REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 081 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda. I. A S U N T O P R E V I O. Si bien el despacho del magistrado ponente en la actualidad tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en Ley 1285 de 2.009, artículo 16, se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación de una pensión de jubilación docente sobre el cual el Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los docentes respecto del IBL sobre el cual versa la liquidación de la respectiva prestación; motivo por el cual la Sala, con fundamento en lo dispuesto en la referida ley, se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S. 2.1. La demanda2. La señora NOHORALBA LOZANO ANGARITA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución 002291 del 29 de noviembre de 2.018 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 100 de 1.993; y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN 1 Sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2.019, Sección Segunda.
Radicado Nº 680012333000201500569- 01. 2 Estante digital. Archivo PDF N° 01. Expediente electrónico. 2 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) reajustar y pagar la referida prestación económica, a partir del 31 de marzo de 2.014 -fecha en que adquirió el status pensional-, dando aplicación a la ley 33 de 1.985, teniendo como base de liquidación, el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el retiro definitivo; así mismo, pide que las diferencias causadas sean indexadas y acarreen los intereses correspondientes.
Finalmente, solicitó que se condene en costas a la demandada. Como hechos, se narró que el FOMAG, una vez la actora cumplió los requisitos de ley -55 años de edad y 20 años de servicio laborados por OPS-, le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a través del acto acusado, sin tener en cuenta los tiempos de servicio laborados por contrato como docente mediante OPS, desmejorando de esta forma la pensión reconocida; que la demandada erróneamente aplicó la ley 100 de 1.993, esto es teniendo como requisito el de 57 años de edad y lo devengado en promedio durante los últimos 10 años de servicio, cuando lo correcto era reconocer la prestación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1.985, por remisión expresa de la Ley 812 de 2.003 -art. 81-, lo que conlleva a establecer que el IBL a aplicarle no era otro que el de los factores devengados durante el año anterior al status pensional; que para ello dejó de cancelar dos años la prestación, ya que el reconocimiento lo efectuó a partir del cumplimiento de 57 años de edad y no a los 55.
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: De la Constitución Política: artículos 13, 46, 48 y 53; de la ley 812 de 2.003, artículo 81; de la ley 115 de 1.994 el artículo 115; ley 91 de 1.989; ley 91 de 1.989; y en la ley 60 de 1.993; Decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969 y 1045 de 1.978; artículos 16 y 102 de la Ley 5ª de 1.96; y 102 y siguientes de la ley 1437 de 2.011.
Como concepto de violación, se invocó la causal de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse, argumentando que si bien la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, lo cierto es que lo hizo sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, contrariando la postura pacífica del Consejo de Estado en la cual se precisó por mucho tiempo que los factores contenidos en la Ley 33 de 1.985 no son taxativos sino meramente enunciativos.
Manifestó que el acto acusado desconoce lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1.989, el cual remite al decreto 1045 de 1.978, por lo que se debe tener en cuenta al momento de liquidar la prestación económica todos los factores salariales enunciados en dicho decreto, a efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación. Soportó su argumentación en jurisprudencia unificada del Consejo de Estado que data del año 2.0103, así mismo en sentencia de fecha 26 de agosto de la misma anualidad4.
Indicó que si no le fue realizado el descuento sobre las primas y bonificaciones que percibía en su actividad docente, debe ordenarse su descuento en el último año de servicio, debiendo incluirse el valor de sus prestaciones sociales y salariales en el valor de su pensión. 3 Sentencia de la Sección Segunda – Subsección “B” con ponencia del Consejero: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
Radicado N° 25000232500020030750901(0112-09). 4 Sentencia de mismo ponente, proferida dentro del radicado N° 15001233100020050215901(1738-2008). 3 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Que al momento de la estructuración del estatus pensional -31 de marzo de 2.014-, la demandante devengaba, además de asignación salarial mensual, valores que deberán ser tenidos en cuenta dentro del IBL a fin de obtener el promedio de lo devengado durante el último año de servicio en el equivalente al 75%. Finalmente, refirió que el criterio invariable del Consejo de Estado, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (75%), siendo la única excepción a este criterio las pensiones de los congresistas y asimilados, regidos por la ley 4ª de 1.992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2.013, pues conforme a la parte resolutiva de la misma “…las reglas sobre el ingreso base de liquidación, aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1.993, según el caso”.
Que si la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional, quedando, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la SU-230 de 2.015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad. 2.2.
Contestación a la demanda5. La entidad demandada se pronunció oportunamente, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Adujo que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2.003 estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2.003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1.989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1.985 y Decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969 y 1045 de 1.978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Señaló que solamente los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 -26 de junio de 2.003-, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, por lo que el demandante al haber ingresado al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa, conforme lo indicó el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01.
Que en su condición de docente nacional vinculada al FOMAG, la actora tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1.985, 5 Estante digital. Archivo PDF N° 10. Expediente electrónico. 4 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1.989; lo que quiere decir que de acuerdo con la regla fijada en la referida sentencia de unificación, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1.985, son solo aquellos sobre los que se efectuaron aportes.
Así pues, señala que la parte demandante tiene derecho (sic) a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación, tomando como IBL la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1.985, como se solicitó en la demanda.
Agregó que opera la prescripción de tres años frente a las mesadas o reajustes de acuerdo con el artículo 41 del decreto 3135 de 1968. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley (iii) régimen de transición – afiliados al FOMAG (iv) y la genérica. 2.3.
Sentencia de primera instancia6. Mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, se concedieron las pretensiones de la demanda, a saber:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de Resolución N° 002291 del 29 de noviembre de 2018 proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, sólo en lo que respecta a la cuantía de la pensión y al régimen aplicable.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta de la Resolución N° 000235 del 14 de febrero de 2019, proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.
TERCERO: En consecuencia, como medida de restablecimiento ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, RELIQUIDAR la pensión vitalicia de vejez reconocida a la señora NOHORALBA LOZANO ANGARITA en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios que incluya los factores salariales de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, a partir del 1° de abril de 2016.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, PAGAR a favor de la demandante NOHORALBA LOZANO ANGARITA el valor que resulte de la diferencia entre la mesada pensional pagada y la mesada pensional reliquidada, desde el 1° de abril de 2016 hasta la fecha que se haga efectivo el pago, y a partir de ese momento se reconozca y pague la mesada reliquidada.
QUINTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice final 6 Estante digital. Archivo PDF N° 24. Expediente electrónico. 5 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Índice Inicial SEXTO: Sin condena en costas. (…)”. Para arribar a tal conclusión, consideró el iudex a quo que la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió la Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, Expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017) variando la postura sostenida a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; que en casos de docentes vinculados al magisterio con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y cuyo derecho pensional deba ser reconocido acorde a la Ley 33 de 1985 (Ley 91 de 1989), el IBL corresponderá al 75% de todos los factores salariales sobre los cuales haya realizado aportes al sistema de pensiones durante el último año de servicios.
Que la demandante ingresó al magisterio el 18 de agosto de 1.982 y según resolución N° 002291 del 29 de noviembre de 2.018 prestó su último año de servicios entre el 2.015 y el 2.016, fecha en la cual cumplió 57 años de edad y adquirió su status jurídico de pensionada, por lo que para el cálculo de la base para la liquidación de la pensión vitalicia de vejez se le tuvieron en cuenta de manera errónea los factores salariales dispuestos en la Ley 100 de 1.993; que para el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez, la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá tuvo como fecha de ingreso el día 27 de febrero de 2.004, es decir, con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2.003, por lo que consideró que le resultaba aplicable las disposiciones sobre derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, desconociendo su vinculación desde el 18 de agosto de 1.982 y, por ende, la inclusión de los factores salariales para la liquidación de su prestación. Concluyó indicando que la entidad demandada omitió la inclusión de dichos factores salariales para determinar la base de liquidación pensional, como quiera que determinó de manera errónea como régimen aplicable el dispuesto en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, aun estando ante una situación jurídica diferente a la cual le resultaba aplicable las disposiciones contenidas en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, por lo que era su deber legal aplicar lo dispuesto en dichas normativas en razón a la fecha de vinculación -1.982-. 2.4.
Recursos de apelación7. Inconformes con la decisión de instancia, tanto la parte demandante como la demandada instauraron oportunamente recurso de alzada, básicamente bajo los siguientes argumentos: 2.4.1. Parte demandante. Manifiesta que, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la actora tiene derecho a acceder al reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, conforme 7 Estante digital.
Archivos PDF N° 27 y 29. Expediente electrónico. 6 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. a la Ley 33 de 1.985, siendo clara la norma en manifestar que los 20 años de servicio pueden ser continuos o discontinuos, como sucede en el presente caso, y que el estatus jurídico de pensionada se configura al momento de cumplir los 20 años de servicio público docente y 55 años de edad.
Que, en razón de ello, la demandante tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Para ello resume los tiempos laborados, así: Concluye que todos los tiempos laborados por la accionante fueron en la docencia oficial, de ahí que la entidad debe aplicar lo establecido en la ley 33 de 1.985. 2.4.2.
Parte demandada. Reitera que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2.003 estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada de su vigencia -27 de junio de 2.003- gozarían de lo establecido en el sistema general de pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1.989, la que, a su vez, permitió la aplicación de las leyes 33 de 1.985, 62 de 1.985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Que, en consecuencia, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la ley 33 de 1.985, toda vez que su vinculación al FOMAG 7 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2.003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2.003 -art. 81-.
Concluye que el régimen aplicable por remisión expresa de la ley 812 de 2.003 es el contemplado en la ley 100 de 1.993, articulo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad, por lo que al momento de la presentación de la demanda la docente no reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios plasmados en la ley (sic).
No obstante, aduce que, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes.
Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2.011. 3.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora deben tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de que sobre los mismos se hubieran o no efectuado aportes al sistema de seguridad social, en aplicación de la posición unificada del Consejo de Estado; o si, por el contrario, lo que corresponde es confirmar la providencia de instancia que concedió las pretensiones de la demanda en aplicación de la sentencia de unificación del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
De ello dependerá que la sentencia de instancia sea confirmada, revocada o modificada. 3.3. Marco legal y jurisprudencial pertinente. Dispone el artículo 1° de la ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 8 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (…)” A su vez, el artículo 3º ibídem, con relación a los factores salariales, preceptuó: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la ley 62 de 1985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas del Despacho). De otro lado, la ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el 9 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrillas del Despacho) En ese entendido, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la ley 100, como lo son las leyes 33 y 62 de 1.985, en concordancia con lo establecido en la ley 91 de 1.989. 10 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, consagró que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003; a la letra dice la norma: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados antes de la ley 812 de 2.003, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1.985 y sus respectivos decretos reglamentarios; pues si bien es cierto que los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1.979, hoy Decreto 1278 de 2.002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales, como el caso que ocupa la atención de la Sala, se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Al respecto, el Consejo de Estado, al referirse al alcance e interpretación de la ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, así: i) en una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador8; ii) posteriormente se determinó que sólo podrían 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.
En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el 11 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes9; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma10; y iv) posteriormente se unificó la posición de la sección para establecer que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios11.
No obstante, dicha postura varió a partir de la sentencia también de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 25 de abril de 2.01912, en la cual se indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579- 01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.
En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846- 01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.
En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577-07. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia. 12 Radicado N° 680012333000201500569-01 12 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el previsto en la Ley 91 de 1.98913, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el régimen de prima media del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, como quedó anotado en precedencia. Ahora bien, en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional para los docentes que se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -como acontece en el sub-lite-, dispuso el Alto Tribunal en la referida sentencia de unificación: “61.
Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria 13 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 13 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(Se resalta) (…)”. 4. Solución del asunto. Conforme a las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: - La señora NOHORALBA LOZANO ANGARITA nació el 31 de marzo de 1.959, cumpliendo 55 años de edad el 31 de marzo de 2.014 - Se vinculó al servicio público educativo a través de la Secretaría de Educación desde el 8 de agosto de 1.982 hasta el 1 de marzo de 1.986, y del 4 de septiembre de 1.990 al 3 de marzo de 1.99714, mediante OPS realizando aportes a CAJANAL. - Luego, fue vinculada el 27 de febrero de 2.004 a la Secretaría de Educación también en calidad de docente, y según el certificado emanado de la Función Pública de fecha 28 de febrero de 2.018 se encontraba activa15. - Mediante certificado de salarios expedido el 7 de marzo de 2.018, la entidad empleadora de la actora, en calidad de DOCENTE, fue la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, salarios que devengó durante los años de 1.984 a marzo de 1.997. - Conforme al contrato de trabajo N°008 del 18 de enero de 1.999 celebrado entre la demandante y el municipio de Curillo, Caquetá, ejerció como docente en el colegio San Pablo, desde el 18 de enero al 30 de noviembre de 1.999. - Mediante órdenes de prestación de servicios de fechas 1 de agosto de 2.003 y 4 de marzo de 2.002 emanadas de la secretaría de educación departamental del Caquetá, se contrató a la demandante como docente para cubrir una plaza vacante en el colegio San Pablo, ubicado en Curillo, Caquetá, desde el 1 de agosto al 31 de octubre de 2.003, y del 4 de marzo al 14 de junio de 2.002, respectivamente. - Certificado de tiempo de servicio emanado de la gobernación del Caquetá de fecha 13 de diciembre de 2.007, en el que se hizo constar que la accionante ingresó a su labor 14 Archivo PDF N° 01.
Expediente electrónico. 15 Ídem. 14 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. docente a partir del año 1.982, laborando de manera interrumpida acumulando como tiempo de servicios hasta la fecha de expedición de dicho certificado un total de 16 AÑOS, 5 MESES y 15 DÍAS. - Certificado expedido por el FOMAG el 28 de febrero de 2.018, en el que se da cuenta de la vinculación de la actora al servicio de la secretaría de educación departamental del Caquetá mediante Decreto 000896 de fecha 17 de febrero de 2.004 hasta el 26 de diciembre de 2.017, completando un total de 14 años y 2 días. - Constancia del 8 de junio de 2.018 en la cual se acreditan los factores salariales devengados por la demandante, año por año, desde el 1 de enero de 2.012 hasta el 31 de diciembre de 2.014, así: - Mediante Resolución N° 002291 del 29 de noviembre de 2.018 se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez a favor de la actora, conforme a la ley 100 de 1.993, con efectos fiscales a partir del 1 de abril de 2.016 –fecha en la cual adquirió el status pensional, puesto que los 57 años de edad los cumplió el 31 de marzo de 2.016-; esto es, en cumplimiento de los requisitos propios de la leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, indicándose que: “Que según certificación de servicios expedida por la Secretaría de Educación Departamental, la docente inicia labores el 27 de febrero de 2.004, razón por la cual conforme al artículo 81 de la ley 812 de 2.003, que establece: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. 15 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. - Mediante Resolución N° 000235 del 14 de febrero de 2.019 la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá resolvió en forma negativa el recurso de reposición instaurado contra la decisión anterior, decidiendo NO REPONERLA al considerar que: “… esta entidad no se encuentra facultada para entrar a modificar el acto administrativo recurrido, cuando la FIDUPREVISORA S.A. informó que se trata de una pensión de vejez de ley 100”.
Así las cosas, para la Sala no hay duda de que la vinculación laboral al servicio oficial docente de la señora NOHORALBA LOZANO ANGARITA data desde mucho antes del 27 de junio de 2.003 -fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2.00316-, tanto que mediante Resolución No. 0002291 del 29 de noviembre de 2.018 le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2.016, al indicarse que había cumplido los requisitos propios de las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, al concluirse, a través del acto acusado parcialmente, que la docente inició labores el 27 de febrero de 2.004, lo que no corresponde a la realidad procesal, pues, contrario sensu, en el plenario claramente se acreditó que su vinculación fue incluso antes de la misma entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993; calculándosele el valor de la pensión en el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status -57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas-.
En la misma resolución de reconocimiento pensional se indica como tiempo de servicio inicial de la actora, el siguiente: De ahí que le asista razón al a quo cuando indicó que la demandante ingresó al magisterio el 18 de agosto de 1.982, y según Resolución N° 002291 del 29 de noviembre de 2.018 prestó su último año de servicios entre el 2.015 y el 2.016 (sic), fecha en la cual cumplió 57 años de edad y adquirió su status jurídico de pensionada, por lo que se le tuvo en cuenta para el cálculo de la base para la liquidación de la pensión de manera errónea los factores salariales dispuestos en la Ley 100 de 1.993.
Lo anterior, por cuanto -como quedó visto- el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la actora se vinculó al magisterio tiempo atrás 16La Ley 812 de 2003 entró en vigencia a partir de su promulgación, que fue el 27 de junio de 2003, en el Diario Oficial No. 45.231. 16 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. de la entrada en vigencia de la citada ley, le deber ser aplicable, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1.989, el régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios.
En ese entendido, resulta claro que quienes adquieran el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 812 de 2.003 se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias y modificatorias, en tanto la referida ley 812 de manera expresa dispuso que quienes tienen los derechos pensionales de prima media son los docentes que se vinculen con posterioridad a su vigencia, no refiriéndose así al momento de adquisición del estatus pensional.
En línea de lo dicho, observa la Sala que a la demandante ha debido reconocérsele la pensión de jubilación no al cumplimiento de los 57 años de edad, sino a los 20 años de servicio docente y los 55 años de edad, pues, se itera, no es beneficiaria de las previsiones propias de las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, como equívocamente se le aplicó. De ahí que le asista razón al apoderado actor cuando así lo alega en la alzada.
Lo anterior, por cuanto se tiene acreditado que laboró al servicio OFICIAL DOCENTE por más de 20 años y al haber sido vinculada al servicio docente si bien de manera interrumpida por OPS, no es dable que se le apliquen los requisitos de la Ley 100 de 1.993, al no ser la norma que la cobija, dada su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003; siendo este aspecto el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajo como docente oficial.
En consecuencia, el reconocimiento pensional que ampara a la demandante es el regulado por las leyes 91 de 1.989, 33 y 62 de 1.985; por lo que las reglas que le son aplicables son las siguientes: - Edad: 55 años. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL: Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio17.
Ahora, en cuanto se refiere a la vinculación por contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2.01618 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, los docentes se someten permanentemente a las 17 Sección Segunda dentro del Radicado Nº 680012333000201500569-01.
Sentencia unificada que varió la postura jurisprudencial que desde el 4 de agosto de 2.010 se venía aplicando al personal afiliado al Magisterio, para señalar que deben tenerse en cuenta únicamente aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 18 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 17 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. Acorde con ello, la Sección Segunda - Subsección “A” del Alto Tribunal19 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»20 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). 19 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15). 20 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 18 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente21, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales22.
En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; por ende, no se encuentra justificada la razón del FOMAG para hacer nugatorio el derecho prestacional invocado bajo las normas verdaderamente aplicables a la actora.
Así, forzoso es concluir que la actora sí reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la pensión de jubilación que reclama, siendo esta la obligada jurídicamente de hacerlo, entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir su status pensional o, lo que es lo mismo, la última entidad a la cual se 21Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 22«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 19 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. realizaron los correspondientes aportes.
En conclusión, la Sala precisa que, a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante una pensión vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados sobre los cuales haya hecho aportes al sistema durante el año anterior a la causación del derecho, con los ajustes anuales de ley, pero a partir del 1 de abril de 2.014.
Sin embargo, el disfrute pensional quedó supeditado a acreditar el retiro mismo del servicio. Ahora bien, se observa que entre el 1 de abril de 2.013 y 1 de abril de 2.014 la demandante devengaba como factores salariales, los siguientes: asignación básica, bonificación docente del Decreto 1566 de junio de 2.014, auxilio de movilización, 1/12 de la prima de servicios, de la prima de vacaciones y de la prima de navidad, tal y como se extrae del siguiente material probatorio: Conforme a la nueva postura jurisprudencial, se tiene que en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2.003, incluso de la misma ley 100 de 1.993 que gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1.985, los factores a tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieren efectuado aportes conforme al contenido del artículo 1º de la Ley 62 de 1.985; no siendo factible, por lo tanto, incluir factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Cambiándose así la regla que se traía desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2.010, según la cual en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 20 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
En ese orden, los factores a que hace alusión el artículo 1° de la Ley 62 de 1.985, corresponden a: - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación, cuando sean factor de salario. - Remuneración por trabajo dominical o festivo. - Bonificación por servicios prestados. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Si bien es cierto, la actora tiene actualmente reconocida la pensión de jubilación sin indicación clara de los factores salariales que deben integrar el IBL, quedando supeditada a demostrar el retiro, no debe perderse de vista que, acorde con lo que ha resultado probado en el plenario, sólo pueden ser tenidos en cuenta aquellos enlistados en la Ley 33, modificada por la Ley 62, ambas de 1.985; esto es, aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes, conforme a lo dispuesto en la sentencia unificada.
Lo anterior -se reitera- conforme al cambio jurisprudencial, dada su aplicación retrospectiva; lo cual implica que las reglas fijadas en dicho pronunciamiento23 se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos que -como el presente- se encuentran pendientes de solución, exceptuando aquellos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Lo que en el sub examine no se halla demostrado, no siendo viable jurídicamente su inaplicabilidad, como lo pretende la actora recurrente. En consecuencia, la decisión de primera instancia ha de ser MODIFICADA en lo que atañe a la fecha a partir de la cual la demandante adquirió el estatus pensional, en tanto en lo que respecta a los factores a tenérsele en cuenta para su IBL y el régimen jurídico aplicable se ajusta a derecho. 5.
Condena en costas en segunda instancia. El presente proceso se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispuso que “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 23 “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 21 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
Se observa que tal disposición, abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es, que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes –temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello, infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo24, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, al hacer una valoración objetiva, considera que debe condenar en costas a la parte procesal vencida –demandada- y en favor de la parte procesal victoriosa –demandante-, pues si bien en materia de reajuste pensional ha existido un cambio jurisprudencial25, el cual venía unificado desde años atrás, incluso, al momento de radicarse la demanda, lo cierto es que lo que se debate en esta instancia procesal es precisamente el régimen jurídico aplicable a la demandante, lo cual lleva implícito o como efecto colateral el establecimiento de los requisitos y/o exigencias legales para el reconocimiento pensional, lo que además, hizo variar la fecha a partir de la cual se debe tener por adquirido el status pensional y en ese aspecto, es que resultó victoriosa la parte actora recurrente más no la parte demandada también recurrente.
En consecuencia, como el artículo 365 del CGP preceptúa: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Colofón de lo expuesto se tiene, que como la parte actora actuó en segunda instancia y su recurso de alzada tuvo vocación de prosperidad, será beneficiada con la condena en costas que se impondrá a la parte demandada.
Como agencias en derecho se condena a la entidad pública demandada a pagar la suma equivalente al dos (2%) de las súplicas concedidas. 24 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018. Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018.
Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 25 El que para la fecha de presentación de la demanda le era favorable a sus intereses. 22 Expediente No. 18 001 33 33 003 2019 00585 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohoralba Lozano Angarita Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, sólo en lo que atañe a la fecha a partir de la cual la demandante adquirió el estatus pensional, esto es, a partir del 1 de abril de 2.014, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante victoriosa. Fíjense como agencias en derecho, la suma equivalente al dos (2%) de las súplicas concedidas, las cuales serán liquidadas por la secretaría del a quo.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ 26 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 26 Se observa que la doctora Angélica María Hernández Gutiérrez, en su calidad de presidente del Tribunal Administrativo del Caquetá, se encuentra encargada de las funciones del Despacho 1 de la corporación, en atención al traslado de su titular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien formaba parte de la sala primera de decisión del tribunal, conforme se informó en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2023- 1800, de fecha 18 de mayo de 2.023, suscrito por el señor Presidente del Consejo de Estado.