73001-23-33-000-2021-00325-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-23-33-000-2021-00325-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLARA INES MESA CARDONA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE ANTECEDENTES La señora CLARA INES MESA CARDONA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 3385 del 10/11/2020, la secretaria de Educación del Tolima quien actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora CLARA INES MESA CARDONA, bajo el marco de la ley 33 de 1985 en concordancia con la ley 91 de 1989, en condición de Docente oficial del Magisterio.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la secretaria de Educación Departamental del Tolima, reconozca y pague la pensión de jubilación a la señora CLARA INES MESA CARDONA en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status es decir entre el 18/03/2017 y el 17/03/2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 2 TERCERA: Que para efectos del reconocimiento de la pensión que se pretende se tengan en cuenta, la totalidad de los periodos relacionado en el cuadro de tiempo de servicio insertado en los hechos de la demanda, incluido el periodo laborado como docente vinculada bajo la modalidad OPS entre el 17/02/1988 y el 30/11/1993 al servicio de la secretaria de Educación Departamental del Quindío. CUARTA: Se Condene a la parte demandada pagar a la señora CLARA INES MESA CARDONA todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho fecha (18/03/2018) hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas y los aumentos anuales automáticos que ordene la ley 71 de 1988, incluyendo las actualizaciones de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el articulo 187 del C.P.A.C.A. QUINTA: Condenar a las Entidades demandadas al pago de los intereses moratorios que se devengaron a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y el Numeral 4 del artículo 195 C.P.A.C.A. SEXTA: Condenar a las demandadas a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto los artículos 189,192,194 y 195 del C.P.A.C.A. SEPTIMA: Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS “1. La señora CLARA INES MESA CARDONA, nació el 18 de marzo de 1963 y en el año 2018 cumplido 55 años. 2. La señora CLARA INES MESA CARDONA, acumuló más de 20 años de servicio de acuerdo a la siguiente historia laboral: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 3 3.

Teniendo en cuenta que el artículo 1 de la ley 33 de 1985 determina que la pensión de jubilación se adquiere al cumplir los 55 años de edad y 20 de servicio, la señora CLARA INES MESA CARDONA adquirió el status de pensionada el 18 de marzo de 2018 fecha en la cual cumplió 55 años de edad, en tanto que para entonces ya había cumplido los 20 años de servicio. 4.

Como se observa en la historia laboral relacionada, la primera vinculación de la señora CLARA INES MESA CARDONA, inicio desde el 17 de febrero de 1988 como docente a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío bajo la modalidad del OPS, posteriormente la Docente continuo siendo vinculada bajo distintas modalidades (licencia, catedra externa y OPS), atreves del Departamento del Quindío, vinculaciones a las cuales les siguió su nombramiento como docente en propiedad a partir de 1994 hasta 2004, desde el año 2009 hasta el 2016 con la secretaria de Educación del Cauca como docente provisional y finalmente vinculada con la Secretaria de Educación del Tolima como docente en provisionalidad a partir del 11/10/2016 hasta la actualidad. 5.

Como quiera que la señora CLARA INES MESA CARDONA presto sus servicios como docente en la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío, antes de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es claro entonces que está excluida del régimen General de pensiones y que es beneficiaria del Régimen Pensional Exceptuado de los docentes, este caso con la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 4 6.

Cumplidos los requisitos legales de edad y tiempo de servicios, el 12 de septiembre de 2019 actuando en calidad de apoderado de la señora CLARA INES MESA CARDONA, radique ante la secretaria de Educación Departamental del Tolima, solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el marco legal contenido en la ley 33 de 1985 por su condición de docente oficial. 7.

Mediante Resolución No 3385 del 10/11/2020 la secretaria de Educación del Tolima actuando en nombre y representación de la entidad accionada resolvió de forma negativa la solicitud prestacional impetrada en nombre de la Docente y como sustento de su decisión expuso lo siguiente: 8. Se encuentra así agotada en debida forma la actuación administrativa quedando la acción judicial de orden administrativo como único medio para defender los derechos de la señora CLARA INES MESA CARDONA.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término concedido para que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestara la demanda, guardó silencio, tal y como se acredita en la constancia secretarial del 12 de septiembre de 2022, documento “018_INGRESA AL DESPACHO” del expediente digital.

TRÁMITE PROCESAL Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 09 de noviembre de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 5 Luego, con providencia del 27 de marzo de 2023, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes y se fijó el litigio.

Así mismo, dentro del mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE Dentro del término concedido, el apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos, ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, afirmando que a la señora CLARA INES MESA CARDONA le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al haber laborado como docente al servicio del magisterio, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989, articulo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, al haber cumplido un tiempo de servicio de 20 años y tener 55 años de edad.

Sostiene, que ateniendo lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen que es aplicable a la actora, es el contenido en la Ley 33 de 1985, en virtud, a que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 26 de junio de 2023, la docente ya había sido vinculada al servicio público educativo oficial, hecho que afirma se encuentra acreditado con los certificados de historia laboral anexos a la demanda, donde se desprende que se vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío desde el 17/02/1988, y posteriormente la docente continuó siendo vinculada bajo distintas modalidades (licencia, cátedra externa y OPS) a través del Departamento del Quindío hasta el 30/11/1993.

Posterior a ello, refiere que la demandante fue nombrada como docente en propiedad a partir del 01/02/1994 hasta el 02/02/2004, y desde el 26/03/2009 hasta el 31/07/2016, se vinculó con la Secretaría de Educación del Cauca como docente provisional, y finalmente se vinculó a la Secretaría de Educación del Tolima como docente en provisionalidad a partir del 11 de octubre de 2016 cargo que desempeña hasta la actualidad.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 6 Señala, que todos los periodos laborados por la actora gozan de validez, incluidos los periodos laborados por órdenes de prestación de servicios, licencia y catedra externa que ejerció en la Secretaría de Educación del Quindío, para efectos de ser contabilizados dentro del tiempo necesario para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pretende, afirmación que se deduce de la definición contenida en el articulo 2° del Decreto ley 2277 de 1979, toda vez que quienes laboraron en una época bajo la modalidad contractual figura expulsada por el ordenamiento jurídico según sentencia C – 555 de diciembre de 1994 deben ser compensados con mayor rigor con la prestación solicitada.

Indica, que si se parte de la situación de la señora CLARA INES MESA CARDONA quien en esa época no disfrutó de ninguna especie de seguridad social regulada por la Ley 100 de 1993, ni por el régimen excepcional contenido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y demás normas vinculantes, debe entonces permitirse que dichos periodos formen parte del conteo del tiempo requerido para su reconocimiento pensional, citando como jurisprudencia lo dicho por el H. Consejo de Estado en sentencia de dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicado Numero: 66001 23 33 00082 01 (4676-17), donde ratificó la validez de los tiempos laborados por contratos para efectos del cómputo del tiempo de servicios requerido para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación y así mismo para poder determinar el régimen aplicable al educador.

Como fundamento adicional solicitó que se tenga en cuenta que el Consejo de Estado Sección segunda, Subsección A, a través de sentencia de fecha 03 de junio de 2021, Radicado Numero: 50001-23-33-000357-01 (5585-2019). MP Gabriel Valbuena Hernández, revocó la sentencia del 28 de agosto del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual se había denegado la pensión de jubilación a la demandante, quien acreditaba tiempos laborados bajo OPS al servicio del Departamento del Meta, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en su lugar determinó que los tiempos laborados bajo la modalidad de OPS tienen la misma validez de una vinculación formal y reglamentaria.

Finalmente, trajo a colación pronunciamiento del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, Consejero Ponente Dr William Hernández Gómez, el (24) de febrero de (2022), donde profirió sentencia que acepta el vínculo contractual para el tiempo computable en pensiones y ordena el reconocimiento de la prestación solicitada por la demandante, inclusive mediante sentencias de Tutela proferidas por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 7 Administrativo – Sección Cuarta.

Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez y Milton Chávez García de fechas 9 de diciembre de 2021 y 20 de enero de 2022 expedientes Radicados Numero 11001-03-15-000-2021- 07366-00 y 11001-03-15-000-2021-06830-00, respectivamente, determinó que las sentencias del 24 de junio de 2021 y el 26 de agosto del 2021, dictadas por esa misma Corporación determinó que debía incluir uno tiempos de OPS, al haber incurrido en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y en desconocimiento del precedente Judicial del Consejo de Estado, respecto a la procedencia de la inclusión de los tiempos servidos como docente a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo anterior, arguye que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo que se refiere a la pensión de jubilación la norma que se debe aplicar para este caso en concreto es la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 62 de 1985, que contempla una pensión equivalente al 75% del IBL conformado los sectores salariales que sirvieron de base para realizar aportes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha de constitución del status pensional, periodo que para el presente caso deberá conformarse con los salarios devengados entre el 19/03/2017 y 18/03/2018, eso es asignación básica y bonificación pedagógica.

Sostiene, que se debe reconocer las mesadas pensionales causadas desde la fecha de constitución del status pensional (18 de marzo de 2018), esto teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento pensional fue radicada el 12 de septiembre de 2019, es decir antes de que se transcurrieran más de tres años desde la constitución del derecho, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción trienal, y en tal sentido, en el Régimen del Magisterio resulta totalmente compatible la percepción del salario y la pensión de jubilación que se otorga a los docentes vinculados en vigencia del antiguo Régimen Pensional.

En ese orden de ideas, el apoderado del acto alude que de acuerdo a la interpretación de las normas antes citadas y dando aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política Nacional, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda, reconociendo y ordenando el pago de la pensión de jubilación, aplicando las normas propias del Régimen de excepción de los Docentes del Magisterio, al haberse vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público, dentro del término concedido para emitir su concepto, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si a la señora CLARA INES MESA CARDONA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. ESTUDIO SUSTANCIAL Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional. 1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 9 Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 10 Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 11 expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 12 Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 13 Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 14 75% 65% - 85%2 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.

Así lo determinó el 2 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 15 Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres3.” Se concluye de todo lo anterior que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta da cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.

CASO CONCRETO La señora CLARA INÉS MESA CARDONA a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo que su pensión de 3 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 16 jubilación sea reconocida y pagada bajo los parámetros del Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues a su juicio, el tiempo que laboró como contratista ejerciendo su labor como docente, debe ser tenido en cuenta al haber sido laborado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, es decir, antes del 27 de junio de 2003 situación que, en su criterio, la hace acreedora del régimen general docente pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Por su parte, la entidad demandada a pesar de haber sido notificada en debida forma, y habérsele corrido traslado para contestar la demanda como para presentar sus alegatos de conclusión, guardó silencio. En ese orden de ideas, le corresponde a esta corporación entrar a determinar, si a la señora CLARA INES MESA CARDONA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora CLARA INES MESA CARDONA nació el 18 de marzo de 19634 e inicio sus labores como docente a partir del año de 19885, a través de órdenes de prestación de servicios, celebrados con la Secretaría de Educación del Municipio del Quindío. Por lo anterior, se proceden a relacionar los tiempos de servicios de la demandante los cuales fueron laborados en calidad de catedrática externa, así: 4 Ver cédula de ciudadanía visible a folio 19, documento “004_DEMANDA20210902_12295879_removed_pagenumber” del expediente digital. 5 Ver folio 22 de los anexos de la demanda visible en el expediente digital.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 17 ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO NOMBRAMIENTO DESDE HASTA TIEMPO “Instituto Montenegro del Municipio de Montenegro”.

Decreto N°065 del 17 de febrero de 1988 17 de febrero de 1988 30 de noviembre de 1988 9 meses y 13 días “Instituto Montenegro del Municipio de Montenegro”. Decreto N°249 del 03 de abril de 1989 12 de abril de 1989 30 de noviembre de 1989 7 meses y 18 días “Instituto Montenegro Nocturno del Municipio de Montenegro”. Decreto N°041 de 1990 20 de abril de 1990 19 de junio de 1990 2 meses Catedrática externa Ver certificado visible a folio 22 del expediente 01 de agosto de 1990 30 de noviembre de 1990 4 meses “Instituto Montenegro del Municipio de Montenegro”.

Decreto N°328 del 01 de agosto de 1991 13 de agosto de 1991 30 de noviembre de 1991 3 meses y 17 días Institución Educativa Instituto Quimbaya del Municipio de Quimbaya Decreto N° 347 del 09 de abril de 1992 10 de abril de 1992 30 de noviembre de 1992 7 meses y 20 días “Instituto Montenegro del Municipio de Montenegro”.

Decreto N° 089 del 22 de febrero de 1993 25 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 9 meses y 5 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS 3 años, 7 meses y 13 días Así mismo, a folios 25 a 34 del documento “006_Admite Demanda” del expediente digital, reposan los certificados de Historia Laboral de la demandante, de los que se desprende que la accionante se desempeñó como docente al servicio de distintas Secretarías de Educación, vinculada por medio de relación legal y reglamentaria, así: - Vinculación en propiedad a través del Decreto No. 013 del 28 de enero de 1994, realizada ante la Secretaría de Educación del Quindío, por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 1994 hasta el 02 de febrero de 2004, para un total de 10 años y 2 días. - Vinculación en provisionalidad a través de la Resolución No. 2127 del 24 de marzo de 2009, realizada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, por el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2009 al 05 de agosto de 2009, para un total de 4 meses y 09 días.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 18 - Vinculación en provisionalidad a través de la Resolución No. 8042 del 22 de septiembre de 2009, realizada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, por el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2009 al 30 de abril de 2010, para un total de 7 meses y 7 días. - Vinculación en provisionalidad a través de la Resolución No. 0389 del 13 de mayo de 2010, realizada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, por el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2012 al 17 de agosto de 2015, para un total de 3 años, 5 meses y 2 días. - Vinculación en planta temporal a través de la Resolución No. 0283 del 22 de febrero de 2016, realizada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2016 al 31 de julio de 2016, para un total de 05 meses y 1 día. - Vinculación en Provisionalidad, realizada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2016 hasta la fecha de expedición de la certificación la cual data del 15 de marzo de 2019; sin embargo, se calculará el tiempo hasta el 08 de julio de 2019, fecha del certificado de salarios, donde acreditaría un tiempo de servicios de 02 años, 8 meses y 27 días.

De conformidad con las pruebas relacionadas anteriormente, se evidencia que la demandante al momento de elevar la reclamación administrativa, lo cual acaeció el 12 de septiembre de 20196, contaba con 56 años de edad acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante.

De otra parte, en cuanto al tiempo de servicios advierte la Sala que de conformidad a las certificaciones salariales aportadas al plenario, y que fueron referenciadas en precedencia, la demandante acreditó un tiempo de servicios al servicio de la docencia de 21 años, 2 meses y 1 día, en principio como catedrática externa al servicio de la Secretaría de Educación del Quindío, posteriormente, como docente en propiedad ante la misma Secretaría, y luego en provisionalidad ante la Secretaría del Municipio de Quimbaya y la Secretaría del Departamento del Tolima, tiempos que son 6Ver folios 42 a 38 del documento denominado “006_Admite Demanda” del expediente digital.

Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, donde indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

La anterior posición, ha sido ratificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en reciente sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló: “(…) Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 20 sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. (…) A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento7 y de reliquidación pensional8, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 21 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esgrimido, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de una docente que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Quindío, no es de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada en la negativa que le dio a la demandante cuando le solicitó el reconocimiento pensional, al afirmar, que al haber reclamado su derecho pensional en el año 2016, la norma aplicable es la contenida en la Ley 812 de 2003, situación que no obedece a la realidad, pues del material probatorio relacionado en el plenario, se advierte que la señora CLARA INÉS MESA CARDONA se vinculó desde el 17 de febrero de 1988, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Quindío, como catedrática externa, periodos que señala la accionante fueron ejercidos con órdenes de prestación de servicios, otorgándole a la demandante como docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos9: “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, la demandante al haberse vinculado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Quindío desde el año de 1988, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquida y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, norma que prevé los siguientes requisitos: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años continuos o discontinuos - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Es decir, que trayendo dichos requisitos al sub judice, se dilucida que deben acreditar 55 años de edad y 20 años continuos o discontinuos, requisitos satisfechos por la hoy demandante, pues en la actualidad tiene 60 años de edad10, y cuenta con tiempo de servicios de 21 años, 2 meses y 1 día. 10 Ver cédula de ciudadanía de la demandante, de la que se desprende que nació el 18 de marzo de 1963.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 23 En efecto, como lo alega el apoderado judicial de la demandante, a la señora CLARA INÉS MESA CARDONA, al tener 60 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, la hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones.

2. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES. Ahora bien, el apoderado judicial de la demandante solicita que su pensión de jubilación se liquide incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios a la adquisición de sus estatus pensional, por lo cual es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional, posición que ha sido reiterada por la Sección segunda en recientes pronunciamientos del 28 de abril de 202211 y 23 de junio de 202212.

Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre 11 Ver expediente NI 2031-2020, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Ver expediente 18001234000020170028400, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 24 otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En concordancia, con lo anterior a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del día 18 de marzo de 2018, fecha en que consolidó su estatus pensional, al acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios.

3. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Frente a este punto la apoderada judicial de la demandante, solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 25 Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.

De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 26 De conformidad con lo esgrimido, se dilucida que docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia preferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 18 de marzo de 2018, fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 27 con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando.

4. DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 18 de marzo de 2018, y la reclamación administrativa la elevó la reclamación administrativa, lo cual acaeció el 12 de septiembre de 201913,por lo cual se dilucida que no alcanzó a operar el fenómeno de prescripción. REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, habidas las consideraciones precedentes, esta Corporación encuentra que le asiste derecho a la señora CLARA INÉS MESA CARDONA al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al ser 13 Ver folios 42 a 38 del documento denominado “006_Admite Demanda” del expediente digital Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 28 beneficiaria del régimen contenido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985Ley 33 de 1985 para su reconocimiento.

Por consiguiente, la Sala ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, y DECLARARÁ la nulidad de la Resolución No 3385 del 10/11/2020, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la demandada a que reconozca, liquide y pague a favor de la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, a partir del día 18 de marzo de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 29 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. - Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución No 3385 del 10 de noviembre de 2020, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título y restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la señora CLARA INÉS MESA CARDONA la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del día 18 de marzo de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

CUARTO: CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00325-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Clara Inés Mesa Cardona Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 30 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

QUINTO: Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado