslado de regímenes se encuentra viciado por el elemento volitivo de la afiliada. El Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 2.2.

Actos administrativos demandados.  Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 2015 expedido por la UGPP, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.  Resolución No. RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora y se confirmó la resolución apelada. 2.3.

Problema jurídico. Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer: ¿En el presente asunto, operó el traslado de régimen pensional de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, y por ello, perdió el derecho a la aplicación de la transición pensional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Superado el anterior, interrogante, deberá la Sala determinar si la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA le asiste el derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, le reconozca y pague su pensión de jubilación de vejez. 2.4.

Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 La Sala revocará la sentencia apelada, porque: El traslado realizado a la actora del RPMPD al RAIS no se hizo acorde a la normatividad vigente, es a la Ley 100 de 1993, reformada parcialmente por la Ley 797 de 2003 y por tanto es ineficaz, conservando su derecho a la aplicación de los beneficios de la transición pensional.

Como beneficiaria de la transición pensional del artículo 36 de la ley 100 de 193, le asiste el derecho a que la UGPP reconozca y liquide su pensión de jubilación y/o vejez, con aplicación de la Ley 33 de 1985, por cumplir los requisitos para el efecto. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.5. Del régimen de transición pensional en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Beneficiarios y elementos. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se establece en nuestro país, el Sistema Integral de Seguridad Social, compuesto entre otros por el Subsistema General de Pensiones. Esta normativa, cambia o modifica los requisitos que hasta ese momento regulaban la pensión de vejez y su forma de liquidación, pero en aras de respetar las expectativas legitimas de las personas próximas a pensionarse, previó un régimen de transición que respetó de las regulaciones anteriores, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Para ello, se estableció que gozaran de esta beneficio, sólo las personas que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema general de pensiones tuvieren 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, o 15 años de servicios, como quedó plasmado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en sus incisos primeros y segundo, los cuales son del siguiente tenor literal: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ( )……” En el artículo en comento, no se consagró un régimen pensional propiamente, sino que se permitió el efecto en el tiempo de normas anteriores a la entrada en vigencia de la nueva legislación. Para el caso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 de los empleados del sector público por regla general, la norma aplicable por transición es la ley 33 de 1985, que exige para acceder la pensión de vejez 55 años, 20 años de servicios y un monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. El H. Consejo de Estado refiriéndose al régimen de transición para los empleados públicos, ha señalado: “Conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación”2.

Argumento que ya había sido expuesto en Sentencia del 21 de septiembre de 2006, expediente No. 25000-23-25-000-2002-04260-01(872-05), señalándose que, para los empleados públicos de todos los órdenes, por regla general, la norma aplicable por vía de transición es la Ley 33 de 1985. “El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 consiste en que el nuevo régimen general de pensiones, en determinados aspectos del mismo, no opera para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraran en las circunstancias previstas en su artículo 36.

De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido.

La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes”. Las breves pero importantes citas jurisprudenciales, nos permiten señalar que, los elementos que forman parte del régimen de transición son: el tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, las cuales como se dijo deben ser tomadas para el caso de los empleados públicos de la ley 33 de 1985.

Sin embargo, el IBL, se resuelve conforme a la reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, pues este no forma parte del beneficio transicional. En efecto, a Sala Plena del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20183, fijó la Regla Jurisprudencial en para efectos de determinar el ingreso base de liquidación en estos casos, a saber: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición. 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 2 Consejo de Estado. Sección Segunda, expediente 76001-23-31-000-2002-01420-01(5852-05). 7 de junio de 2007. CP. Alejandro Ordoñez Maldonado. Demandado: Cajanal. 3 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será́ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será́ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

( ) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios dela transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ( )” Siendo así, el IBL se determina i) siguiendo los lineamientos de liquidación, señalados en el inciso 3o del artículo 36 ibídem; y ii) teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya efectuado aportes al sistema pensional.

En torno a la aplicación de la ley 33 de 1985, vía transición pensional la Corte Constitucional en sentencia T- 879 de 20104, señaló: “Dentro de los regímenes pensionales que reconocían la pensión de vejez a los servidores públicos, antes de ser expedida la ley de Seguridad Social Integral, se encuentra la Ley 33 de 1985, que regula la prestación de los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado, además de cumplir con cincuenta y cinco (55) años de edad.

El artículo 1° de la Ley en mención establece: Artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” No obstante, cuando se reconoce la pensión por aportes, la cual surge de la acumulación de tiempos de servicios de sector público y privado, la 4Sentencia del 4 de noviembre de 2010.

M.P. JORGE IVÁN PALACIO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 norma aplicable por transición pensional, ya no sería la ley 33 de 1985, sino la ley 71 de 19885. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, ha señalado: “Hace notar la Sala que esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues ésta última supone que se ha trabajado tan sólo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicios con el Estado y con el sector privado, tiempos que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 –19 de diciembre de 1988- no se podían acumular, dejando desprotegidas a las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Es por ello, que a partir de la Ley 71 de 1988 resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, cumpla con los demás requisitos establecidos en la referida ley. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen derecho a la pensión de vejez cuando cumplan los requisitos previstos en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 con independencia del sector en que se efectúen las cotizaciones, salvo que la persona sea beneficiaria del régimen de transición, como en el caso en autos, evento en el cual la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión se rige por la Ley 71 de 1988”6.

De donde se sigue que, para que el monto de la pensión sea liquidado conforme las previsiones de la ley 33 de 1985, es menester que el tiempo de servicios, sea de forma exclusiva en entidades públicas, porque si existe acumulación de tiempo de servicios entre sector público y privado, la norma aplicable es la ley 71 de 1988, referente a la pensión de jubilación por aportes. 2.6.

De la pérdida y recuperación de los beneficios del régimen de transición por traslado de subsistema pensional. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su contenido integral dispone: “ARTICULO. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. 5 Ver al respecto sentencia del 9 de junio de 2011, Consejo de Estado, Sección II, Subsección B. Radicado No. 25000-23-25-000-2005-05520(1117-09). CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente No. 15001-23-31-000-2002-02202-01(2322-08).

C. de Estado. Sección II, Subsección B. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARAGRAFO. - Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

De la lectura de la norma se puede apreciar que se reguló además de los beneficios del régimen de transición, una serie de situaciones relacionadas con la movilidad de los beneficiarios de transición dentro del sistema pensional, RPMPD y el RAIS, pero relacionadas directamente con las consecuencias derivadas de traslado. En esa línea, concretó que quien se trasladaba del régimen de prima media al régimen de ahorro individual su situación pensional quedaba íntegramente regulada por los requisitos de este último, donde recordamos no es posible hablar en principio de semanas de cotización7, sino de capital acumulado en la cuenta administrada por los Fondos Pensionales Privados.

Igualmente, se previó que el beneficio de la transición se perdería cuando el afiliado luego de su afiliación voluntaria al RAI, retornará al sistema de 7 En principio, porque para el beneficio de pensión mínima, se realiza la conversión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 prima media escalonada, surgiendo la inquietud entonces, de quienes podía recuperar la transición. Para dar respuesta a lo anterior, la Corte al realizar estudio de constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en Sentencia C – 789 de 2002, señaló que: “Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.8 Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho deber (C.N. art. 25).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión (…)”.

Se concluyó acorde con la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad que, quienes para el 01 de abril de 1994 contaban con 15 años de servicio cotizados, podrían volver al régimen de prima media en cualquier tiempo con el fin de que se le conserven los requisitos anteriores a los establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación económica, pues el artículo 36 de la Ley 100 no hizo mención a esta tercera categoría de personas como excluidas del beneficio de transición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Nuevamente, la Corte Constitucional en Sentencia SU 062 de 2010, se ocupa del tema de traslado, señalando que el beneficio transicional lo pierden quienes encontrándose en el régimen de prima media con prestación definida y contando únicamente con el requisito de la edad al 01 de abril de 1994, deciden voluntariamente trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, no siendo posible entonces pretender adquirir la prestación económica de pensión de vejez con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, sino que debe acogerse a lo dispuesto en esta nueva disposición legal Ahora bien, la Corte Constitucional reconoció la falta de unidad de criterios frente al tema aquí tratado y en aras de zanjar interpretaciones encontradas frente a una misma norma, en la Sentencia SU 130 del 13 de marzo de 2013, unificó la jurisprudencia sobre el régimen de transición y el traslado de régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, afirmando que únicamente aquellos afiliados que a 01 de abril de 1994 contaran con 15 años de servicio cotizados, podrían conservar el régimen de transición cuando de manera voluntaria se afiliaran al régimen de ahorro individual y quisieran retornar al régimen de prima media y que aquellos que solo cumplieran con el requisito de la edad perderían dicho beneficio.

Dijo en un primer momento el Tribunal Constitucional, que el régimen de transición cubre a tres categorías de trabajadores a saber: “El régimen de transición va dirigido a tres categorías de trabajadores, a saber: Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994; hombres con cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994.

Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere.

Cabe precisar que la excepción a dicha regla se refiere al sector público en el nivel territorial, respecto del cual la entrada en vigencia del SGP es la que haya determinado el respectivo ente territorial” Y específicamente sobre la exclusión del derecho transicional afirmó que, pierden tal condición: “Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

En estos términos, los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la pérdida Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en el Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban aun cuando les resulte más favorable” (negrillas ex - texto) Para mayor ilustración se transcribe in extenso la postura unificada adoptada por el Tribunal Constitucional en la sentencia ut supra: “10.

Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones 10.1. Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos:  Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad  Hombres con cuarenta (40) o más años de edad.

Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios cotizados. Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. 10.2.

No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” (negrillas fuera del texto).

Colofón de lo expuesto, el precedente constitucional vinculante apunta en señalar entonces, que en el sistema general de pensiones solo conservan la posibilidad de recuperar el beneficio de transición pensional, exclusivamente quienes para el 01 de abril de 1994 contaran con 15 años o más de servicios cotizados, y hubiesen optado por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y pretenda retornar al régimen de prima media con prestación definida, además dejó claro la sentencia la pérdida del beneficio para aquellos afiliados que a dicha fecha contaran únicamente con el requisito de la edad, pues en esta caso aun y siendo beneficiarios del régimen de transición por este requisito, el mismo no es suficiente para conservarlo cuando se ha efectuado el traslado al régimen de ahorro individual. 2.7.

De la movilidad en el sistema pensional. Afiliación y traslados. Regulación y límites. Multiafiliación forma de resolverlo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 En punto de afiliación al sistema general de pensiones, es necesario destacar las reglas contenidas en los numerales a, b y e del artículo 13 y 15 señalan: “ARTÍCULO 13.

Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente Ley; d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta Ley; e) Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio; g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos; …… (…)” Y en torno a la afiliación, consideró en el artículo 14 como afiliados obligatorios, entre otros a: “ARTÍCULO 15.

Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales” Asimismo, en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, de estableció que ningún afiliado puede estar en los dos regímenes, porque son incompatibles y excluyentes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 “ARTÍCULO

16. INCOMPATIBILIDAD DE REGÍMENES. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad de los afiliados para contratar o ser partícipes en planes de pensiones complementarios dentro o fuera del Sistema General de Pensiones” Ahora bien, respecto de la movilidad entre regímenes, que no entre administradores o entes gestores de un mismo régimen, el artículo 113, dispuso: “ARTÍCULO 113.

Traslado de régimen. Cuando los afiliados al sistema en desarrollo de la presente Ley se trasladen de un régimen a otro se aplicarán las siguientes reglas: a) Si el traslado se produce del régimen de Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes; b) Si el traslado se produce del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización” Y sobre los requisitos para que opera el traslado se estableció el siguiente presupuesto: “ARTÍCULO 114.

Requisito para el traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar” De las normas anteriores, se puede afirmar que la elección del régimen es voluntaria, elegida por el trabajador o servidor público y que en caso que decida trasladarse de régimen, esto es, del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, debe realizarse mediante comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, es decir que su decisión en libre y voluntaria, en caso contraria el traslado podría considerarse ineficaz.

Asimismo, se estableció que el traslado del RAIS al RPM, genera en principio la pérdida de los beneficios de la transición pensional, excepto, lo señalado en el punto 2.6 de esta providencia, en la que conforme al precedente de la Corte Constitucional, en el sistema general de pensiones solo conservan la posibilidad de recuperar el beneficio de transición pensional, exclusivamente quienes para el 01 de abril de 1994 contaran con 15 años o más de servicios cotizados, y hubiesen optado por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y pretenda retornar al régimen de prima media con prestación definida, además dejó claro la sentencia la pérdida del beneficio para aquellos afiliados que a dicha fecha contaran únicamente con el requisito de la edad, pues en esta caso aún y siendo beneficiarios del régimen de transición por este requisito, el mismo no es suficiente para conservarlo cuando se ha efectuado el traslado al régimen de ahorro individual.

Por consiguiente, sólo sí el afiliado para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se traslada de forma consciente y voluntaria al régimen de ahorro individual, administrado por los fondos privados, pierde el derecho a ser beneficiario del régimen de transición, por consiguiente y dado los efectos que engendra el traslado, antes de surtirse el ente gestor privado tiene el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Esto, es, la afiliación surge de la voluntad expresa del trabajador o servidor público, aún en caso de multiafiliación, por manera que sólo será válido, y eficaz un traslado si es consecuencia de la propia elección voluntaria del afiliado.

Asimismo, conforme el literal e del artículo 13, los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Por otra parte, es menester señalar que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estableció que el empleador es responsable en el pago de las cotizaciones aún en el evento en que no haya realizado el descuento que por concepto de aporte le corresponda a su trabajado, agregando el artículo, para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. Asimismo, el artículo 23 ibídem, establece una sanción moratoria a cargo del empleador por la mora en el pago de los aportes al ente gestor.

Para evitar dicha, situación, esto es, incumplir con la obligación de pagar el aporte y que no se genere mora a cargo del empleador, el artículo 25 del decreto 692 de 1994, estableció los pasos a seguir por parte del empleador, cuando su trabajador no le informe el ente gestor al cual se encuentra afiliado, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 “Artículo 25.

Obligaciones del empleador en relación con las cotizaciones. Los empleadores están obligados a solicitar a los trabajadores que se vinculen a la respectiva empresa a partir del 1o de abril de 1994, que les informen por escrito, sobre el régimen de pensiones que desean seleccionar y la respectiva administradora. Lo anterior con el fin de efectuar oportunamente el pago de las cotizaciones y de no incurrir en las sanciones por mora.

En el evento de que el trabajador no manifieste su voluntad de acogerse a uno de los dos regímenes, o no seleccione la administradora, el empleador cumplirá la obligación de que trata el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, trasladando las sumas por concepto de aportes a cualquiera de las entidades administradoras del sistema general de pensiones legalmente autorizadas para el efecto, sin perjuicio de que con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de administradora.

Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo se aplicará a los empleadores o empresas que no se encontraban afiliados al ISS, caja o fondo de previsión del sector público. No obstante, lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo se aplicará una vez la Superintendencia Bancaria autorice el funcionamiento de dos o más administradoras de pensiones.

Lo anterior sin perjuicio de que a partir del 1° de abril de 1994, el empleador descuente del salario de sus trabajadores los aportes correspondientes, los cuales serán trasladados a la administradora respectiva una vez se efectúe la selección. A juicio de la Sala este artículo solo busca remediar o prevenir que el empleador incurra en mora porque no se la ha informado por parte de su empleado el ente o la administradora pensional a la cual desea le sean consignados los aportes pensionales, sin que la elección que en dicho caso realice el empleador, derive o tenga la consecuencia de configurar válidamente un traslado de régimen pensional, porque como se delimitó, ello depende de forma exclusiva de la voluntad y del consentimiento informado del afiliado, que debe ser por escrito y no de su empleador. 2.8.

De la multiafiliación. Reglas del Consejo de Estado. Importancia de la voluntad del afiliado para dar validez y eficacia a la afiliación misma y a los traslados. En relación con la afiliación al sistema general de pensiones, el Decreto reglamentario 692 de 1994, en lo pertinente indicó: “Artículo 11. Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.

El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido.

Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

Artículo 12. Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.

Artículo 13. Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.

Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente.

Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales.

La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso.

Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado” De lo anterior, se puede evidenciar claramente, el carácter eminentemente voluntario no sólo de la afiliación sino de la elección del por parte del servidor público del régimen y la posibilidad de traslado o movilidad, en todo caso, respetando las reglas sobre límites traídas por la ley 797 de 2003, reseñadas previamente.

Asimismo, se advierte que quienes venia afiliados al régimen de prima media administrado por el ISS u otro ente gestor público (caja de previsión), no necesitaban nueva afiliación, puesto que pueden continuar en el ISS o en la caja previsional, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Ahora bien, como previamente se señaló, los dos regímenes del subsistema general de pensiones coexisten, son excluyentes entre sí porque son incompatibles (artículo 16 ley 100 de 1993) quiero ello decir que una persona no puede estar afiliado al tiempo al RPM y al RAIS; no obstante en caso de presentarse dicha situación, el decreto 692 de 1994 en su artículo 16 determinó al respecto lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 “Artículo 17.

Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones” En el decreto 3800 de 2003 y en el decreto 3995 de 2008, se refieren igualmente al tema de la multilafiliación y establecieron pautas de solución, primando siempre, la regla que será válida la última que se haya realizado dentro de los límites de Ley.

Reitera en este punto la Sala que la elección que realiza el empleador regulada en el inciso segundo del artículo 25 del decreto en estudio, busca garantizar que cumpla la obligación traída por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y evitar que el empleador por descuido de su empleado al no informar en donde está afiliado, incurra en la mora que establece el artículo 23, pero en manera alguna, puede considerarse como un traslado de régimen válido y eficaz en caso que los aportes sean consignados en un fondo o ente gestor diferente al que venía afiliado el trabajador.

Sobre la multiafiliación, la Sección Segunda el Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 20228 y los escenarios que debe tener en cuenta el juez a la hora de resolver dicha situación, citando decisión de la Corte Constitucional, determinó lo siguiente: “59. En este punto del debate es primordial referirnos a los deberes del juez frente a los escenarios de múltiple vinculación, señalados por la Corte Constitucional en sentencia T- 191 de 2020, refiriéndose a la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, frente a los cuales precisó: 1.

El estudio de traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que tiene toda persona a elegir libremente, así como el 8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del 5 de mayo de 2022. Radicación: 08001 23 33 000 2016 01155 01 (1720-2018) Accionante: Inés Victoria Acuña Guerrero.

Demandado: Colpensiones. En este misma providencia, la Sección Segunda, resaltando la suma importancia que tiene la voluntad del afiliado en su libertad de elección y movilidad en el sistema pensional, afirmó: “55. Frente a este aspecto, es necesario referirse a la manifestación de voluntad del afiliado, para lo cual debe recordarse que el traslado de régimen constituye un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de las formas solemnes que se requieran.

Asimismo, que: “El afiliado ha de precisar a qué régimen quiere encontrarse afiliado, ello con la imperiosa necesidad de establecer a que entidad corresponde asumir el pago de la prestación económica que se cause. Respecto a este asunto, es necesario que el afiliado manifieste su voluntad, de manera libre, toda vez que, el traslado entre regímenes constituye un acto jurídico revestido de eficacia y validez, del consentimiento libre de vicios, con objeto y causa lícita” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 deber que tiene el empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada. 2.

El primer elemento que debe revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. 3. Deberá́ verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otros. 4.

El juez se encuentra en el deber de verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga en los términos que establece la ley. En consecuencia, el juez deberá́ identificar cuál es el régimen aplicable y constatar que los requisitos allí́ fijados se cumplan a cabalidad.

Si la afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será́ válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también con los requisitos legales–. 5. Cuando se presenta una múltiple afiliación, luego de establecida la validez de la última efectuada en los términos legales, procede verificar la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte valida, por cuanto a está corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte” 2.8.

El caso concreto. La actora solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la actora y, de la Resolución N° RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en la que se confirmó la resolución que negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, fundamentado en que había perdido los beneficios de la transición por trasladarse al RAI. 2.8.1.

Las pruebas incorporadas y practicadas válidamente: En el curso del proceso y de manera oportuna y regular se aportaron y recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes:   Derecho de petición de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentado el 1 de abril de 2015.  Resolución No. RDP 041848 del 9 de octubre de 2015, por medio de la cual la UGPP niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.  Recurso de apelación interpuesto por la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA contra la Resolución N° RDP 041848.  Resolución N° RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual la UGPP resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución N° RDP 041848.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01  Historia laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, consolidada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, emitida por el Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir S.A.  Solicitud del 4 de noviembre de 2015, mediante la cual la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA peticiona a Porvenir S.A, la expedición del documento mediante el cual se le afilia a su fondo de pensiones.  Certificado de Porvenir S.A, mediante el cual afirma que la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, se encuentra afiliada a su fondo de pensiones, debido a los aportes efectuados por el empleador.  Certificado emitido por la Alcaldía de Ovejas, por medio del cual indica los periodos en los cuales la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, laboró en sus instalaciones.  Certificado de salarios mensuales de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 12 de diciembre de 2014.  Certificado de información laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 12 de diciembre de 2014.  Certificación Categoría Relación Laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, emitido por el Subdirector de Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trabajo.  Certificado de salario base de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 27 de febrero de 2015.  Certificado de información laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 27 de febrero de 2015.  Certificado de información laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 16 de marzo de 2015.  Certificado de salarios mensuales de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 16 de marzo de 2015.  Certificado de salario base de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, expedido el 16 de marzo de 2015.  Consulta de viabilidad de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA en ASOFONDOS.  Historial de vinculaciones de la afiliada MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, efectuada en ASOFONDOS.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01  Historial de vinculaciones migradas de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.  Detalle de la afiliada, la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, efectuada en ASOFONDOS.  Historia laboral de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, emitida por la Oficina de Bonos Pensionales Liquidación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Certificado de relación histórica de movimientos en Porvenir de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA.  Certificado de relación de aportes de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA en Porvenir S.A.  Derecho de petición presentado por la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, solicitando información a la UGPP.  Certificado de afiliación de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA al Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir, expedido el 16 de mayo de 2017.  Expediente Administrativo de reconocimiento pensional de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA. 2.8.2.

Conclusiones: Se encuentra acreditado que, la actora nació el 14 de septiembre de 1957, igualmente que, al 1 de abril de 1994, la misma, tenía 36 años de edad, lo que según preceptos de la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en la norma referenciada, por edad, tal como se expuso en el acápite 2.5.

No obstante, en caso de que se afiliará al régimen de ahorro individual de manera valida, perdería los beneficios de la transición pensional, comoquiera que este sólo cobija la posibilidad de recuperarlos a quien la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviese más de 15 años de servicios, como se delimitó en el punto 2.6 de los considerando de esta sentencia, que dicho sea de paso, la actora no los cumplía. Igualmente, que, según certificados de información laboral aportados en el expediente, la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, laboró en las siguientes entidades: CARGO EMPLEADOR DESDE HASTA TIEMPO TOTAL AFP.

Secretaria General Alcaldía Municipal de Ovejas. 15 de septiembre de 1980 1 de agosto de 1983. 2 años y 8 meses. CAJANAL. Escribiente Rama Judicial. 1 de octubre de 1983 5 de noviembre de 1985 2 años, 1 mes y 4 días CAJANAL. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Secretaria del Área de Tesorería. Municipio de Ovejas. 13 de enero de 1986 5 de junio de 1990 4 años, 4 meses y 23 días.

CAJANAL. Secretaria 5140 Grado 11. Ministerio del Trabajo. 13 de julio de 1991 24 de febrero de 2003 11 años, 7 meses y 11 días. CAJANAL. Se aprecia entonces, que la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, hasta el mes de febrero del año 2003, acreditaba un tiempo de servicios de 21 años, 1 mes y 24 días. De igual manera existe prueba, que, la actora prestó sus servicios al Departamento de Sucre en el mes de diciembre de 2007, tiempo que fue cotizado Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A, según consta en las certificaciones expedidas por la misma; afiliación que conforme a la información que se extrae de las pruebas aportadas al proceso, fue efectuada por el empleador en aplicación del artículo 25 del decreto 692 de 1994, comoquiera que se afirma, que el empleado no le manifestó al empleador su voluntad de afiliación. Ahora bien, debe indicarse que el fundamento de la negativa a reconocer la pensión de jubilación de la actora vía transición pensional y con las reglas de la Ley 33 de 1985, por parte de la UGPP en sede administrativa en los actos demandados, así como el argumento central del juez de primera instancia para negar la pretensión pensional de la actora, estriba en que la señora Mavelis del Carmen Chamorro Ortega, había perdido el beneficio del régimen de transición por estar plenamente demostrado que realizó un traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La Sala, fundada en las premisas normativas decantadas en los acápites anteriores, así como en los hechos probados, no comulga con la afirmación anterior, esto es, que la actora se trasladó del régimen de prima al de ahorro individual al habérsele afiliado por su empleador (departamento de Sucre, en el año 2007) a PORVENIR S.A., y por ello, perdió los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que le aplicaba sólo por edad y no por tiempo.

En efecto, esta Corporación advierte que MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, tenía un historial de cotizaciones realizadas a CAJANAL, durante los siguientes extremos temporales: 15 de septiembre de 1980 a 24 de febrero de 2003, encontrándose afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Posteriormente, el Departamento de Sucre, en calidad de empleador, realizó cotizaciones a la AFP Porvenir S.A, sin que mediare, manifestación escrita de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, solicitando o consintiendo la afiliación a Porvenir S.A, es decir, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo cual, en este caso particular no conlleva un traslado valido y eficaz, capaz de estructurar que la actora pierda el beneficio de la transición pensional.

Como antes se estableció, el artículo 13 de la Ley 100 de 1994, y en concordancia con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, prevén que, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 escogencia del régimen, debe hacerse de manera libre y voluntaria, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, al momento de la vinculación o del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con la finalidad que éste efectué las respectivas cotizaciones y que, la afiliación que realiza el empleador cuando el empleado no le ha informado a que fondo cotiza o a que régimen pertenece (artículo 25 decreto 692 de 1994), solo tiene como finalidad garantizar que el empleador cumpla con su obligación de pago de aportes establecida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y que no se generen a cargo del empleador los intereses de mora de que tata el artículo 23 ibídem.

En virtud de lo anterior, se observa que, dentro del expediente no se evidencia escrito mediante el cual la actora exprese al Departamento de Sucre su voluntad expresa, libre e informada de vincularse a la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A., en consecuencia, tampoco se encuentra acreditada la manifestación voluntaria de la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, de trasladar las cotizaciones que realizó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

De igual manera, no se observa, formato de vinculación, diligenciado por el empleador, el cual permita inferir que las cotizaciones realizadas por el Departamento de Sucre, contaban con la autorización de la actora, en calidad de afiliada. En razón a lo anterior, el traslado de régimen, que alega la UGPP, efectuado por la actora, carece de validez, en razón a que, no fue realizado conforme a la normatividad anteriormente referenciada, en consecuencia, y según lo preceptuado en la legislación, se entenderá válida la vinculación de la actora, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (CAJANAL), esto es, nunca dejó de pertenecer al régimen de prima media, porque nunca se trasladó; y en tal sentido, no perdió los beneficios que permite el artículo 36 de la Ley 100 de 1983, que para su caso es, la aplicación de las reglas de la Ley 33 de 1985 frente al reconocimiento de su pensión de jubilación y/o vejez, cuyo estudio como ente gestor le corresponde y compete de forma exclusiva a la UGPP, por ser el régimen y el fondo al que válidamente se encuentra afiliada la actora.

Ahora bien, adicionalmente deben considerarse que para el 9 de diciembre de 20079, fecha en que supuestamente se realizó el traslado de del Régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, la actora tenía 50 años de edad, faltándole 5 años para cumplir el requisito de edad que señala la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión vitalicia de jubilación, lo cual, implica que su traslado por razones de límites de edad, no podía efectuarse por expresa prohibición de Ley.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024/ 2004, señaló: 9 Conforme a certificado expedido por Porvenir de fecha 16 de mayo de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 “El afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna.

En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.” De lo anterior se deriva que, el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a la señora MAVELIS DEL CARMEN CHAMORRO ORTEGA, a causa de las cotizaciones realizadas por el empleador a la Administradora de Fondos Pensionales Porvenir S.A, es inválido y nulo, toda vez que, el mismo fue realizado con una diferencia inferior a los 10 años preceptuados en la norma para acreditar el cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación. En consecuencia, para esta Corporación, la actora continúa siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en los preceptos mencionados en anteriores acápites, en consecuencia, corresponde a la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación. Siendo ello así, la actora cumple con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se hace menester determinar si cumple los presupuestos de la pensión de jubilación y/o vejez que establece la ley 33 de 1985 a saber: 55 años de edad y 20 años de servicios.

Revisados nuevamente los antecedentes laborales de la actora, tenemos que, acredita un tiempo de servicios correspondiente a 21 años, un mes y 24 días. Asimismo, que nació el 14 de septiembre de 1957, cumpliendo 55 años de edad el, 14 de septiembre de 201210, cumpliendo con los presupuestos normativos para acceder al reconocimiento de su pensión de vejez.

Así las cosas, contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia que será revocada, hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la UGGP negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, porque vulneraron las normas en que debieron fundarse. Del restablecimiento del derecho y otras declaraciones. 10 Adicionalmente no pierde la transición, porque para el 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas en la UGPP, extendiéndose la transición pensional hasta el año 2014 y su derecho se consolido en el año 2012, cuando cumplió los 55 años de edad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 Resultado de la declaración de nulidad del acto administrativo demandado, deviene el restablecimiento del derecho, el cual se concreta en la siguiente forma: Se CONDENA a la UGPP que reconozca a la demandante la pensión de vejez y/o jubilación, a partir del 14 de septiembre de 2012, en cuantía del 75% del IBL, que será determinado conforme a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas, conforme los incrementos anuales legales y los valores dejados de recibir se pagaran debidamente indexados. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

La UGPP deberá solicitarse a PORVENIR que traslade los aportes cotizados en el fondo pensional de la actora y que fueron realizados por su empleador a dicho fondo, conforme a lo indicado en los artículos 7 y 8 del Decreto 3995 de 2008 para que san considerados como tiempos cotizados y/o aportados. No hay lugar a prescripción de mesadas, porque la pensión se causó e partir del 14 de septiembre de 2012 y la petición pensional en sede administrativa, como se desprende de lo consignado en los actos administrativos demandados, fue realizada el 1 de abril de 2015.

3. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° RDP 041848 del 9 de octubre de 2015 y N° RDP 056393 del 30 de diciembre de 2015, expedidas por la entidad accionada, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la UGPP que reconozca a la demandante la pensión de vejez y/o jubilación, a partir del 14 de septiembre de 2012, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2016-00086-01 en cuantía del 75% del IBL, que será determinado conforme a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS