TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-009-2018-00058-01 Demandante: Lorena Marcela Vergara Tuirán. Demandado: E.S.E Hospital Regional de II Nivel de San Marcos - Sucre.
Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad-servicios médicos /Se confirma sentencia de primera instancia. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE II NIVEL DE SAN MARCOS – SUCRE, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° G/N° 0224 – 2017 del 30 de agosto de 2017, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma.
Que se declare que entre la entidad demandada y la señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre el 6 de marzo de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, como médico pediatra. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la empresa social del Estado demandada, a pagar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías, por el tiempo laborado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La Señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN, estuvo vinculada en el E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE II NIVEL DE SAN MARCOS – SUCRE, mediante contratos de prestación de servicios, como médico pediatra, en los siguientes periodos: 6 de marzo de 2014 al 31 de diciembre de 2014. 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015. 4 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2014.
Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como como médico pediatra. A pesar de celebrarse contratos de prestación de servicios, la actividad desarrollada en la entidad no fue independiente, por el contrario, se realizó en las mismas condiciones del personal de planta de la entidad, especialmente, respecto de los médicos especialista.
A pesar de estar realizando las mismas actividades del personal de planta, no recibía la misma remuneración de honorarios que estos. Presentó petición a la ESE de San Marcos, solicitando el reconocimiento de una verdadera relación laboral, solicitud que fue resuelta el día 30 de agosto de 2017, mediante oficio N° G/No. 0224-2017, negando la existencia del vínculo laboral entre la actora y la entidad, así como el reconocimiento de las prestaciones sociales peticionadas.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículo 53 de la Constitución Nacional y disposiciones legales como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 10456 de 1978, el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 2002; sentencia C- 171 de 2012 de la Corte Constitucional y la sentencia de la subsección “B” de la sección segunda del Consejo de Estado radicado N° 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013) del 27 de noviembre de 2014.
En el concepto de violación, se indicó que, el principio de la primacía de la realidad sobre la forma prevé que siempre que existan los elementos integrantes de una relación laboral, esta se entenderá como existente, así se cambie su denominación o se niegue su existencia. En el ordenamiento jurídico actual se tienen previstas tres clases de vinculaciones con las entidades del Estado, mismas que tienen sus propios elementos propios: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); c) de los contratistas de prestación de servicios.
Este último correspondiente a la jurisdicción ordinaria, cuando los elementos propios que lo caracterizan se ven Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 confusos en la realidad, asimilando el contratista funciones correspondientes a las de un empleado público. El principio de la primacía de la realidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, se desarrolla en aquellos eventos en donde se haya encubierto una verdadera relación laboral, de tal manera que la relación configurada dentro del contrato, se concretará en relación a la protección del derecho al trabajo y de las garantías laborales. 1.2.
Contestación de la demanda. La E.S.E Hospital Regional II Nivel San Marcos – Sucre, contestó a término la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, indicando que dentro de los hechos narrados por la actora en la demanda, no existe uniformidad respecto a los extremos temporales de inicio y terminación de las OPS y sobre la condición de especialista en pediatría de los contratos suscritos por la demandante, en relación a que, la calidad de médico especialista en pediatría de la actora, se estructuró a partir de la certificación otorgada el 20 de junio de 2014, lo que hace que los contratos como especialista suscritos antes de esa fecha no correspondan a la realidad.
De igual forma señaló que, existen interrupciones entre las suscripciones de los contratos; además que, los contratos de prestación de servicios suscritos se realizaban por días programados y no por meses, como se evidencia en la OPS N° 139 del 2 de enero de 2015 y en los honorarios de las OPS, donde se demuestra que a la actora se le cancelaba por días programados y se le asignaba un valor de setecientos quince mil pesos diarios ($715.000).
Agregó que, en el caso de los médicos especialistas en pediatría, estos no se vinculan a la planta de personal, de igual forma que, los mismos tienen autonomía e independencia en sus programaciones y en la vinculación simultánea con otras entidades, es decir, que no existe imposición de cumplir un reglamento o de una subordinación, como tampoco que se le exigiera exclusividad con el servicio.
Propuso como excepciones de mérito, las siguientes: (i) inexistencia de la obligación laboral; (ii) excepción constitucional y legal de exclusión de relación laboral, aduciendo que la profesión de la actora no es objeto social del Hospital y que contractualmente se estipuló y fue admitida por ella; y, (iii) excepción de prescripción de los derechos laborales, en referencia al artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo y a las reglas de prescripción extintiva mencionadas en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
En oficio adjunto la entidad demandada propuso como excepciones previas, las de: i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; ii) falta de estimación razonada de la cuantía; iii) falta de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 juramento estimatorio; y, iv) falta de integración del Litis Consorcio necesario. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 21 de noviembre de 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: En sustento de su decisión, manifestó que, de los hechos narrados por la actora se encuentra probado la existencia de los 3 elementos que constituyen una verdadera relación de trabajo, esto es: prestación personal del servicio, debido al objeto contractual del trabajo, la actora fue vinculada para prestar sus servicios como médico pediatra en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 entidad accionada; la remuneración, considerando que existió un pago de una contraprestación por los servicios prestados, y la subordinación, señalando que la misma se presume, por estar ínsita en el servicio de salud prestado por las instituciones hospitalarias, en relación con las labores de médico desempeñadas de manera dependiente.
Indicó que, pese a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, la actora se encontraba sujeta a un control ejercido por la E.S.E, desempeñando funciones bajo la supervisión de la entidad, representado por el Subgerente Científico de la E.S.E, configurándose de tal manera la existencia de una verdadera relación laboral. Por otro lado, afirmó que la reclamación administrativa fue realizada dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato, por lo que por lo que las prestaciones derivadas del contrato realidad no se encontraban prescritas. 1.4.
Recurso de apelación. La E.S.E Hospital Regional II Nivel de San Marcos, oportunamente presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de noviembre de 2022, solicitando sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, señaló que, la demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, toda vez que, dentro del recaudo probatorio no se demostró la dependencia y el cumplimiento de horarios en la entidad.
Señaló que, si bien la actora asistía a las instalaciones de la entidad, lo hacía conforme a la conveniencia de horario acordada por las partes y, además existía un supervisor contractual que cumplía con la labor de verificación y control respecto del cumplimiento de las funciones ejercidas por la actora, la misma no se encontraba bajo las órdenes de esté o de ningún superior jerárquico en la ESE.
Señaló que, no se configuró una relación laboral, cuando se encuentra comprobado, que entre las partes hubo una relación de coordinación, donde las condiciones en las que se desarrolló el contrato fueron fijadas por los mismos intervinientes. Concluyó indicando que, la actora no cumplió con la carga de la prueba, toda vez que, no se logró evidenciar el tercer elemento de la relación laboral, esta es, la subordinación.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativos demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio N° G/N° 0224 – 2017 del 30 de agosto de 2017, mediante el cual la entidad accionada negó el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de un verdadero vínculo laboral entre la actora y la E.S.E Regional Nivel II San Marcos – Sucre. 3.3.
Problema jurídico. Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto existió una verdadera relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Regional de San Marcos, a pesar de haberse vinculado mediante contratos de prestación de servicios? 2.4.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, por estar debidamente acreditada la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad alegado por la actora. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.5. Teoría del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.
Para ello, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Nota 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que, contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”4(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”5.
Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita presumir la existencia del elemento subordinación6 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido7-8.
En tal sentido, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que 4 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 5 Sentencia T-063 de 2006. 6 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes. 7 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 8 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 configuren relaciones laborales subordinadas9.
Sobre cómo debe interpretarse la circunstancia de que la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados, como condición para poder suscribir contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, ha demarcado que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos10.
Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado11, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201012. 9 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).
Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001.
Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09).
Actor: ANGEL MARIA CARDENAS CAMPOS. Demandado: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. MUNICIPIO DE CHAPARRAL 11 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 2.6. Las pruebas incorporadas y practicadas válidamente. En el curso del proceso y de manera oportuna y regular se aportaron y recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes: Oficio G/NO. 0224 – 2017 adiado el 30 de agosto de 2017, mediante el cual la E.S.E Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, niega el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral entre la señora LORENA VERGARA TUIRÁN y la entidad. Constancia expedida por el Profesional Universitario de la Oficina de Recursos Humanos de la E.S.E Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, mediante la cual certifica el vínculo de la señora LORENA VERGARA TUIRÁN con la entidad a través de contratos de prestación de servicios. Contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. Hospital Regional II Nivel San Marcos – Sucre y la señora LORENA VERGARA TUIRÁN, los cuales se relacionan a continuación: N° del contrato.
Inicio Fin Objeto Valor del Contrato. N° 175. 6 de marzo del 2014. 31 de marzo del 2014. Prestación de servicios profesionales como médico general. Cinco millones seiscientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($5.633.333) N° 227. 1 de abril del 2014. 31 de mayo del 2014. Prestación de servicios profesionales como médico general.
Trece millones de pesos ($13.000.000) N° 332. 4 de junio del 2014. 30 de junio del 2014. Prestación de servicios como médico general en el área de pediatría. Seis millones quinientos mil pesos (6.500.000) N° 369. 1 de julio del 2014. 31 de julio del 2014. Prestación de servicios como médico general en el área de pediatría. Seis millones quinientos mil pesos (6.500.000) N° 380. 1 de agosto del 2014. 31 de octubre del 2014.
Prestación de servicios como médico general en el área de pediatría. Diecinueve millones quinientos mil pesos ($19.500.000) N° 532. 1 de noviembre del 2014. 31 de diciembre del 2014. Prestación de servicios como médico general en el área de pediatría. Trece millones de pesos ($13.000.000) N° 139. 2 de enero del 2015. 31 de diciembre del 2015.
Prestación de servicios como médico general en el área de pediatría. Ochenta y dos millones quinientos cincuenta mil pesos ($82.550.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 N° 026. 4 de enero de 2016. 30 de junio de 2016. Prestación de servicios como pediatra. Cuarenta y cinco millones cuarenta y cinco mil pesos (45.045.000) N° 254. 1 de julio de 2016. 31 de agosto de 2016.
Prestación de servicios como pediatra. Quince millones setecientos treinta mil pesos ($15.730.000) N° 406. 1 de septiembre de 2016. 31 de octubre de 2016. Prestación de servicios como pediatra. Catorce millones trescientos mil pesos ($14.300.000) N° 584. 1 de noviembre de 2016. 30 de noviembre de 2016. Prestación de servicios profesionales como pediatra de la Empresa Social del Estado Hospital Regional II Nivel San Marcos.
Cinco millones setecientos veinte mil pesos ($5.720.000) N° 614. 1 de diciembre de 2016. 31 de diciembre de 2016. Prestación de servicios profesionales como pediatra de la Empresa Social del Estado Hospital Regional II Nivel San Marcos. Cinco millones setecientos veinte mil pesos ($5.720.000) Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios de médico general de pediatría del 1 de abril al 31 de mayo de 2014. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales como médico general hasta el 30 de junio de 2014. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales como médico general del 1 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales como médico general del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales como médico general del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales especializados en pediatría del 4 de enero al 30 de junio de 2016. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales especializados en pediatría del 1 de julio al 31 de agosto de 2016.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales especializados en pediatría del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2016. Certificado de disponibilidad presupuestal por concepto de la prestación de servicios profesionales especializados en pediatría del 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2016. 2.7.
Análisis probatorio y solución del caso. Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en el acápite 2.5 y, de acuerdo al material probatorio recaudado, pasa la Sala a determinar si en la vinculación contractual entre la E.S.E Hospital Regional II Nivel San Marcos – Sucre y la señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN, se configuran los elementos del contrato realidad. 2.7.1.
Del servicio personal en ejecución de contratos estatales de prestación de servicios. Extremos temporales y retribución. Conforme al recaudo probatorio expuesto en el acápite 2.6, se encuentra probado que la señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN prestó sus servicios personales en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por la E.S.E Hospital Regional II Nivel San Marcos – Sucre, desempeñando funciones relacionada a las de médico general con especialización en pediatría requerido en el área de urgencias, en los siguientes extremos temporales: Las copias de los contratos obrantes en el expediente, anteriormente relacionadas, La señora LORENA MARCELA VERGARA TUIRÁN estuvo vinculada a la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, en la modalidad de contrato de prestación de servicios, ejerciendo labores de: “médico general en el área de pediatría y como médico pediatra”, desde el 6 de marzo de 2014 al 31 de diciembre de 2016, período en que celebró con la entidad varios contratos continuos y sucesivos con identidad de objeto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 En consecuencia, se encuentra probado la existencia de dos de los elementos del contrato realidad, esto es, de la remuneración pactada conforme a los honorarios devengados por la actora y descritos en el cuadro insertado anteriormente y de la prestación personal del servicio. 2.7.2.
De la subordinación o dependencia. Es importante recalcar que el elemento subordinación como criterio diferenciador del contrato de trabajo con las relaciones que pueden surgir del trabajo por cuenta propia, implica que existe un poder de sujeción jurídica y material respecto de quien presta el servicio y de quien lo remunera, que le permite a este último como director de tareas, dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato, pues ello deviene, precisamente de la posibilidad que tiene el empleador o contratante de direccionar las tareas, conforme a los intereses y sus necesidades, eso sí, respectando las garantías de dignidad del trabajador.
Eso superando siempre el umbral de simples relaciones de coordinación que en toda relación existe. En ese orden, la Sala estima que respecto del servicio personal prestado por LORENA MARCELA VERGARA, como médico general en el área de pediatría y como médico pediatra dentro de la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, servicio ejecutado de forma continua y sucesiva sin interrupciones, pero que además hacen parte de su giro misional y ordinario, permite afirmar que entre las partes si existió subordinación. Ello, no obstante que si bien existe o se puede haber de un servicio especializado como médica pediatra, la ejecución permanente de esa labor lleva ínsita la dependencia de la demandante en relación con el servicio personal prestado, actividad misional que entre otras cosas, no puede efectuarse de manera independiente o aislada, de ahí que sea predicable que en estos eventos, se encuentren inherente la subordinación y que escapa del simple radio de coordinación. En el mismo contenido de los contratos de prestación de servicios aportados por la parte demandante y que dicho sea de paso no fueron objeto de contradicción alguna por la entidad accionada, se encuentra acreditado que la actividad personal que realizaba la demandante en las instalaciones de la ESE, en horario nocturno, correspondía a labores de médico general asignado en el área de pediatría y como médico pediatra, labor que es consustancial e indispensable con el objeto o misión de la entidad hospitalaria.
Con referencia a la prestación del servicio como médico especialista en pediatría, se encuentra que el objeto contractual de cada contrato determina como deber ser ejercida la prestación del servicio y el lugar donde debe ser realizado, el cual se transcribe: “prestación de servicio profesionales como pediatra en urgencia, hospitalización pediátrica, atención al recién nacido en maternidad, sala de parto y quirófano, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 consulta externa pediátrica, disponibilidad nocturna en el hospital regional de II nivel de San Marcos Sucre”.
Información corroborada con el contenido del certificado expedido por la Profesional Universitaria de la Oficina de Recursos Humanos de la ESE Hospital Regional de II Nivel de San Marcos, quien hace constar los servicios personales prestados por la actora y la modalidad de los mismos, documento que no fue objeto de reproche probatorio alguno por la parte contra la cual se aduce.
Lo dicho, sumado a que tal como lo expuso el juez de primera instancia, el servicio médico es contemplado como empleo del orden especializado en el sistema nacional de salud,, conforme a lo previsto por los Decretos 1335 de 19907 y 1569 de 1998. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 En el texto del contrato celebrado, se consignaron las siguientes directrices sobre la forma en que debía ser prestado el servicio por parte de la médica a los pacientes de la ESE: “CLÁUSULA PRIMERA Prestación de servicios profesionales como pediatra en urgencia, hospitalización pediátrica, atención del recién nacido en maternidad, sala de parto y quirófano, consulta externa pediátrica, disponibilidad nocturna en el Hospital Regional De II Nivel De San Marcos Sucre, E.S.E en intervención, durante el periodo….
“SEXTA: OBLIGACIONES Y EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DEL CONTRATISTA: Dentro de las obligaciones del contratista se contempla la de cumplir en todas sus partes con el Objeto del presente Contrato de acuerdo a las necesidades del servicio, en forma personal, y bajo la supervisión e interventoría del Subdirector Científico del Hospital Regional San Marcos.
Dentro de las obligaciones del contratista se contemplan: 1) Prestar sus servicios al hospital en de pediatría, de acuerdo a las especificaciones dadas en el objeto del contrato, acorde con las necesidades del servicio, lo cual incluye la atención de servicios ambulatorios, hospitalización, y urgencias según programación realizada por el Subgerente Científico de la institución.- 2) Atender diariamente diez (10) consultas ambulatorias. 3) Atender las urgencias que sé que se deriven de la atención médica de acuerdo con la programación establecida. 4) Cumplir con la programación, consulta, disponibilidad y atención de urgencias en la institución durante el tiempo contratado. 5) Practicar exámenes de medicina especializada, formular, diagnosticar y prescribir el tratamiento que debe seguirse, aplicando los derechos del enfermo.- 6) Prescribir y/o realizar procedimientos especiales para ayuda en el diagnóstico y/o en el manejo de pacientes según el caso. 7) Estar sujeto al cumplimiento de la evaluación de rendimiento que se efectúe mensualmente, el cual deberá llegar al 100%. 8) Realizar intervenciones de su especialidad a pacientes hospitalizados, de acuerdo a las normas del hospital y controlar a los pacientes que estén bajo su cuidado.9) Llevar los controles estadísticos con fines científicos y administrativos e historias clínicas de acuerdo con normas y procedimientos establecidos. 10) Realizar interconsultas y remitir pacientes a médicos especialistas de otras áreas cuando se requiera y de acuerdo con las normas del sistema de remisión de pacientes. 11) Efectuar ronda de revisión de admisiones en los servicios, según asignación de salas y horarios de trabajo.- 12) Impartir instrucciones a médicos generales, personal técnico y auxiliar sobre procedimientos de su especialidad. 13) Velar por la buena imagen de la institución y por la calidad en la prestación del servicio que le ha sido encomendado. 14) Hacer uso racional y buena utilización de los recursos disponibles y solicitar oportunamente los necesarios. 15) Cuidar del buen funcionamiento de equipos, instrumentos y elementos de servicio bajo su cuidado. 16) Mantener indemne al Contratante frente a cualquier daño o perjuicio ocasionados a bienes o terceros causados por su acción, omisión a negligencia por lo que responderá civil y penalmente. 17) Acreditar su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, según el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y ley 828 de 2003, para efectos de la legalización de la presente orden y presentar mensualmente copia de la autoliquidación cancelada para efecto de pago. 18) El contratista no podrá ceder, ni subcontratar el presente contrato. 19) Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con el objeto del contrato”.- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 A juicio de la Sala las obligaciones impuestas en el contrato, no son otra cosa que muestras claras de la dirección de tareas por parte de la ESE y que escapan de la simple relación de coordinación. Reglas de trabajo que permiten inferir que la demandante, se encontraba bajo las directrices impartidas por los superiores, pues se concluye según el objeto contractual cumplía órdenes, pues le exigían disponibilidad en la noches en urgencia y cumplir determinadas funciones dentro del Hospital, las que no fueron esporádicas u ocasionales como se advierte del análisis realizado en el punto de prestación personal del servicio y sus extremos temporales.
Por ello, el servicio que prestó la actora como médica de la empresa social del Estado demandada, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de actividades propias de los servicios de salud, como es la atención, valoración, examen, tratamiento y seguimiento médico a los usuarios /pacientes de la ESE, labores que no se pueden ejercer autonomía e independencia, pues, debía ser prestadas en misma sede de la entidad, sometido al control y establecimiento de horarios por parte de la entidad demandada, lo cual no es, sino una clara muestra de la subordinación como elemento de la teoría del contrato realidad alegado.
En punto del personal médico y la subordinación, el Consejo de Estado, expone que13: “La autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos”.
Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por la actora, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la ESE, entidad que presta servicios de salud en forma permanente, por lo que no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeto a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios; amen del carácter personalísimo del servicio contratado. 13 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.
Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). Actor: ANGEL MARIA CARDENAS CAMPOS. Demandado: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. MUNICIPIO DE CHAPARRAL. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 El Consejo de Estado ha manifestado que son indicios de subordinación, entre otros, los siguientes14: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral” En la misma cita, la jurisprudencia de la Sala Laboral, sobre la diferencia entre subordinación y coordinación, explicó: 14 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-39-000-2017-00036-01 (1138-2019) Demandante: Herminia Tovar Jiménez Demandado: E. S. E. Hospital San Vicente de Arauca. C. P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 “En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia” Así las cosas, en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral subordinada, encubierta bajo la modalidad de los contratos de prestación de servicios, razón por la cual, en este punto se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.7.3.
De la prescripción. En relación a la prescripción, se tiene que los contratos celebrados sin solución de continuidad, se discriminan en razón al objeto y a los extremos temporales, el último de los cuales finalizó el 31 de diciembre de 2016, la reclamación en sede administrativa para efectos de la aplicación del contrato realidad, debió realizarse dentro de los 3 años siguientes, conforme la sub regla jurisprudencial expuesta de forma unánime por la Sala Laboral del Consejo de Estado.
Conforme al material probatorio allegado por las partes, esta Corporación, comulga con análisis realizado por el a-quo, por lo que, entiende que de conformidad con la fecha en la cual fue expedido el acto administrativo acusado, esto es, 30 de agosto de 2017, la fecha de presentación de la reclamación en sede administrativa se realizó en la misma anualidad.
Por manera, que para el año 2017, cuando la petición se radicó, no había transcurrido el término prescriptivo mencionado, por lo cual no se encuentra configurada la prescripción. En conclusión, no prospera el recurso de apelación formulado por la entidad accionada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo y, en consecuencia, está será confirmada. 3.
Costas en segunda instancia Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 4. DECISIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00058-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS