DOCENTE OFICIAL VINCULADO MEDIANTE ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Si lo fue antes del 27 de junio de 2003 y por virtud de los mismos se hicieron aportes al sistema de pensiones, dicho lapso debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios. Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, sostuvo la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe haberse efectuado los aportes al SSS, o mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.
En todo caso, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: (…) Así las cosas, resultaría procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
DOCENTES TEMPORALES Y PLANTAS TEMPORALES – Marco normativo y jurisprudencial del Consejo de Estado. En cuanto a las plantas temporales, el Consejo de Estado, décadas atrás estudió este tipo de vinculaciones, y señaló: (…) Posteriormente, la misma Alta Corporación, señaló: (…)De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que en términos del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los organismos y entidades regidos por esta ley, según sus necesidades, podían contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorios, siempre y cuando se cumpliera una de las siguientes condiciones: Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Como ya se dijo, aunque por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de relación legal y reglamentaria, en su momento se hizo uso de las vinculaciones para cubrir las vacantes de forma temporal, así las cosas, aunque este tipo de vinculaciones se tienen en cuanta para efectos pensionales, en tanto que durante dicho interregno se deben hacer cotizaciones al régimen de seguridad social, no se tienen en cuenta para determinar el régimen aplicable; así lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades de las cuales se resaltan las siguientes: (…) a- Fallo proferido el 11 de mayo de 2017, en el proceso con radicación No. 2001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-15): (…). b- Fallo proferido el 4 de mayo de 2017, dentro del expediente con radicación No. 2001-23-39-000-2014-00195-01 (1734-16): (…) DOCENTE OFICIAL VINCULADO MEDIANTE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Los tiempos laborados mediante dicha modalidad no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual /PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Negada en el caso concreto toda vez que la docente no logró demostrar el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para el efecto.
Entonces, conforme a las pruebas arribadas al proceso, encuentra la Sala probado los siguientes tiempos de prestación de servicio y las formas de vinculación de la docente, en orden cronológico: Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que la demandante prestó sus servicios laborales como docente, en distintas formas de vinculación, inicialmente por interinidad (por el término de 2 meses), luego por vinculación temporal y por órdenes de prestación de servicios, para finalmente ser vinculada en provisionalidad.
Asimismo, se observa que a la docente, en el interregno de su vinculación en la modalidad de Docente Temporal, esto es del 01 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, le fueron descontados los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por consiguiente, se tiene que al existir una vinculación a través de un acto administrativo y la realización de aportes al Fomag antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional anterior, es decir las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, por lo que la consolidación del derecho pensional lo sería al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio que equivalen a 1.040 semanas de cotización. Sin embargo, para establecer el cálculo de las semanas de cotización, es necesario advertir que frente al periodo cuya vinculación fue a través de órdenes de prestación de servicios, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante dicha modalidad no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (..) De acuerdo con el marco jurisprudencial anterior, para el caso sub judice se tiene que durante los periodos en que la demandante laboró por órdenes de prestaciones de servicios, no fue acreditado los aportes al SSSP, lo que imposibilita que dichos tiempos sean calculados para efectos pensionales.
En consecuencia, se observa que a la fecha de presentación de la demanda (01 de septiembre de 2021), la demandante había acreditado una densidad de semanas cotizadas de 760,16, en virtud de los servicios prestados como docente, por lo que no logró acreditar el cumplimiento de las 1.040 semanas requeridas para ser merecedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, con base en lo normado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se logró demostrar el cumplimiento de los requisitos de tiempo para efectos de la pensión. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, de conformidad con el inciso último del artículo 181 y el artículo 187 y siguientes del C.P.A.C.A. I.
ANTECEDENTES DEMANDA. La señora FLOR MARINA NOY MARTÍNEZ, a través de apoderado, acudió ante esta jurisdicción en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación, a la edad de 55 años.
Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión de jubilación en el 75% de los salarios y primas, percibidos en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 9 de julio de 2019.
Que se condene a la demandada a ajustar los valores que sean reconocidos, como consecuencia de la disminución del poder adquisitivo. Que se ordene la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados, y acorde con ello se ordene el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de consolidación del derecho hasta cuando se incluya a la demandada en nómina.
Adicionalmente solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 192 y el numeral 4 artículo 195 del C.P.A.C.A. y que se condene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Finalmente solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Fundamentos fácticos La apoderada de la demandante expuso los hechos, que la Sala sintetiza a continuación: Señaló, que la señora FLOR MARINA NOY MARTÍNEZ, nació el 11 de marzo de 1961, por lo que en la actualidad tiene más 55 años de edad.
Indicó, que fue vinculada por el Municipio de Cómbita, como docente a través de órdenes de prestación de servicios en las siguientes fechas: del 10/02/1992 al 30/04/1992; del 04/05/1992 al 30/11/1992; del 05/08/1998 al 02/09/1998; del 20/01/1999 al 25/03/1999. Que, igualmente fue vinculada en provisionalidad como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 1º de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995.
Vinculada por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios, en los periodos de 28/08/1999 a 31/10/1999, de 14/07/2000 a 1/12/2000, de 27/03/2001 a 22/06/2001, de 9/07/2001 a 5/12/2001, de 8/02/2002 a 30/11/2002, de 4/02/2003 a 12/12/2003. Que posteriormente fue nombrada en la Secretaría de Educación de Tunja del 19 de febrero al 3 de diciembre de 2007, luego se surtió vinculación oficial con el Departamento del 9 de mayo de 2008, desempeñándose como docente hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda.
Que, cuando completó los requisitos para la pensión ordinaria es decir 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada le negó el derecho. Normas violadas y concepto de violación La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 1º inciso 2° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1° y 2° de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003.
Efectuó un recuento normativo de las normas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes nacionalizados, explicando que les son aplicables las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional. Adicionalmente, que para el año 1989 se expidieron las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989 que regulan el reconocimiento de la pensión de vejez.
Agregó que la norma aplicable a los docentes vinculados antes del año 2003 es la Ley 33 de 1985, siempre que no tuvieren aportes en el sector privado, pues, en ese caso el derecho pensional se regiría por la Ley 71 de 1988. Explicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de vinculación al servicio educativo.
Así, la referida prerrogativa para los maestros vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se rige por la norma del sector público vigente y el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a partir del 23 de junio de 2003, es el contemplado en el Ley 812 de ese mismo año. Consideró que no a todos los docentes vinculados después del 2003 se les aplica en materia pensional la Ley 100 de 1993, pues, a su juicio, se exceptúan entre otros, aquellos que se desempeñaron por órdenes de Prestación de Servicios antes de la mencionada anualidad, a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos para consolidar el derecho.
Indicó que el demandante se vinculó al servicio público educativo antes del 23 de junio de 2003, por lo mismo, le asiste el derecho a pensionarse conforme con las previsiones de la Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada allegó escrito de contestación, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y argumentó: Que, la Ley 100 de 1993 ordenó la excepción de sistema integral, a los docentes que se encontraran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por ello las prestaciones sociales del magisterio, estarán reguladas en la Ley 91 de 1989, por lo que concluyó, que el régimen prestacional de los docentes es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985.
Agregó, que los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber servido 20 años y llegar a los 55 años, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación por el 75%. Por otro lado, a los docentes que realizaron aportes en el sector privado como el público tendrán derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen de la Ley 71 de 1988.
Propuso como excepciones las que denominó: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “cobro de lo no debido”, “improcedencia de condena en costas” y “genérica”.
ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida a través de auto del 24 de septiembre de 2021 y se ordenó correr traslado de la demanda a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nación FONPREMAG. La entidad demandada allegó contestación a la demanda y propuso excepciones, las cuales fueron resueltas por auto del 29 de abril de 2022.
Posteriormente, se profirió auto del 28 de julio de 2022, en el que se abstuvo de realizar la audiencia inicial, se dispuso como pruebas las aportadas con la demanda y se fijó el litigio, por auto del 26 de agosto de 2022 se requirió a la entidad demandada para que aportara de manera íntegra el expediente laboral de la demandante y finalmente por medio de proveído del 13 de octubre de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante Reiteró que la demandante es beneficiaria del reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a lo normado en la ley 33 de 1985, por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al haberse encontrado laborando como docente antes de la entrada en vigencia de dicha norma.
Que, por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Que para el caso sub judice, la docente cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional.
Que quedó probada las vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se presume que realizaba cotizaciones al Fondo Pensional, luego entonces, le resulta aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expuso, que la docente estuvo vinculada al FOMAG, a partir del 6 de agosto de 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo que el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. Que en los periodos en los que estuvo vinculada por prestación de servicios no era considerada una trabajadora pública y que dicha relación laboral no generó prestaciones económicas, aunado a ello, se advierte que los aportes no fueron efectuados al Fondo y por consiguiente, no pueden ser tenidos en cuenta a la hora del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, pues mal podría ordenarse al FOMAG reconocer sumas que no fueron cotizadas ante el fondo.
Ministerio Público. Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Transcurrido en legal forma el trámite del proceso ordinario, se establece que no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procede a proferir decisión de fondo en el asunto objeto de Litis. CONTROL DE LEGALIDAD 35. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.
PROBLEMA JURÍDICO Conforme fue planteado en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial, corresponde a esta Sala establecer lo siguiente: Establecer si es procedente o no, la declaratoria de existencia del acto ficto, presuntamente configurado el 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.
De existir el derecho a pensión, habrá lugar a establecer cuál sería el régimen aplicable al demandante. III. ANÁLISIS DE LA SALA De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Se consideró en dicha oportunidad: “(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
(…) Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” (resaltado fuera de texto) Entonces, se concluye que labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.
Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.
De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 38.
La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, sostuvo la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe haberse efectuado los aportes al SSS, o mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.
En todo caso, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.” Así las cosas, resultaría procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
En cuanto a las plantas temporales, el Consejo de Estado, décadas atrás estudió este tipo de vinculaciones, y señaló: “Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.
(…).” Posteriormente, la misma Alta Corporación, señaló: “Como puede observarse, la ley 909 de 2004 estableció como nueva categoría la del "empleo temporal o transitorio", una figura excepcional que sólo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y para desarrollar labores de Consultoría y Asesoría Institucional, de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. A su vez, la misma norma, en sus numerales 2º y 3º, determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos”. De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que en términos del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los organismos y entidades regidos por esta ley, según sus necesidades, podían contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorios, siempre y cuando se cumpliera una de las siguientes condiciones: Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Como ya se dijo, aunque por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de relación legal y reglamentaria, en su momento se hizo uso de las vinculaciones para cubrir las vacantes de forma temporal, así las cosas, aunque este tipo de vinculaciones se tienen en cuanta para efectos pensionales, en tanto que durante dicho interregno se deben hacer cotizaciones al régimen de seguridad social, no se tienen en cuenta para determinar el régimen aplicable; así lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades de las cuales se resaltan las siguientes: a- Fallo proferido el 11 de mayo de 2017, en el proceso con radicación No. 2001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-15): “Es importante tener en cuenta que la actividad que desarrollo la actora es la docencia, a partir de la cual, pretende derivar determinada norma que le asigna un derecho prestacional, para la cual, debe quedar claro que el docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente y debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
(…) De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de los cual, pudo constatar la Sala que al momento de entra en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vinculo vigente como docente y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala.
De acuerdo a ello, se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias…”. (Resaltado de esta Sala). b- Fallo proferido el 4 de mayo de 2017, dentro del expediente con radicación No. 2001-23-39-000-2014-00195-01 (1734-16): “De otra parte, en lo que atañe a los contratos de prestación de servicio, la Sala encuentra que la parte apelante, alega que conforme al parágrafo 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 (ley General de la Educación), excepcionalmente pueden ser admitidos y por ende, derivarse de ellos un vínculo anterior a la ley 812 de 2003.
Para la Sala es importante tener en cuenta el contenido original de la mencionada disposición, que establecía: “artículo 105. Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, solo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.
Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. Parágrafo 3.- A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial” (Subrayas fuera de texto original) Sin embargo, debe señalarse que la anterior disposición fue subrogada por el artículo 129 del Decreto 2150 de 1995 y declarada inexequible mediante sentencia C-562 de 1996 de la Corte Constitucional, recobrando vigencia el inicialmente referido artículo 105 de la ley 115 de 1994.
Esta norma, establece lo que ya ha sido referenciado por la Sala, en el sentido que la vinculación regular del docente se hace mediante acto administrativo, y así mismo, la previsión inspirada en la continuidad del servicio de mantener al personal contratado para apoyo de la actividad docente hasta tanto puedan ser vinculados a la planta de personal.
(…)”. (Resaltado de esta Sala). CASO CONCRETO Material probatorio. Para desarrollar el análisis del caso concreto, la Sala efectuará una relación de las pruebas relevantes aportadas al proceso como se pasa a señalar. La señora FLOR MARINA NOY nació el 18 de marzo de 1961. Según constancia expedida por el alcalde del Municipio de Tunja, la demandante laboró al servicio de la Concentración Altamira de Tunja y del Instituto Educativo Silvino Rodríguez los siguientes tiempos: Mediante orden de trabajo 14, desde el 10 de febrero de 1992 al 30 de abril de 1992.
Mediante orden de trabajo 184, desde el 4 de mayo de 1992 al 30 de noviembre de 1992. Mediante Decreto 112 de 14 de febrero de 2007 del 19 de febrero al 3 de diciembre de 2007. Se aportó la orden de trabajo No. 00014 de 10 de febrero de 1992, para prestar los servicios de docencia en la Concentración Escolar Altamira, desde el 10 de febrero al 30 de abril de 1992.
Según constancia expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Cómbita Escuela de San Onofre, la docente laboró en dicha institución del 13 de marzo al 24 de mayo de 1991 y del 15 de julio al 30 de noviembre de 1997. Según certificación expedida por el Municipio de Tunja, se indicó que la docente Flor Marina Noy laboró como docente municipal (temporal) dependiente de la Dirección de Educación del Municipio durante el tiempo comprendido del 5 de agosto al 2 de septiembre de 1998 y del 20 de enero al 27 de marzo de 1999.
Se allegó constancia expedida por la Alcaldía Mayor de Tunja, en la que consta que la demandante prestó sus servicios laborales en provisionalidad como docente del 19 de febrero al 03 de diciembre de 2007 según Decreto 112 de 14 de febrero de 2007. Según el Formato único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del FOMAG, la docente trabajó bajo órdenes de prestación de servicios como docente en los siguientes tiempos: Orden 241 de 26/08/1999 a 31/10/1999 ops sin aporte Orden 1555 del 14/07/2000 al 01/12/2000 ops sin aporte24 Orden 051 de 27/03/2001 al 22/06/2001 ops sin aporte Orden 159 de 09/07/2001 a 05/12/2001 ops sin aporte Orden 128 de 08/02/2002 a 30/11/2002 ops sin aporte Orden 218 de 04/02/2003 a 12/12/2003 ops sin aporte En Formato único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del FOMAG, se encuentra demostrado que la docente fue vinculada mediante Resolución 1355 de 27 de julio de 2004, en provisionalidad, vinculación que ostenta hasta, al menos, la fecha de presentación de la demanda.
Entonces, conforme a las pruebas arribadas al proceso, encuentra la Sala probado los siguientes tiempos de prestación de servicio y las formas de vinculación de la docente, en orden cronológico: Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que la demandante prestó sus servicios laborales como docente, en distintas formas de vinculación, inicialmente por interinidad (por el término de 2 meses), luego por vinculación temporal y por órdenes de prestación de servicios, para finalmente ser vinculada en provisionalidad.
Asimismo, se observa que a la docente, en el interregno de su vinculación en la modalidad de Docente Temporal, esto es del 01 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, le fueron descontados los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por consiguiente, se tiene que al existir una vinculación a través de un acto administrativo y la realización de aportes al Fomag antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional anterior, es decir las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, por lo que la consolidación del derecho pensional lo sería al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio que equivalen a 1.040 semanas de cotización. Sin embargo, para establecer el cálculo de las semanas de cotización, es necesario advertir que frente al periodo cuya vinculación fue a través de órdenes de prestación de servicios, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante dicha modalidad no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
De acuerdo con el marco jurisprudencial anterior, para el caso sub judice se tiene que durante los periodos en que la demandante laboró por órdenes de prestaciones de servicios, no fue acreditado los aportes al SSSP, lo que imposibilita que dichos tiempos sean calculados para efectos pensionales. En consecuencia, se observa que a la fecha de presentación de la demanda (01 de septiembre de 2021), la demandante había acreditado una densidad de semanas cotizadas de 760,16, en virtud de los servicios prestados como docente, por lo que no logró acreditar el cumplimiento de las 1.040 semanas requeridas para ser merecedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, con base en lo normado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se logró demostrar el cumplimiento de los requisitos de tiempo para efectos de la pensión. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (E) Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.