SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº.: N° Interno: 73001-33-33-011-2018-00268-01 0908/2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ANA CECILIA BARRIOS DE BRIÑEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte accionada en contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el día 14 de junio de 2022, mediante la cual accedió las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERO: Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No 7661 de 7 de junio de 2017, por medio de la cual se resuelve derecho de petición de reliquidación pensión. Resolución No 8505 de 17 de agosto de 2017, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición. Resolución No 0240 de 21 de diciembre de 2017, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación. SEGUNDA: Declarar que mi poderdante la señora Ana Cecilia Barrios de Briñez tiene derecho a que el Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

TERCERA: Se condene al Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones, a que procede a reconocer, reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación, tomando para ello no sólo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como prima de navidad, prima de alimentos 1 Ver Expte Juzgado- Aecivo 01- fls 7-8 auxilio de transporte y las primas de vacaciones, y demás factores percibidos en el último año de servicios de mi poderdante.

CUARTA: Se ordene al Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones-, para que disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, con base en la siguiente a formula (…). QUINTA: En caso de ordenar descontar aportes devengados y no cotizados a la Caja de Previsión Social, se dé también aplicación a la prescripción de que trata el artículo 438 del C.S.T, por los últimos tres años, por ser prestaciones sociales de carácter económico.

SEXTA: Se condene a la entidad demanda a que sobre las sumas adeudados a mi poderdante, se indexe los valores causados tomados como computo del IBL a valor real y presente de manera previa al trámite del punto uno. SEPTIMA: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el art 192 de la ley 1437 de 2011.

OCTAVA: Una vez agotado este procedimiento, liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia liquide la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el IPC año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para legar a concluir el monto total y final de la pensión. NOVENA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del C.P.A.C.A. DECIMA: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias ene derecho. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución 1102 de 02 de mayo de 1989, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión de jubilación de la señora Ana Cecilia Barrios de Briñez, y por Resolución No 2788 de 13 de diciembre de 2012 fue reliquidada la pensión, sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados, como son la prima de navidad, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional. 2.

Mediante petición radicada el 12 de mayo de 2017, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en su último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 7661 de 07 de junio de 2017. 3. Por Resoluciones Nos 8505 de 17 de agosto de 2017 y 0240 de 21 de diciembre del mismo año, la accionada resolvió, en su orden, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad. 2 Ver Expte Juzgado- Aecivo 01- fls 8-9 3.- Contestación de la demanda3.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de su vocero judicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que las mismas carecen de fundamentos de hecho y de derecho. Manifestó que la demandante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada o reliquidada con la inclusión de los factores reclamados, toda vez que la Ordenanza 057 de 1966, en virtud de la cual se le reconoció su mesada pensional fue declarada nula mediante providencia judicial, al considerarse que las asambleas departamentales no les correspondía regular las prestaciones de los empleados al servicio del Departamento, ni de las entidades descentralizadas, contrariando la Constitución y la Ley.

Advirtió que pese a que la ordenanza está viciada de nulidad, se encontraron frente a una situación jurídica consolidada que debería ser respetada, esto es, los derechos pensionales ya adquiridos por la accionante, por lo que el acto que reconoció la pensión no dejó de surtir efecto alguno; sin embargo indicó, que caso diferente sucedía frente a la reliquidación de la misma, toda vez que habiendo desaparecido del ordenamiento jurídico dicho fundamento legal, no había norma y/o regulación que creara el derecho de reajuste que la accionante pretendía, por lo que señaló que no era legal revivir los efectos jurídicos de una Ordenanza que había sido anulada por infracción directa a la Constitución y a la ley.

Expresó que si se llegare a aceptar la procedencia de la reliquidación en los términos solicitados, la misma no tendría vocación de cambio en la mesada pensional, por cuanto el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, rectificó la postura asumida en la sentencia de 04 de agosto de 2010 y en su lugar adoptó, en todos sus efectos la línea jurisprudencial sostenida por la Corte Constitucional, según la cual, el IBC de las pensiones públicas únicamente estará conformado por lo efectivamente cotizado al sistema por el afiliado. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 14 de junio de 2022, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló que, si bien la Ordenanza 057 de 1966 había salido del mundo jurídico, esta Corporación previó en el momento de su anulación, que en aras garantizar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, las pensiones que hubiesen sido reconocidas bajo su vigencia fuesen respetadas y se mantuvieran incólumes. Manifestó que frente la revisión y reliquidación de las pensiones reconocidas bajo lo normado en la ordenanza 057 de 1966, el Consejo de Estado, había planteado dos tesis, a saber: i) La contenida en la sentencia de 7 junio de 2007, según la cual, debía negarse la reliquidación de la pensión reconocida con base en que la Ordenanza 057 de 1996, por cuanto no era posible reconocer unos emolumentos con base en una norma que había sido declarada nula; y ii) La contenida en la sentencia de 18 de febrero de 2010, en donde sé consideró, que a pesar de que la pensión había sido reconocida en los términos de la anulada ordenanza, para efectos de su reliquidación 3 Ver Expte Juzgado- Aecivo 01- fls 78-86 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 18 estaba sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia, T-024 de 2018 asumió en sede de revisión el conocimiento de una acción de tutela, contra una providencia proferida por este Tribunal, en donde se había denegado la reliquidación pensional reconocida con base en la aludida Ordenanza, ordenando la Alta Corporación, que ante la duda del operador judicial se debería elegir la interpretación que más favoreciera al trabajador, decisión ésta que había dado lugar a que este Tribunal, variara la posición sobre la materia, para así concluir que la prestación pensional percibida por quienes se pensionaron al amparo de la Ordenanza 057 de 1966, tenían la connotación de una pensión ordinaria, siendo procedente el estudio de su reliquidación bajo el amparo de la normativa que regulaba el régimen general de pensiones, esto es, la Ley 33 de 1985.

Aseveró que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tenían derecho a que su pensión de jubilación fuese reconocida bajo los parámetros de las normas que la regulaban con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la cual no era otra que la Ley 6 de 1945; igualmente sostuvo que frente al tema de los factores salariales que deben constituir el IBL, esta última norma, no había previsto factores a tener en cuenta para el reconocimiento pensional, por lo que debía tenerse en cuenta los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Adujo que el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU -230 de 2015 de la Corte Constitucional, y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, no se aplicaban al presente asunto, por cuanto la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 y por ende no estaba cobijada por la transición de la Ley 100 de X. Refirió, que en aras de garantizar el principio de favorabilidad, la demandante tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación, aplicando integralmente la normatividad anterior, es decir, la ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, para lo cual ordenó incluir en la liquidación pensional, además de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones docentes y la prima de alimentación especial. 5.- El recurso de apelación5 Interpuesto oportunamente por el apoderado de la entidad demandada, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y en consecuencia se denieguen las pretensiones de la demanda.

Expresó que el Juez de instancia había errado en la interpretación jurisprudencial, pues había soportado su providencia en precedentes que si bien eran acertados, el Departamento, reconocía que los factores que se debían tener en cuenta en el IBL, eran aquellos que reunieran dos características decantadas por el Consejo de Estado, como lo eran, la habitualidad y periodicidad, es decir que para que un factor salarial pueda ser considerado en el IBL de liquidación pensional, este debe ser percibido de manera habitual y periódica. 5 Ver Expte Juzgado- Archivo 22 Recalcó que la Corte Constitucional, mediante sentencia de Unificación SU - 230 de 2015, señaló que el IBL para todos los casos, estaría integrado únicamente por los factores salariales sobre los cuales se hubiese realizado aportes al sistema, posición esta que también había sido acogida por nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional en sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, en donde indicó que deberían primar los principios de solidaridad, correspondencia y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Insistió en que por el hecho de haber sido declarada nula la Ordenanza que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión de la demandante, se hacía imposible ordenar la reliquidación de la misma. Dijo que en la providencia impugnada, de manera errónea se había dicho, que la pensión consagrada en la Ley 6 de 1945 se debía reconocer sobre los factores señalados en artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en la ley 4 de 1966, pues ello contrariaba la posición asumida por esta Corporación en otras oportunidades, como la sentencia de 09 de diciembre de 2021, en donde se sostuvo que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 solo opera respecto de la edad, pero que en lo demás se le daría plena aplicación a la Ley 33 de 1985.

Refirió que el a quo había aplicado indebidamente la prescripción trienal, pues este tomó como punto de partida para contabilizar la solicitud de reliquidación de la pensión, cuando lo correcto era aplicar en retrospectiva desde la fecha de la sentencia, que es el momento en el cual se define con certeza el reconocimiento del derecho.

Manifestó que la providencia impugnada no había tenido suficiente soporte probatorio para condenar, pues no se había llegado a la plena convicción de que la liquidación controvertida no había tenido en cuenta los valores correspondientes de prima de navidad y de vacaciones. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia expedidas por los mismos funcionarios judiciales. 2.- Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es procedente la reliquidación de la pensión ordenanzal de la señora ANA CECILIA BARRIOS DE BRIÑEZ, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tal como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad accionada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional de la demandante se encuentran ajustados a derecho. 3.- Fondo del asunto 3.1.

Naturaleza jurídica de la pensión de jubilación con origen en la Ordenanza 057 de 1966. Lo primero que debe destacarse es que la pensión le fue reconocida a la señora Ana Cecilia Barrios de Briñez se realizó mediante Resolución 1102 de 02 de mayo de 1989 expedida por la Caja de Previsión Social del Tolima, a través de Resolución No 2788 de 13 de diciembre de 2012 la misma fue reliquidada sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados, que para la parte demandante lo son la prima de navidad, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional.

Igualmente, el reconocimiento pensional aludido lo fue con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, artículo 25, cuya disposición fue anulada por esta Corporación en decisión que fue confirmada ulteriormente por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 1993. El fundamento de la decisión anulatoria básicamente consistió en que, a partir de la expedición de la Constitución de 1886, las asambleas departamentales no tenían la facultad de regular regímenes prestacionales para servidores públicos, puesto que se trataba de una atribución exclusiva del Congreso de la República.

No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar los derechos que fueron reconocidos a los docentes del Departamento del Tolima en vigencia de dicha Ordenanza. Con relación a estas pensiones, el H. Consejo de Estado, en sendas providencias como la proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia del 7 de junio de 2007 dictada dentro del proceso con Radicación N°. 73001-23-31-000-2000-03669- 01(4016-05), destacó que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la Constitución que fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas.

Explicó la alta Corporación, que las pensiones de jubilación reconocidas a los servidores públicos con fundamento en normas de carácter territorial mantienen su vigencia por así haberlo previsto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, ello no implicó que se legalizaran las normas que ampararon la concesión de esas pensiones.

En este punto la Sala debe precisar que si bien, en otros pronunciamientos el Consejo de Estado ha interpretado que si aunque la pensión de los allí demandantes fue reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, ello no le restaba el carácter de “ordinaria”; sin embargo, dicha postura no fue acogida por esta Corporación, en la consideración de que es justamente el carácter de “especial” que se otorga a partir del reconocimiento de una pensión, bajo unas circunstancias y requisitos diferentes, que varían ostensiblemente de las condiciones generales, estableciendo un derecho solo en atención al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad del beneficiario; por ende, siempre ha postulado la tesis que se trata de una pensión “especial”, no susceptible de “reliquidación”.

No obstante la anterior postura, un significativo número de sentencias expedidas por este Tribunal que han negado la reliquidación de las pensiones con origen en la Ordenanza 057 de 1966, invocando el prealudido argumento, han sido objeto de amparos constitucionales por parte de nuestro superior funcional, en las que ha indicado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, es decir, el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010 proferida dentro del proceso con radicación N°. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (Interno 1874-2007), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve6, en donde se consideró que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).

Huelga agregar, que a través de la Sentencia T-024 del 05 de febrero de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión que nos ocupa, y la procedencia de su reliquidación, acotando que la protección constitucional se prodiga a partir de la violación directa de la Constitución y al principio de favorabilidad, y no al precedente judicial.

Sobre el particular señaló lo siguiente: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de 6 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017- 00974-00 la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24.

Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19937.

Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.

Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.

El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.

La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20078, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.

En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, 7 C. P. Álvaro Lecompte Luna. 8 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20109, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.

En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.

Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.

Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 9 M. P. Gerardo Arenas Monsalve. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.

Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 34.

Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.

De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.

Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.

Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas. ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto.

Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.

Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución.”. 4.

Marco legal y jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. 4.1. Régimen pensional aplicable a los docentes. Inicialmente, resulta indispensable analizar la normatividad aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: El Decreto 224 de 1972, consignó en su artículo 5º que la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, así mismo, el Decreto 2277 de 197910 en su artículo 3º determinó que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, más no, en lo concerniente a su régimen pensional ordinario docente.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de prestaciones Sociales de Magisterio, determinó que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando, así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 10 El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” fue modificada por la Ley 715 de 2001 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.

(Resalta la Sala). La referida Ley 91 de 1989 fue expedida el 29 de diciembre, es decir, que para esa fecha ya habían entrado a regir las leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, de tal manera que, atendiendo a las disposiciones de la norma en cita, los docentes indicados están sometidos a las normas vigentes para esa época - 29 de diciembre de 1989- o, las que se expidan en el futuro.

La Ley 60 de 199311, dispuso en su artículo 6º, que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

Y agregó que el personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Ley General de Educación”, indica en su artículo 115 lo siguiente: “Artículo 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales.

El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley en la ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”. (Subrayado fuera de texto). La Ley 797 de 200312, en su artículo 16 ordenó que el régimen pensional de los miembros del magisterio, fuera definido por ley, lo que conllevó a la expedición de la Ley 812 de 2003 “Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006 “Hacia un Estado Comunitario”, en la que se definió el régimen pensional de los docentes así: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 11 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 12 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” De lo anterior se deduce que los docentes oficiales, nacionalizados y territoriales, vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 – entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, se seguirán rigiendo por la Ley 91 de 1989 y, los vinculados a partir de dicha fecha, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, con el fin de reforzar las medidas adoptadas por la Ley 797 de 2003, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y en especial, para los docentes dispuso: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De los anteriores preceptos normativos se puede concluir lo siguiente: - La Ley 91 de 1989, determinó que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, y antes de que entrara a regir la Ley 33 de 1985 regía el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969. - Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y hasta el 26 de junio de 2003 se les aplica, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, es decir, también la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. - Los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003- ya no estarán exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen será el de prima media allí establecido y la Ley 797 de 2003.

En este orden de ideas, se tiene que las normas aplicables a los docentes para liquidar su pensión ordinaria de jubilación son las mismas previstas para los empleados del sector público, pues pese a que se caracterizan por tener un régimen especial en cuanto al ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 Estatuto Docente), también lo es, que para el reconocimiento de su pensión, se aplican los mismos preceptos que rigen para quienes se encuentran vinculados en el sector público, es decir no disfrutan de un régimen especial13. 13 Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en sentencia de la Sección Segunda – Subsección “B”, con ponencia del Doctor TARSICIO CÁCERES TORO, el cuatro (04) de noviembre de dos mil cuatro (2004) en el proceso con radicación 25000-23-25- 000-1999-5763-01 (3204-02) un extenso estudio frente al tema de la pensión ordinaria de jubilación, concluyendo que no En consecuencia, resulta obligada la remisión al régimen general previsto para los empleados públicos que comprende la siguiente normativa: i) Ley 6ª de 194514, ii) Decreto Ley 3135 de 196815, iii) Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 196816, iv) Decreto Ley 1045 de 197817, v) Ley 33 de 198518, vi) Ley 62 de 198519 vii) Ley 71 de 198820 y, finalmente viii) Ley 100 de 1993, empero ésta en su artículo 27921 excluyó del Sistema Pensional General a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 4.2.

Liquidación de la pensión de jubilación en el régimen de la Ley 33 de 1985 - factores. La Ley 33 de 1985 estableció un régimen pensional general en los siguientes términos: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse disfrutan de un régimen especial y por tanto resulta obligada la remisión del régimen general previsto para los empleados públicos. 14 En materia pensional reguló esta prestación para los servidores públicos nacionales.

Posteriormente, en aplicación de otros mandatos, se extendió a los del orden territorial. Se advierte que se dejó de aplicar a los empleados nacionales con la aparición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló para ellos la materia. Los territoriales, en general, dejaron de estar sometidos a esta disposición cuando se expidió la Ley 33 de 1985.

Se anota que el Legislador expidió algunos regímenes pensionales especiales y también algunas normas relevantes en la materia aplicables respecto de ciertas actividades. 15 Para el ámbito Nacional, señaló que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, exceptuando a las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y las que la ley determine expresamente. 16 Estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios. 17 En su artículo 45, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 18 Previó el régimen pensional general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 19 Modificatoria parcial de la Ley 33 /85, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional. 20 La Ley 71 de 1988, también formación de carácter general, que dispuso: Art. 9º Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos los niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. 21 ARTICULO. 279.-Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995. antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” La Ley 33 de 1985 que entró en vigencia desde el 13 de febrero de 1985 es aplicable de manera general a todo el sector público sin distinción. Para esta pensión ordinaria de jubilación se exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, y de su aplicación se exceptúan: “Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

Los empleados oficiales que a la fecha de la ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma”. Tal como se indicó, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica, el régimen prestacional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 las cuales, respecto de los factores salariales a tener en cuenta a fin de liquidar la pensión de jubilación, establecieron en su orden lo siguiente: “ARTICULO 3°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja) ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” “ARTÍCULO 1º. Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(Resalta la Sala). De lo anterior se deduce que la base para liquidar la pensión de los empleados oficiales a quienes se les aplica dicho régimen, corresponde a un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sumando los factores salariales de que habla la Ley 62 de 1985, entre ellas, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; exceptuando las demás percibidas que no constituyen factor salarial en los términos del listado arriba trascrito.

No obstante, con ocasión del pronunciamiento de unificación sobre la interpretación que se le debe impartir a la norma antedicha, el H. Consejo de Estado22 había considerado que en casos como en el que se estudia, es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque éstos no aparezcan allí enlistados, pues realizar una interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. 4.3.

La postura fijada del Consejo de Estado en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto del 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la cual este colectivo se permite destacar algunas conclusiones: Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fijó las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la 22 Expte.

No. 25000232500020066075-01 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 04 de agosto de 2010. variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198923.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Y agregó que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: 23 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

"[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

La segunda subregla determinada en la precitada sentencia de unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En este sentido enfatizó la sentencia de unificación: [….]“ 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. 4.4.

La Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, y la reiteración de la anterior jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte.

No. 680012333000201500569- 01, N.° Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5.

El caso concreto 5.1 De las pruebas allegadas al proceso - Resolución No. 1102 de 02 de junio de 1989, por medio de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con lo preceptuado en la ordenanza No 057 de 196624. - Resolución No.2788 de 13 de diciembre de 2012, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante25. - Petición radicada el 12 de mayo de 201726, donde la accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados en su último año de servicios. - Resolución No 7661 de 07 de junio de 2017, a través de la cual se negó la reliquidación pensional27. 24 Ver Expte Jugado- Archivo 01- fls 50-51 25 Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 52-54 26 Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 22-29 27 Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 30-35 - Resolución No 8505 de 17 de agosto de 201728, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad. - Resolución No. 0240 del 21 de diciembre de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad29 - Certificado de salarios devengados por la demandante, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, donde se constata que en su último año de servicios (2011-2012) devengó además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima de alimentación especial30 5.2 Análisis sustancial Previo a adentrarnos al estudio del caso concreto, es menester para esta Colegiatura hacer un breve recuento factico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento pensional de la demandante, para luego determinar si le asiste razón en su pedimento.

A través de la Resolución 1102 de 02 de junio de 1989, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora ANA CECILIA BARRIOS DE BRIÑEZ, con efectos fiscales a partir del 19 de octubre de 1988, reconocimiento que tuvo en cuenta para integrar el IBL, el salario devengado en el último año de servicios por la demandante 1987- 1988).

Por Resolución No. 2788 de 13 de diciembre de 2012, la Secretaría Administrativa - Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, reliquidó la pensión de jubilación del demandante por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (2011-2012).

Mediante petición radicada el 12 de mayo de 2017, la accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución 7661 de 07 de junio de 2017; contra la anterior decisión el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y de apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa a través de las Resoluciones Nos 8505 de 17 de agosto de 2017 y 0240 del 21 de diciembre de 2017, respectivamente.

Precisado lo anterior, se advierte que la accionante nació el 05 de agosto de 194731, y según certificación de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la actora se vinculó a la docencia como maestra oficial a partir del 14 de septiembre de 196832, es decir, que para la fecha que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero del mismo año, la señora ANA CECILIA BARRIOS DE BRIÑEZ contaba con más de 16 años de servicio, lo que conlleva a establecer, que en materia pensional le es aplicable el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en este caso, el consagrado en la Ley 6ª de 1945. 28 Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 41-44 29 Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 45-49 30Ver Expte Jugado- Archivo 01 – fls 56-57 31 Ver Expte Juzgado – Archivo 01 – fl 64 32 Ver EXpte Juzgado – Archivo 01- fl 61 La Ley 33 de 1985 en el parágrafo segundo de su artículo 1° estableció el régimen de transición así: “(….) “Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Por su parte el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó lo siguiente: “ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) … b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” Esta ley de carácter general, que no es especial, aplicó en principio a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así: “Art. 27.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en el previsto.

La precitada disposición estableció lo siguiente: “Artículo Primero. (…) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”. Asimismo, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación o vejez dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

PARÁGRAFO 3 o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

(Se destaca fuera de texto). Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D.L. 3135 de 1968 determinó respecto a la cuantía de la pensión lo siguiente: “Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”.

(Subrayas de la Sala). Y con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó los factores de salario para su liquidación en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. En relación con la aplicación de Régimen de transición establecido en la ley 33 de 1985, venía siendo postura de esta Corporación, con fundamento en lo enseñado por el Consejo de Estado, que la aplicación del régimen anterior debía hacerse en su integridad, incluyendo no sólo el IBL, sino también los factores salariales base de liquidación pensional, bajo el principio de favorabilidad, entendido este como, “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad";33 del mismo modo sin desconocer lo establecido en la Constitución Política en su artículo 53 que dicta, “La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales (…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

No obstante, fue necesario para esta Sala, reorientar tal posición, ya que, si bien, en un primer momento la jurisprudencia le dio un alcance más amplio al régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta que recientemente las subsecciones que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado una postura distinta frente a esa situación, en el sentido de que ese beneficio sólo puede aplicarse para la edad.

Pese a que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencias del 26 de febrero de 2009, radicado: 25000-23-25-000-2003-08992-01; 20 de octubre de 2015, radicado 15001-23-31-000-1997-17518-01; 25 de febrero de 2016, radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01; 31 de enero de 2019, radicado 41001-23-31-000-2012-00101-01; y 16 de diciembre de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-04813-00, determinó que el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 no habilitó únicamente la observancia del régimen anterior en cuanto a la edad, sino también acerca de los factores salariales para la liquidación del derecho pensional, debe tenerse en cuenta que en sentencias proferidas más recientemente por la misma Sección Segunda se ha variado aquella postura, como pasa a verse: - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23-33-000- 2013-00297-01(2492-14).

En aquella oportunidad se analizó el caso de un servidor que lo cobijaba el régimen de transición preceptuado en el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, concluyendo: a) Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. b) Por lo anterior, en el ingreso base de liquidación de la prestación periódica, solamente podrán ser incluidos los factores salariales contemplados en las normas ut supra mencionadas y sobre los cuales se hubiese efectuado un aporte que a saber son: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) prima de antigüedad; d) prima técnica, atencional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 33 Sentencia 168 de 1995 Corte Constitucional. c) Pese a que la primera instancia determinó que los factores salariales de la prestación periódica del interesado son los contenidos en la Ley 33 de 1985, se equivocó al aplicar el precedente fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de proferirse esa decisión, puesto que en la citada providencia se analizó el criterio de interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985. - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42- 000-2013-01869-01(4208-15).

Al analizar el caso de un exservidor público, la Subsección A de la Sección Segunda concluyó: a) Los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2°, inciso 1°, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior y, en consecuencia, los factores salariales se regulan expresamente por la Ley 33 ejusdem. b) La norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior. c) Si bien el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición34, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

Sin embargo, en la ya mencionada sentencia del 28 agosto de 2018, se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia35, asimismo, se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. d) Si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser 34 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. 35 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional. - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000- 2013-03453-01(3290-18).

En la referida providencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó: a) De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir, con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. b) Sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. La anterior postura fue acogida nuevamente en fallo de tutela proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2021, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, radicado No. 11001- 03-15-000-2021-04130-01(AC).

Precisado lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la parte accionada, señala que a la demandante no le asiste derecho a su reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, pues, indicó que la norma que había servido de fundamento jurídico para el reconocimiento pensional había desaparecido del ordenamiento jurídico, lo que impedía hacer un análisis de legalidad en relación con la pretendida reliquidación; así mismo señaló, que se hacía improcedente dicha pretensión reliquidaría, en razón a la posición adoptada por nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, en donde se indicó que el IBL para todos los casos, estaría integrado únicamente por los factores salariales sobre los cuales se hubiese realizado aportes al sistema; y además señaló, que en providencias recientes, la Alta Corporación había indicado que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 solo operaba respecto de la edad, pero que en lo demás se le daba plena aplicación a la Ley 33 de 1985.

Ha de decidir este Colectivo, conforme al criterio jurisprudencial reseñado en capítulos precedentes, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, y como quiera que dicha norma no contempló las condiciones para adquirir la prestación pensional, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985, en tal sentido, para efectos de la reliquidación pensional de la aquí demandante las disposiciones normativas que regulan su situación están contempladas en la precitada Ley 33 de 1985.

Aclarado lo anterior, y como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación de la demándate, teniendo en cuenta para el efecto, el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (2011-2012); así mismo, se pudo determinar que la accionante durante su último año de servicios devengó además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima de alimentación especial.

Bajo ese entendido y conforme a la nueva postura adoptada por nuestro Superior Jerárquico, en relación con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no fue acertada la decisión del Juzgado de Instancia al ordenar la reliquidación pensional pretendida, por cuanto el reconocimiento pensional de la demandante, si bien debía regirse por las disposiciones anteriores a la precitada Ley 33 de 1985, ello sólo abarca lo concerniente a la edad y tiempo de servicios, pues en relación con el IBL y los factores salariales base de liquidación, quedó claramente expuesto que ellos no hacen parte de la transición y por ende estos últimos debían reconocerse conforme a los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, norma esta que no contempló la prima de navidad, la prima de vacaciones y prima de alimentación, los cuales se prendían fueran incluidos en la reliquidación pensional; aunado a lo anterior, tampoco se determinó que sobre los mismos se hubiesen realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Finalmente, ha de decirse que si bien esta Corporación, en cumplimiento de diversas ordenes de tutela, venía accediendo a la reliquidación pensional de los docentes que se hicieron acreedores a dicho beneficio pensional en razón de lo normado en la Ordenanza 057 de 1966, con fundamento en las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición establecida en dicha norma, dicha postura, obligatoriamente fue modificada, en razón a los recientes pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la referida transición ha acogido el H. Consejo de Estado, y que inevitablemente conducen a variar la posición que se venía acogiendo sobre el particular.

En las anteriores condiciones, la Sala REVOCARA en su integridad la sentencia impugnada al encontrarla ajustada al ordenamiento legal. 5. La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.

A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

No obstante lo anterior, esta Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, pese a haber resultado vencida en el proceso, toda vez que cuando esta dio inicio al medio de control que se analiza, tenía la firme expectativa de que su pretensiones iban a prosperar, en razón a que la posición jurisprudencial de nuestro Superior Jerárquico, respecto del régimen de transición de la ley 33 de 1985, para ese entonces era favorable, no siendo por ende justo una condena en costas, ante el intempestivo giro argumentativo que sobre el particular adoptó la Alta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, y en su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTDIAS Salvamento de Voto Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-011-2018-00268-01 (00908-2022) Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Accionante: Ana Cecilia Barrios de Briñez Accionado: Departamento Del Tolima – Fondo Territorial De Pensiones Tema: Reliquidación De Pensión -Ordenanza 057 De 1966.

SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la sentencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: La parte demandante solicita que le reliquiden su pensión, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro de su servicio, pensión que le fue reconocida mediante Resolución No. 1102 del 02 de junio de 1989, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Al respecto, se advierte que sobre la presente litis el Consejo de Estado ha venido manejando 2 posiciones, en cuanto a la reliquidación pensional que ha sido reconocida bajo los lineamientos de la Ordenanza 057 de 1966. En la primera posición, se accede a pretensiones dando aplicación al principio de favorabilidad, al considerarse que la pensión de jubilación reconocida bajo la Ordenanza 057, reviste el carácter de especial al haberse otorgado con una norma diferente a la Ley, para lo cual el Consejo de Estado en una de sus posiciones, le ha reconocido el carácter de ordinaria, sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a los factores que conforman la base liquidatoria.

Dicha postura ha tenido un significativo número de sentencias expedidas por este tribunal donde negaban la reliquidación pensional, empero dichas decisiones han sido objeto de amparos constitucionales por parte del Consejo de Estado, en las que ha precisado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con dicho tema, es decir, 2 el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010, proferida dentro del proceso con radicación NI°.1874-2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve1, en donde se consideró, que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).

Sumado a ello, es de resaltar que en sentencia T-024 del 05 de febrero de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión reconocida bajo los preceptos de la ordenanza 057 de 1966 y la procedencia de la reliquidación de la misma, donde sostuvo que el amparo constitucional surge a partir de la violación directa de la carta magna y el principio de favorabilidad, y no al precedente judicial, para lo cual mencionó: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24.

Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos 1 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017-00974-00 3 para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19932.

Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.

Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.

El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.

La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20073, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… 2 C. P. Álvaro Lecompte Luna. 3 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 4 (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.

En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que, para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20104, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) 4 M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.

En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.

Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.

Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.

Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 6 34.

Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.

De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.

Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser 7 reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.

Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas. ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto.

Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.

Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución.”.

Ahora bien, en este punto es de resaltar que el Tribunal venía siguiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, de acuerdo a lo señalado por dicho órgano en las sentencias de tutela del 3 de julio de 20195 y 10 de mayo de 20186, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallo judiciales proferidos dentro de los procesos con radicación 73001-33-33-007-2015-00179-017 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015-00024-018 MP.

Luis Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015-00214-019 MP. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. 5 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero 6 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto 7 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 8 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. 9 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 8 Ante dichas circunstancias, el suscrito observa que la demandante nació el 05 de agosto de 1947, y se vinculó a la docencia a partir del 14de septiembre de 1968, por lo que a la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), contaba con más de 17 años de servicios, y por tal razón, es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, la ley 6ª del 19 de febrero de 1945, establece como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación, que el trabajador llegara a los 50 años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, requisitos que fueron completados por la señora Ana Barrios el 05 de agosto de 1997. En consecuencia, a diferencia de lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición de la ley 33 de 1985, no estableció el ingreso base de liquidación para estas personas, y en tal sentido pensar que únicamente está relacionado con la edad, desmejoraría los derechos de los beneficiarios, razón por la que considero que debe acogerse no sólo lo relacionado con la edad sino también el tiempo de servicio y el monto de la pensión del régimen anterior a la expedición de la Ley 33, y ante dicho escenario, no habría lugar a que en el caso bajo estudio se dé aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 agosto de 2018, pues esta se refiere a las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, el demandante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el régimen pensional que le cobija sería el contenido en la Ley 6ª de 1945, y por ello la liquidación de su pensión debió hacerse con el 75% del salario promedio devengado durante el año anterior a su retiro definitivo, incluyéndose todos los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y ante ello, considero que la decisión proferida por el Juez de primera instancia debía ser confirmada, al ser procedente acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar la reliquidación pensional de la accionante con la inclusión además de la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones docentes y de alimentación especial.

Estas son las razones que me llevan a salvar el voto frente a la decisión mayoritaria. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cdc73a552b3c3e58d8f9aa325c73b52834a7091ca9bd7eb56ad7925979038a8f Documento generado en 29/05/2023 11:09:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica