73001-23-33-001-2017-00528-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinticinco (25) de mayo dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-23-33-001-2017-00528-00 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERES COLECTIVOS - POPULAR DEMANDANTES: CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR DEMANDADOS: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, MUNICIPIO DE FLANES, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA “CORMAGDALENA”.

VINCULADOS: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA “CORTOLIMA” COADYUVANTE: CLÍNICA JURÍDICA DE DERECHO HUMANOS E INTERÉS PÚBLICO DEL CONSULTORIO JURÍDICO DE LA UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ. ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la acción popular iniciada por el extremo activo en contra del Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, Departamento del Tolima, Municipio de Flandes y Cormagdalena ante la presunta vulneración de varios derechos de orden colectivo.

II.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. El actor solicita la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; al goce de un espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad y salubridad pública; al acceso a la infraestructura de servicios que garanticé la salubridad pública; el acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas; al considerarlos vulnerados por las entidades accionadas debido al socavamiento del rio Magdalena que afecta seriamente los cimientos de la carrera 2ª con calle 10 y 11 al frente de la Unidad Deportiva ubicada en el barrio La Capilla – Villa Magdalena del Municipio de Flandes (Tolima), destruyendo la carretera e impidiendo el tránsito tanto vehicular como peatonal.

Pretenden en síntesis lo siguiente: 1.1. Se ordene al Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Cormagdalena, que adopten coordinada y mancomunadamente todas las medidas y gestiones administrativas, técnicas, contractuales, presupuestales y la realización de obras civiles que mitiguen el riesgo y cesen la vulneración de los derechos colectivos invocados, en especial, proteger Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ a los habitantes del sector afectado, atendiendo los conceptos técnicos previstos en el Proyecto de “Construcción de un muro de contención con pilotes y contrafuertes en el sector de la Carrera 2ª entre calle 10 y 11 del Municipio de Flandes”. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. Precisó que la comunidad del barrio La Capilla – Villa Magdalena del Municipio de Flandes, especialmente, los colindantes con la carrera 2ª frente a la Unidad Deportiva del Municipio y que limitan a su vez con el rio Magdalena, se han visto afectados por el socavamiento del cauce del rio en los cimientos de la carrera 2ª, carretera que ha desaparecido casi en su totalidad. 2.2.

Afirmó que tal situación impide el tránsito por la carretera 2ª, dejando únicamente el traslado de peatones que se ponen en peligro constantemente al cruzar dicha carretera, particularmente las familias que habitan las viviendas ubicadas sobre la ladera del rio. 2.3. Aseguró que la administración del Municipio de Flandes, presentó un proyecto denominado “Construcción de un muro de contención con pilotes y contrafuertes en el sector de la carrera 2ª entre calles 10 y 11”, el cual cuenta con presupuesto, estudios de suelos, geológicos, entre otros, documentos indispensables para su viabilidad. 2.4.

Indicó que ese proyecto de obra civil se radicó en el año 2013 ante Cormagdalena, entidad que elevó una serie de observaciones que fueron objeto de subsanación, especialmente, respecto del estudio hidrológico, presentándose nuevamente el proyecto con sus ajustes el 16 de septiembre de 2015; aseguró el actor que fue devuelto por Cormagdalena en enero del año 2016, por no cumplir con requisitos técnicos, determinándose la modificación de estudios y diseños. 2.5.

Explicó que ese proyecto estaba dividido en dos fases: la primera, contempla la mitigación de la erosión y recuperación de la vía; y la segunda fase, corresponde a la construcción de la concha acústica. Así mismo que, la administración del Municipio de Flandes, destinó recursos importantes para el inicio de ese proyecto, trabajando en el proceso presupuestal, precontractual y contractual.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.1. Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena “CORMAGDALENA” (Fols. 83 al 90 Tomo I). Inició precisando respecto de los hechos que, era no era cierto que el Municipio de Flandes hubiera presentado a esa entidad el proyecto para la “Construcción de un muro de contención en el sector de la Carrera 2ª calle 11 y 12 del Municipio de Flandes”, pues su radicación se efectuó ante la Secretaría Técnica del Órgano Colegiado de Administración y Decisión “OCAD” de los Municipios Ribereños del Rio Grande de la Magdalena y el canal del Dique, organismo que devolvió el proyecto a la alcaldía con algunas observaciones, conforme al comunicado Nro. 201600061 del 12 de enero de 2016.

Explicó que OCAD es un organismo totalmente distinto a Cormagdalena, según la Ley 1530 de 2012, Decreto 1082 de 2015 y los Acuerdos 36 y 17 de 2016 frente a lo normado en la Ley 161 de 1994 por la cual se organiza Cormagdalena. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Continuó su defensa, explicando que las funciones de la Secretaría Técnica del OCAD, se encuentra establecidas en el Acuerdo Nro. 036 del 25 de enero de 2016, a través del cual se precisa que esa secretaria tiene la función de coordinación de reuniones y trámites secretariales sin voz ni voto frente a los proyectos que se presente ante el OCAD, por lo que asegura no hay nexo causal entre lo pretendido y lo que desempeña esa secretaría. De otra parte, explicó que los OCAD son organismos sin personería jurídica que son responsables de definir los proyectos de inversión sometidos a su consideración que se financiarán con recursos del Sistema General de Regalías, así como, de evaluar, viabilizar, priorizar, aprobar, designar su ejecutor y la instancia encargada de contratar la interventoría. Por otro lado, planteó la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, debido a que el escrito que presentó el actor el 13 de junio de 2017 estaba dirigido solo contra el Municipio de Flandes, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Departamento del Tolima, por lo que asegura que nunca se elevó contra esa corporación petición alguna para constituirse en renuencia. Sumado a ello, no puede concluirse como satisfecho este requisito de procedibilidad, al remitir una copia de esa comunicación, toda vez que a luz del artículo 144 del CPAC, solo se entiende agotado la exigencia procesal, cuando la petición se elevada contra la demandada, por lo que solicitó la declaratoria de improcedencia por omisión a este requisito.

Finalmente, alegó también la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el proyecto fue presentado y este fue devuelto al Municipio de Flandes, sin que hasta la fecha de la presentación de la acción popular se presentaran el proyecto con las correcciones; así mismo, asevera que, en el escrito de la demanda, se evidencia que los recursos faltantes para terminar la obra están siendo solicitados ante la Gobernación del Tolima. 3.2.

Corporación Autónoma Regional del Tolima “CORTOLIMA” (Fols. 104 al 112 Tomo I). Advirtió que esa corporación no fue demandada, razón por la cual no se le endilgó ninguna acción u omisión que atentara contra los derechos colectivos invocados, sumado a ello, según las manifestaciones del actor era evidente que la vulneración de los derechos colectivos era consecuencia de la falta de ejecución de obras civiles que se requieren para solucionar la problemática del deterioro de la carretera 2ª con calle 10 y 11 del Barrio La Capilla – Villa Magdalena, responsabilidad que se encuentra en cabeza del Municipio de Flandes, según lo determinado en la Ley 136 de 1994, al tener que solucionar las necesidades insatisfechas de la comunidad, máxime cuando funcionalmente la Ley 99 de 1993, fijó la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, otorgándole la administración dentro del área de su jurisdicción el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible.

Conforme a ese argumento, planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.3. Departamento del Tolima (Fols. 117 al 122 Tomo I). Señaló que la acción popular tiene como objetivo demostrar las afectaciones producidas por el socavamiento progresivo que produce la cuenca del rio Magdalena, afectando la vía pública del barrio La Capilla – Villa Magdalena, situación que corresponde funcionalmente atenderla en su totalidad a la entidad Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ municipal, al ser esta vía categorizada como una terciaria de competencia exclusiva del Municipio de Flandes.

Por otro lado explicó que, si bien es cierto, conforme el artículo 298 de la constitución, los Departamentos deben ejercer sus funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, así como, de intermediación entre Nación y los municipios, también lo era que, para activar esta coordinación o apoyo, el Municipio de Flandes debía elevar solicitud ante el Departamento del Tolima, no obstante, asegura ese ente territorial que no fue solo sino hasta el 13 de junio de 2017 que la administración departamental conoció sobre los hechos vulnerantes, por lo que desconocer el proyecto de “Construcción de un muro de contención con pilotes y contrafuertes en el sector de la Carrera 2ª entre calles 10 y 11”.

Con base en este planteamiento, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no se le puede endilgar responsabilidad por la afectación alegada. 3.4. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Fols. 164 al 177 Tomo I) Inició explicando que, esa cartera ministerial es la responsable de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes y proyectos en materia de vivienda urbana, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial y urbano planificado del País y de la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo.

Advirtió que así lo explicó, a través de la respuesta emitida al derecho de petición elevado por el actor, en donde también, le reiteró que conforme al artículo 14 de la Ley 1523 de 2012, el Alcalde Municipal es el responsable directo de la implementación de procesos de gestión del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción, por tanto, es el alcalde quien debe tomar las medidas necesarias para evitar la ocupación en zonas que representen condiciones de amenaza y riesgo para la población. Igualmente, señaló que la Ley 9 de 1989 modificada por el artículo 5 de la Ley 2 de 1991, establece que las administración municipales y distritales son las que tiene la responsabilidad de garantizar la seguridad de los habitantes ante el peligro de origen natural o antrópico, estableciendo la obligatoriedad a los municipios de levantar y mantener actualizado el inventario de zonas que presenta alto riesgo para la localización de asentamientos humanos, y de adelantar programas de reubicación de los habitantes a proceder a desarrollar las acciones necesarias para eliminar el riesgo de los asentamientos localizados en dichas zonas.

Así mismo, precisó que, respecto de la gestión del riesgo, la Ley 1523 de 2012, estableció que el alcalde distrital o municipal es el jefe de la administración local y conductor del sistema en su nivel territorial, siendo el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. En torno a todos esos argumentos, planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que afirma no era el sujeto que debía responder por la vulneración de derechos colectivos con ocasión de las condiciones de vida de los habitantes del sector de La Capilla – Villa Magdalena, y si bien era cierto, era la entidad que regulaba las políticas en materia de vivienda, en razón de sus funciones y competencias establecidas en el Decreto 3571 de 2011, no es una entidad Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ ejecutora, no tiene funciones de control y vigilancia sobre la asignación de subsidios de vivienda de interés social, de suerte que no tiene relación alguna con los hechos y pretensiones de la demanda. 3.5.

Municipio de Flandes (Folios 196 al 198 Tomo I). Indicó que los servicios de agua potable y educación no estaban delegados en el Municipio de Flandes, por cuanto aún no se había certificado esa entidad territorial, sumado a ello, el cauce del rio Magdalena al ser uno de los afluentes más grandes del País, para su infraestructura, protección y mantenimiento se creó la institución denominada Cormagdalena, autoridad que administra los recursos como el Departamento del Tolima, como los Ministerios están llamados a prevenir los desastres causador por las crecientes, ya que los recursos propios del Municipio no le permiten hacer muros y obras, debido a que pone en riesgo la sostenibilidad del ente Municipal.

Aseguró que debido al caudal del rio Magdalena, el cual es incalculable, el llamado a responder o sufragar esos costos y gastos de las obras para evitar catástrofes es el Ministerio, en razón a que es el Gobierno Nacional por mandato constitucional quien debe manejar directamente por la Ley, los recursos tendientes a cuestiones extraordinaria.

De otro lado, indicó que efectivamente con recursos propios del municipio, se iniciaron las obras de mitigación del riesgo como proyecto número 1, por lo que el Municipio de Flandes ha efectuado las gestiones necesarias para proceder con las obras civiles que corresponden para cesar la vulneración de los derechos colectivos.

4. TRÁMITE PROCESAL La presente acción popular, fue presentada el 3 de octubre de 20171 ante esta Corporación, siendo admitida a través de providencia del 5 de octubre siguiente2, en donde se ordenó también notificar a las demandas y a vincular a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, en virtud del artículo 18 de Ley 472 de 1998; trámite de notificación que se surtió el 12 de octubre de 20173.

Surtido el trámite de notificación y el aviso a la comunidad respectivo, mediante auto del 7 de diciembre de 20174, se convocó a la audiencia de pacto de cumplimiento para el día 23 de enero de 2018, diligencia que se abrió en la fecha antes indicada5, pero fue aplazada atendiendo las solicitudes de algunas de las partes, reprogramando para el siguiente 13 de febrero de ese año. El 9 de febrero de 20186, la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público adscrito al Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad de Ibagué, presentó escrito solicitando que dentro del trámite constitucional se admitiera como coadyuvante de la parte actora, para ello, presentó en forma detallada argumentos que fortalece la postura de vulneración de los derechos colectivos invocados, sumado a ello, planteó en forma individual la responsabilidad de las entidades demandadas. 1 Ver a folio 1 del Tomo 1 del expediente. 2 Ver providencia que admite a folio 61 y reverso. 3 Ver constancia de envió de notificación a folios 63 al 67 y constancia a folio 68. 4 Ver providencia a folio 202 Tomo II, se deja constancia que esa providencia erradamente quedó fechada del año 2016, pero según sello secretarial de reverso, se puede evidenciar que corresponde al año 2017. 5 Ver acta de audiencia de pacto de cumplimiento a folio 213 al 214 Tomo II. 6 Ver escrito a folios 2018 al 229 Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Luego, en providencia del 9 de abril de 20187, se admitió como coadyuvante a la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público adscrito al Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad de Ibagué. Mediante auto del 24 de julio de 20188, se programó la audiencia de pacto de cumplimiento para el 13 de agosto siguiente, desarrollándose la misma en esa fecha, declarándose fallida ante la falta propuesta de arreglo entre las partes9.

En proveído del 27 de agosto de 201810 se abrió el proceso a pruebas, decretándose únicamente prueba de orden documental. Finalmente, a través de providencia del 12 de agosto de 201911 se corrió el traslado a los extremos procesales para que presentaran sus alegaciones finales, así como, al Misterio Público con fines a radicar su concepto, instrumento procesal del que hicieron uso la parte coadyuvante y el Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, reiterando sus posturas planteadas previamente. 4.1.

Concepto del Ministerio Público (Folios 381 al 405 Tomo II). Indicó que, conforme al material probatorio allegado, se encontraba acreditado en el presente trámite judicial que en el sector de la carrera 2ª entre calles 11 y 12 del Municipio de Flandes, existía un proceso erosivo de grandes dimensiones sobre la ribera del Rio Magdalena que ocasionaba la socavación y derrumbe de la calzada vehicular, llevando a que la misma se hubiera restringido tanto para vehículos como para peatones ante el riesgo de transitar por la misma; por lo que en su criterio estaba demostrado la afectación a los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en la medida que se hizo evidente el riesgo al cual fueron sometidos los pobladores de ese municipio, consolidándose el daño como primer presupuesto de procedencia de la acción popular.

Evidenciándose la vulneración, afirmó que según lo establecido en el artículo 311 constitucional, corresponde al municipio prestar los servicios públicos que determine la ley, construir obras que demanda el progreso local, ordenar el territorio, promover la participación comunitaria; funciones que fueron reiteradas en la Ley 1551 de 2012, por lo que consideró que la responsabilidad en este caso, era del Municipio de Flandes, al omitir el cumplimiento de sus obligaciones legales.

Sin embargo, advirtió que también del material probatorio existente, se evidenciaba que el Municipio asumió con recursos propios la ejecución de un proyecto de inversión, financiado con recursos de su presupuesto de vigencias futuras, generándose el contrato Nro. 306 de 2017 con el Consorcio Carcava 2017, cuyo objeto fue el “Control del proceso erosivo, reforestación protectora del Rio Magdalena localizado en la carrera 2ª frente a la Unidad Deportiva en el Municipio de Flandes”, obra civil que según los informes presentados los días 27 de septiembre de 2018 y 31 de mayo de 2019, el proceso constructivo había finalizado con la solución del proceso erosivo que venía presentándose en el talud ribereño del rio Magdalena hasta el punto que una vez culminadas las obras se encuentra que las mismas son estables y funcionales. 7 Folio 234 Tomo II. 8 Auto a folio 239 ibidem 9 Ver el desarrollo de la audiencia en acta a folio 248 al 250 Tomo II. 10 Folio 263 reverso Tomo II. 11 Ver providencia a folio 358 Tomo II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 16 del CPACA, en concordancia con lo establecido en el art. 16 de la Ley 472 de 1998.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si, las entidades que han sido convocadas a juicio, están vulnerando los derechos colectivos invocados por la parte accionante, con ocasión de la carretera 2ª frente a la Unidad Deportiva del Rio Magdalena en el barrio La Capilla – Villa Magdalena del Municipio de Flandes (Tolima), debido al socavamiento y derrumbe de la calzada vehicular por efectos erosivos del Rio Magdalena, y de ser así, qué acciones deberán emprender para conjurar el estado de vulneración. Igualmente, determinar si conforme al material probatorio recaudado, en el presente evento, cesó la vulneración de los derechos colectivos invocados, y por ello, se configuró la carencia actual de objeto de la acción popular por hecho superado.

3. EXCEPCIONES PREVIAS Al existir excepciones propuestas por las entidades demandadas, fue necesario analizar cuáles eran susceptibles de estudiar en forma previa, sintetizándose que únicamente las excepciones objeto de análisis en este momento, serán la FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD, alegada por Corporación Autónoma Regional del Rio Gran de la Magdalena “Cormagdalena”, y la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, la cual fue planteada por Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Corporación Autónoma Regional del Rio Gran de la Magdalena “Cormagdalena”, Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” y el Departamento del Tolima. 3.1.

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. A los efectos de la decisión por adoptarse en esta providencia sobre esta excepción, debe tenerse en cuenta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA – Ley 1437 de 2011), introdujo significativas innovaciones a la acción popular regulada en la Ley 472 de 1998, contenidas en el artículo 144 y 161 numeral 4, sobre el agotamiento de un requisito previo, sin el cual no es posible ejercer el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual consiste en que el demandante debe solicitar previamente a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas, que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado.

Sobre este aspecto, la Corporación Autónoma Regional del Rio Gran de la Magdalena “Cormagdalena”, afirmó que en esta entidad nunca se radicó el oficio o la petición con estos fines de constitución del requisito de procedibilidad, y que tampoco, podía entenderse cumplido con la remisión del oficio calendado junio de Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ 2017, por medio del cual el actor requirió al Municipio de Flandes (Tolima), al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al Departamento del Tolima, por cuanto debía dirigirse directamente a esa autoridad ambiental.

Si bien es cierto, el argumento anterior es válido, no debe desconocerse que el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, específicamente, contempla que se puede prescindir de dicho requisito, “cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá ser sustentada en la demanda.”, circunstancia que fue posible concluir estaba plenamente acreditada en el caso concreto al momento de la interposición de la acción popular, en la medida en que con los medios de prueba allegados se lograba evidenciar la situación de peligro que atraviesan los habitantes del barrio La Capilla – Villa Magdalena del Municipio de Flandes, razón por la que resultaba procedente impetrar la acción objeto de estudio, sin necesidad de efectuar el requerimiento que ha sido normativamente dispuesto.

Ahora bien, es muy distinto que ante la gravedad de la situación sea posible iniciar los trámites de la acción popular, sin el requisito de procedibilidad, y otro, que conforme al desarrollo procesal se evidencia si existe responsabilidad o no en la entidad accionada, en este caso, de la autoridad ambiental Corporación Autónoma Regional del Rio Gran de la Magdalena “Cormagdalena”, circunstancia que deberá ser analizada en detalle más adelante en la presente providencia. En esos términos, deberá negarse la excepción planteada de falta del requisito previo de procedibilidad. 3.2.

Falta de Legitimación en la causa por pasiva. Específicamente, estas entidades demandadas para controvertir su vinculación al proceso, discutieron la imputación fáctica que se les endilgó respecto de las afectaciones o daños alegados en la acción popular, o en su defecto, se alegó la ausencia de imputación al concluir que no estaban legitimados en la causa por pasiva dentro del presente litigio.

En razón a ello, es preciso resaltar previo al estudio específico de la legitimación en la causa por pasiva, lo señalado por el Consejo de Estado12 sobre el particular: “La exigencia de legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona –natural o jurídica– contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra.

En ese sentido, no basta con ser objeto de demanda para concurrir legítimamente a un juicio, es imperioso estar debidamente legitimado para ello. Al respecto destaca la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material; distinción que se ha expuesto en los siguientes términos: “(…) toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00315-01(AP) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico…”.

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra” De acuerdo con lo jurisprudencia antes transcrita, la cual se prohíja en esta oportunidad, la legitimación material en la causa por pasiva exige que la entidad en contra de la cual se dirige la demanda esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se examinará desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden al organismo demandado.” Postura que fue reiterada en forma abreviada en sentencia del 19 de abril de 201813: “En este punto cabe señalar que la legitimación en la causa, en términos generales, es la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés que emerge del litigio, de tal manera que la persona a quien se le exige la obligación es la que está habilitada por la ley para actuar procesalmente.

La legitimación en la causa por pasiva o por activa se refiere a la capacidad para actuar dentro del trámite del proceso judicial, como demandante o demandado, antes de proferirse un fallo definitivo.” Entonces, es pertinente distinguir, entre la legitimación formal o de hecho, la cual deviene de la calidad misma de ser demandados o vinculados debidamente integrados al contradictorio y acerca de ello no hay duda alguna, pues es posible acreditar que fueron debidamente notificados del objeto de la acción popular, al considerar por parte del extremo activo y esta autoridad judicial que era necesario que dichas entidades fueran demandadas y vinculadas al presente asunto, tal como se evidenció a través de la providencia del 5 de octubre de 201714, otorgándoles los traslados de todas los actos procesales, garantizándoles así, la posibilidad de comparecer y exponer sus posturas defensivas.

De otra parte, la legitimación material que es aquella relación sustancial con la causa petendí, ya sea por ministerio de la Ley, del contrato, o de los hechos mismos, que presuponen que ciertos demandados tiene la vocación de responder por las pretensiones de la demanda, esto es, podrían ser vencidos en cuanto sean señalados como presuntos responsables de las afectaciones que deban resolverse en la sentencia, y será en este momento cuando se dilucida si esa participación en 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00194-01(AP) 14 Ver providencia a folio 61 Tomo I. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ calidad de demandados o vinculados fue justificada y habría condena, o por el contrario, sino se estructuró tal obligación sustancial se deberá absolverse.

Bajo dicho contexto, debe la Corporación señalar que en los hechos que dieron origen a esta acción popular es posible concluir que están adecuadamente legitimados por pasiva (materialmente) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Corporación Autónoma Regional del Rio Gran de la Magdalena “Cormagdalena”, Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” y el Departamento del Tolima.

Por consiguiente, estas entidades públicas demandadas y vinculadas, sin perjuicio de lo que se concluya en desarrollo del debate de fondo, están enteramente legitimadas para responder por pasiva en la perspectiva material en el marco de sus competencias, ámbito de actuación constitucional, legal y contractual, en ese sentido, no prospera la excepción de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que alegaron dicho medio exceptivo.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE. 4.1. Naturaleza, características y procedencia de la acción popular. La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por la naturaleza popular, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley, es decir, que no necesariamente se requiere que el accionante sea parte de la comunidad, sino que actúe en beneficio de la comunidad.

El interés colectivo se configura, en este caso, como un interés que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. Ahora bien, al momento de decidir sobre una acción popular, debe establecerse si existe uno o varios derechos o intereses con la connotación de colectivos, vulnerados o amenazados, quién es el responsable o responsables, y cuál es la mejor manera de conjurar el peligro o hacer cesar el menoscabo.

Es decir, que al abordar el estudio de las acciones populares, lo que primero debe establecerse, es si está de por medio algún derecho colectivo amenazado o conculcado y luego si habría de entrar a analizarse si las partes vinculadas al proceso son las responsables de estas transgresiones, para determinar posteriormente su amparo15. El artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, en el artículo 2º prevé que las acciones populares son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos definidos en el artículo 4º de la misma ley y que éstas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere 15“Sentencia C-569 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

Conforme a la jurisprudencia, requieren que se verifiquen los siguientes supuestos sustanciales: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso, en la medida en que en este se aplica el principio de la carga de la prueba (Art. 30 Ley 472 de 1998). Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional que: “Los intereses difusos y colectivos, protegidos por las acciones populares, hacen referencia a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas.

Estos derechos e intereses colectivos se asemejan entonces, mutatis mutandi, al concepto de “bien público”, que ha sido profusamente estudiado y debatido en la literatura económica, en la medida en que los intereses colectivos y los bienes públicos tienden a caracterizarse porque en ellos no existe rivalidad en el consumo y se aplica el principio de no exclusión. Esto significa que el hecho de que una persona goce del bien no impide que otros puedan gozar del mismo (ausencia de rivalidad en el consumo), y por ende el goce de ese bien por otras personas no disminuye su disponibilidad.

Y de otro lado, esos bienes se caracterizan porque se producen o salvaguardan para todos o no se producen o salvaguardan para nadie, ya que no es posible o no es razonable excluir potenciales usuarios o consumidores (principio de no exclusión). Por consiguiente, si el bien público o el interés colectivo se encuentran en buen estado, todos los miembros de la colectividad pueden gozar de ellos en forma semejante; en cambio, una afectación del bien público o del interés colectivo tiene impacto sobre toda la comunidad, pues todos se ven afectados por ese deterioro…Por todas las anteriores razones, los intereses o derechos difusos o colectivos son supraindividuales e indivisibles y exigen una conceptualización y un tratamiento procesal unitario y común, pues la indivisibilidad del objeto implica que la solución de un eventual litigio sea idéntica para todos.” (Sentencia C-569 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que este tipo de acción tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, entendidos éstos como los derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia y los mencionados a título enunciativo por el artículo 4 de la ley 472 de 1998. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Sin embargo, la acción popular no es el mecanismo procesal idóneo para acceder a la indemnización de perjuicios, como quiera que la misma se encuentra instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, con miras a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, pero no para indemnizar los perjuicios que se hayan causado a una persona o a un grupo de personas determinadas, ni tampoco puede ser ejercida como un mecanismo de control de legalidad ni de constitucionalidad de las actuaciones judiciales que a juicio del actor vulneren ese tipo de derechos.

5. LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS CUYA PROTECCIÓN SE INVOCA. Como se indicó, las acciones populares buscan proteger a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común, por eso al momento de decidir estos asuntos, debe establecerse si existe uno o varios derechos o intereses con la connotación de colectivos, vulnerados o amenazados, quién es el responsable o responsables, y cuál es la mejor manera de conjurar el peligro o hacer cesar el menoscabo.

Es decir, que, al abordar el estudio de las acciones populares, lo que primero debe establecerse, es si está de por medio algún derecho colectivo amenazado o conculcado y luego si habría de entrar a analizarse si las partes vinculadas al proceso son las responsables de estas transgresiones, para determinar posteriormente su amparo. En el presente caso, el actor y el coadyuvante han sido claros y precisos en determinar que los derechos e intereses colectivos que demandan protección, son los contenidos en los literales a), d), g), h), j), l) y m) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, a saber: “Artículo 4º.

Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con los establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; (…) d) El goce a un espacio público y la utilización y la defensa de los bienes de uso público. (…) g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública;

(…) j) El acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; (…) l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; (…) m) La realización de las construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

(…)” Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Lo anterior debido a que las pretensiones de la acción popular están encaminadas a que se ordene la inversión de recursos para realizar la reconstrucción de la vía que en el sector de la carrera 2ª frente a la Unidad Deportiva del Municipio 5.1.

Goce de un ambiente sano (…). El artículo 7916 de la Constitución elevó a la categoría de derecho colectivo el goce de un medio ambiente sano y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación racional de los recursos naturales, el equilibrio ecológico, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, aspectos reconocidos por nuestra Constitución Política y en la ley 472 de 1998, que establecen los mecanismos para proteger estos derechos y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo17.

Cuando la acción popular reviste carácter preventivo puede ser ejercida para evitar la amenaza de daños al medio ambiente y al equilibrio ecológico, pero, en todo caso, la prosperidad de la misma implica que las amenazas estén debidamente fundadas, lo cual implica que deben probarse pues, de lo contrario, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, de manera que para la prosperidad de la acción popular, es necesario que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente sea posible deducir de qué acción u omisión se trata, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá impartir mandamiento alguno en la sentencia. De otra parte, el desarrollo sostenible18, como parte integrante del derecho colectivo al medio ambiente, plantea que el crecimiento económico debe tomar en cuenta los límites que derivan de los equilibrios ecológicos, por lo cual la solidaridad intergeneracional debe ser un criterio básico para regular la explotación de los recursos naturales19; es decir que busca conciliar el derecho al desarrollo con las restricciones fundadas en el afán de proteger el derecho al medio ambiente.

De lo dicho se colige que el desarrollo sostenible es, a la vez, parte integrante del medio ambiente y mecanismo para lograr la efectividad de este último, pues la relación de interdependencia20 que existe entre ellos permite que los planteamientos del primero conduzcan a la protección del segundo. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo, en virtud del artículo 79, inciso primero de la Constitución Política, con lo cual el Constituyente de 1991 consagró un derecho constitucional y colectivo: El derecho de toda persona en Colombia a disponer y disfrutar de un medio ambiente sano, que de suyo es determinante de las condiciones y posibilidades para satisfacer las necesidades de los habitantes del país y garantizarles una mejor calidad de vida, lo cual se busca plasmar en el equilibrio ecológico y el desarrollo 16 ARTICULO 79.

Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines 17 Corte Constitucional, Sentencia T-046 de 1999. 18 El artículo 3 de la Ley 99 de 1993 define al desarrollo sostenible como “el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteríorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 1998. 20 Ibídem.

De esta manera, el artículo 7° del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio ambiente reafirma el derecho de toda persona a disfrutarlo, y a su vez el 8° ibídem, considera que los factores que lo deterioran son, entre otros: “La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables” y “…entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares”.

“Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica”. 5.2. La obligación constitucional y legal, de la protección y goce del espacio público.

La Constitución Política de Colombia, en sus artículos 1, 82, 88 y 102, impone al Estado entre otras, el debe de velar la protección de la integridad del espacio público, hacer prevalecer el interés general sobre el particular, asegurar la efectividad de carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular y ejercer la facultad reguladora del mismo.

Ahora bien, el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 define el espacio público como “…el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, constituido, entre otras, por “…las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, [y] las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares…”.

Y sumado a ello, los artículos 3° y 5° del Decreto 1504 de 1998, precisan que el espacio público se encuentra comprendido por “a) Los bienes de uso público, es decir, aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo.” y, entre otras, por las “áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; [y por] b) áreas articuladoras de espacio público y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, escenarios culturales y de espectáculos al aire libre…” Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ De manera, que el espacio público lo componen aquellos lugares destinados para la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas, espacios que contienen elementos constitutivos y complementarios, dentro de los cuales se encuentran los sistemas de circulación peatonal y vehicular. 5.3.

La seguridad y la salubridad pública y al acceso a los servicios que los garanticen. Del artículo 49 y 366 de la Constitución Política, se puede inferir que se ha consagrado constitucionalmente el mejoramiento de la calidad de vida como finalidad del Estado, para lo cual el objetivo primordial de las entidades del Estado es encontrar las soluciones a las necesidades insatisfechas en materia de salud, por ello, los derechos colectivos de seguridad, salubridad pública y acceso a servicios que garantice los mismos, ha cobrado gran importancia, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado21 al señalar: “La importancia del derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública ha sido abordada por esta Sección, entre otras, en la sentencia de 15 de mayo de 2014, la cual señaló: “[…] La importancia del cuidado de las salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, son aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de derecho como la dignidad humana o la libertad, ello se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de “procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”. Reflejo de esta última previsión es lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 95 de la Ley Fundamental, que erige en deber ciudadano, expresión del principio de solidaridad, responder con acciones humanitarias “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

Finalmente, debe también resaltarse el hecho que el artículo 78 de la Constitución haga reconocimiento expreso de la responsabilidad que deben afrontar los productores de bienes y servicios que, entre otras, atenten contra la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios; la cual, por virtud de lo previsto en la parte final del artículo 88, podrá ser objetiva.

La trascendencia social de los conceptos de seguridad y salubridad pública y del derecho colectivo que fundamentan ha llevado a esta Sala de Decisión a sostener que: “(…) constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00847-01(AP) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.” Por ende, dada la amplitud de su radio de acción, como ha sido subrayado por esta Corporación, el derecho colectivo a la salubridad pública “se puede garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública”.

En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva […]”. 5.4. Carencia actual de objeto del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos o acciones populares.

La naturaleza de acción popular estriba en garantizar la protección de los derechos de orden colectivo. Entonces, cuando cesa la amenaza a estos derechos e intereses de quienes invocan su protección, ya sea porque la situación que propiciaba dicha amenaza desapareció, fue superada o el daño fue consumado, el Consejo de Estado ha considerado que la acción de popular pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez pueda adoptar frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico.

En este sentir, el juez queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección de los derechos colectivos invocados, pues la decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de popular, tal como lo ha indicado “Las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación han admitido la posibilidad de declarar la carencia total o parcial de objeto, en virtud de la constatación de hecho superado.

De modo que “si en el curso del proceso desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran el derecho colectivo, no es posible ordenar su protección en la sentencia, pues tal decisión sería inocua y alejada de la realidad.22” Ahora bien, en unificación el Consejo de Estado en sentencia del 4 de septiembre de 201823 ha precisado sobre esta figura de carencia actual de objeto en populares, lo siguiente: “2.4.

Análisis de la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto. El fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto se ha fundamentado, por vía jurisprudencial, en la existencia de un daño consumado o de un hecho superado. En el marco de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que estas figuras se presentan, en el primero de los casos, cuando se afectan de manera definitiva los derechos del tutelante antes de que el juez haya adoptado una decisión sobre la solicitud de amparo (por ejemplo, la muerte del accionante).

En cuanto al hecho superado, el alto Tribunal ha afirmado que el mismo tiene lugar cuando, “por la acción u omisión […] del obligado, se supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. […] En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual ‘la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2010- 00418-02 (AP). 23 Consejo De Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU.

En reciente sentencia24, la Sección Primera de esta Corporación reiteró la jurisprudencia sentada desde 2003, según la cual este tiene lugar ante las siguientes dos circunstancias: i) la primera de ellas, cuandoquiera que se ha superado la afectación de los derechos e intereses colectivos y no es procedente ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, por no ser ya necesario; o ii) cuando acaece un daño consumado y no es posible acudir a la restitución. Cuando tales supuestos se presentan, la orden judicial sería inocua, por lo cual deben denegarse las pretensiones.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, mientras permanezcan vigentes los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda, no se configura el fenómeno de la carencia de objeto. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la autoridad administrativa ha adelantado alguna actuación tendente a la superación de la situación que ocasiona la vulneración o amenaza de los derechos, sin que ello implique que cesó la conducta o los hechos que dieron lugar al reclamo de amparo de dichos derechos.

Esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido, cuando en el curso de una acción popular ha encontrado que la vulneración de los derechos colectivos invocados persiste, a pesar de que el demandado, o aun las autoridades judiciales de conocimiento consideran que la situación conculcadora cesó. Así, por ejemplo, en sentencia de 30 de junio de 2017, la Sección Primera consideró que no había lugar a declarar la carencia actual de objeto en la medida en que “no se probó que hubiese desaparecido la situación de transgresión de los derechos colectivos cuyo amparo se perseguía [al goce a un ambiente sano, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y los derechos de los consumidores y usuarios]”.

Si bien se allegaron al expediente algunos informes técnicos que daban cuenta de la disminución de la problemática alertada en la acción por cuenta de algunas actuaciones adelantadas por las entidades, era claro que hacía falta la adopción de otras medidas para mitigar el riesgo. Esta Corporación ha mantenido de forma reiterada que, a pesar de que en el curso del proceso se alegue la superación de la situación que dio lugar a la instauración de la demanda, es necesario que se pruebe tal circunstancia y que el juez “verifique el cese de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aducidos por el actor popular” y, en caso de encontrar que la amenaza o la vulneración subsiste, no es posible declarar el hecho superado.

(…) Aun si en gracia de discusión la Sala admitiese que, en efecto, se presenta carencia actual de objeto por el retiro de la valla censurada de manera primigenia en la presente acción popular, ello no es óbice para que se profiera una decisión de fondo. Así lo ha señalado este alto Tribunal de manera pacífica. En sentencia de 29 de agosto de 2013, la Sección Primera reiteró que “la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado”.

Y añadió que, en caso de materializarse dicha hipótesis, “ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió, pero desapareció”. Bajo la postura así establecida, esta Corporación ha entrado a analizar el fondo de la cuestión planteada en diversas acciones populares, a pesar de haberse configurado el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.

Se ha considerado de suma importancia declarar que la vulneración o amenaza de derechos 24 Sección Primera, sentencia de 8 de febrero de 2018, expediente 25000-23-41-000-2013-00817-01(AP), M.P. María Elizabeth García González. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ colectivos existió, aun cuando al momento de proferir el fallo ya no sea procedente emitir una orden de protección de los derechos invocados.

Incluso, ha ido más allá, y ha afirmado que el hecho superado no excluye la responsabilidad imputada por la vulneración de los derechos colectivos invocados. En esta ocasión, la Sala considera oportuno unificar su jurisprudencia no solamente en relación con los requisitos de configuración de la vulneración del derecho colectivo a un medio ambiente sano libre de contaminación visual, sino, de igual manera, en el aspecto recién analizado y es el atinente a la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.

(…) Es por lo anterior, que la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos.

Resueltas las anteriores cuestiones previas sobre las que era necesario pronunciarse, es procedente que la Sala Plena haga el análisis de los problemas jurídicos expuestos, para lo cual tomará en cuenta el siguiente orden expositivo.” En resumen, se ha entendido que la decisión del juez carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos e intereses colectivos, lo que deriva en que la protección a través de la popular pierde sentido y, en consecuencia, el juez queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección de los derechos alegados. 6.

HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHO MEDIO PROBATORIO 1. El Municipio de Flandes en el año 2010 suscribió contrato Nro. 471 de 12 de noviembre de 2010 con la Federación Colombiana de Viviendistas – FECOVIS, con el objeto de orientarlo en la “ELABORACION DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA MITIGAR Y CONTROLAR PROCESOS EROSIVOS Y SOCAVACION EN EL SECTOR DE LA CARRERA SEGUNDA ENTRE CALLES 11 Y 12 DEL BARRIO LA CAPILLA DEL MUNICIPIO DE FLANDES DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”; en dicho estudio se efectuaron las recomendaciones sobre los procedimientos constructivos que debía emplearse por parte del constructor y los aspectos especiales para ser tenidos en cuenta en el diseño de la obra de infraestructura para mitigar y controlar el proceso erosivo en el sitio de afectación. Documental: Ver documento en el CD a folio 58 en el archivo denominado “Estudio Muro cra 2da I parte.pdf”.

Documental: En el CD (Fols.58 Tomo I), en el la carpeta “Proyecto Muro de Contención”, archivo denominado “Proyecto Construcción de muro cra 2da” 3. Que el proyecto antes aludido fue presentado ante la Secretaría Técnica “OCAD” de Municipios Ribereños del Rio Grande de la Magdalena y el Canal del Dique el 24 de junio de 2023; entidad que realizó la revisión y evaluación del proyecto, emitiendo una serie de observaciones sobre el Aval ambiental, entre otros.

Documental: Contrato de obra (Fols. 29 al 44) 4. El 2 de abril de 2014 la Corporación Autónoma Regional del Tolima, emite AVAL AMBIENTAL para el proyecto de “Construcción de un muro de contención con contrafuertes en al Carrera 2ª entre calles 10 y 11 del Municipio de Flandes”, conforme a las conclusiones expuestas en la visita de campo realizada el 21 de marzo de 2014, informe en donde se observa el grave proceso erosivo sobre la orilla en la margen izquierda del Rio Magdalena, evidenciándose la afectación de la vía, encontrándose parcialmente cerrada.

Así mismo, se concluyó que una vez revisada la información del proyecto allegado a Cortolima y verificada en campo la situación planteada a la vía por un proceso de inestabilidad y falla del talud, ubicado en la margen izquierda del Rio Magdalena a la altura del barrio La Capilla, se recomienda dar la viabilidad ambiental al proyecto presentado por la Alcaldía del Municipio de Flandes.

Documental: Ver el oficio Nro. 5834 del 2 de abril de 2014 (Ver folio 31 al 32), informe de visita de campo (Folio 33 al 38 Tomo I). 5. Conforme a diversas observaciones de la Secretaría Técnica “OCAD” de Municipios Ribereños del Rio Grande de la Magdalena y el Canal del Dique, el proyecto fue devuelto en repetidas oportunidades, subsanados cada observación con distintas entregas tales como: 28 abril de 2014, y 21 de julio de 2014; dando finalmente la viabilidad a través de comunicado del 22 de septiembre de 2014.

Se presentó posteriormente, ante el OCAD de los Municipios Ribereños, observando el proyecto por parte del Ministerio de Transporte ante la falta de estudio hidrólogo de influencia del Rio Magdalena, corrigiendo el proyecto finalmente con presentación del 16 de septiembre de 2015, sin embargo, se presentó nuevamente, siendo objeto de otras observaciones según el comunicado del 25 de enero de 2016.

Documental: Ver oficio de 25 de enero de 2016, expedido por el jefe de la Oficina de Proyección Estratégica del Municipio de Flandes (Ver archivo “Informe Muro Cra 2da de 2016.pdf”, en carpeta denominado “Informe Alcalde Muro Cra 2da 2016.”) 6. Que el 24 de febrero de 2016 el Municipio de Flandes, presentó ante el Gobernador del Tolima, el proyecto de “Construcción de un Muro de Contención con Pilotes y Contrafuertes en el Sector de la Cra 2da Calles 11 y 12 del Municipio de Flandes Tolima” con el fin de solicitar recursos para la Cofinanciación y posterior ejecución. Indicando que: El Valor Total del Proyecto es de $3.286.017.196, el cual incluye todos los impuestos, tributos y contribuciones de Orden Nacional, Departamental y Municipal a que haya lugar.

El Valor solicitado a la Corporación Cormagdalena es de $2.957.415.476 correspondiente al 90% del Valor Total del Proyecto. El Valor solicitado a la Gobernación del Tolima es de $ 328.601.720 correspondiente al 10% del Valor Total del Proyecto. La Entidad Ejecutora del Proyecto será la Alcaldía Municipal de Flandes con el Acompañamiento y Vigilancia de la Gobernación del Tolima y la Corporación Cormagdalena.

Documental: Oficio del 24 de febrero de 2016 (En el CD (Fols.58 Tomo I), en el la carpeta “Carta de Presentacion y Anexos 2016.” 7. Que en el Plan de Desarrollo 2016-2019 “FLANDES ES CAPAC DE CONSTRUIR PROGRESO”, se estableció como una prioridad la ejecución del proyecto “Control del proceso erosivo, reforestación protectora, recuperación de la vía y obras complementarias del Sector Ribereño localizado en la Cra 2da entre calles 10 y 12 del Barrio La Capilla del Municipio Documental: Acuerdo Nro. 007 del 31 de mayo de 2017 (Ver a folio 18 al 24 Tomo I) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ de Flandes.”, proyecto registrado con el número 2017732750002 en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Municipal, que se encuentran articulado dentro del Plan de Desarrollo, cuyo costo tenía un valor estimado de $4.500.000.000.

Conforme a ello, el Municipio dejó sentado que no tenía los recursos suficientes para ese proyecto, por lo que solicitó ante el Concejo Municipal autorización para tramitar los empréstitos para cofinanciar este proyecto, así como, para pignorar los recursos del Sistema General de Participaciones Propósito General Forzosa Inversión y Libre destinación y recursos propios, autorizar la celebración de los contratos para la ejecución de este proyecto, entre otras situaciones.

Dicha petición fue admitida por el Concejo Municipal a través de Acuerdo Nro. 007 del 31 de mayo de 2017. 8. Que mediante Acuerdo Nro. 008 del 31 de mayo de 2017, se autorizaron vigencias futuras ordinarias del año 2018 para amparar la contratación del proyecto “Control del proceso erosivo, reforestación protectora, recuperación de la vía y obras complementarias del Sector Ribereño localizado en la Cra 2da entre calles 10 y 12 del Barrio La Capilla del Municipio de Flandes.”, y de la interventoría de este contrato de obra.

Debido a que con vigencia del año 2017 tenía disponibilidades presupuestales por la sumad de $3.416.013.095 para un 81.47%, y, con la vigencia futura del 2018 se destinaba el valor de $779.184.017, es decir, el 18.53%. Documental: Acuerdo Nro. 008 de 31 de mayo de 2017 (Ver a folio 24 al 28 Tomo I). 9. El Municipio de Flandes suscribió con el Consorcio Carcava 2017 contrato de obra Nro. 306 con el objeto de “CONTROL DEL PROCESO EROSIVO, REFORESTACIÓN PROTECTORA Y RECUPERACIÓN DE LA VÍA, SECTOR RIBEREÑO DEL RIO MAGDALENA, LOCALIZADO EN LA CARRERA SEGUNDA FRENTE A LA UNIDAD DEPORTIVA EN EL MUNICIPIO DE FLANDES”, por valor de $3.899.991.537, con un plazo de ejecución de los 10 meses contados a partir del acto de inicio.

Documental: Contrato de obra a anunciado (Folio 4 al 10 Cuaderno de Pruebas Nro. 1). 10. Que el 21 de septiembre de 2017 se suscribió acta de inicio de la obra, dejando constancia que la obra terminaría el 21 de julio de 2010, atendiendo el plazo de los 10 meses establecidos. Documental: Acta (Folio 12 al 14 Cuaderno Nro. 1 de Pruebas.). 11.

Que el Municipio de Flandes suscribió contrato Nro. 303 del 8 de septiembre de 2017 con la empresa INCO S.A.S., para que llevar la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y JURÍDICA AL CONTATO DE OBRA CUYO OBJETO ES “CONTROL DEL PROCESO EROSIVO, REFORESTACIÓN PROTECTORA Y RECUPERACIÓN DE LA VÍA, SECTOR RIBEREÑO DEL RIO MAGDALENA, LOCALIZADO EN LA CARRERA SEGUNDA FRENTE A LA UNIDAD DEPORTIVA EN EL MUNICIPIO DE FLANDES”.

Documental: Ver el contrato de interventoría y sus diversos informes (Folios 1 al 170 del Cuaderno de Pruebas Nro. 2). 12. Que el Contrato Nro. 306 de 2017, fue adicionado en plazo y en presupuesto conforme al otro sí Nro. 1 del 18 de abril de 2018. Adición al valor inicial por la suma de $1.391.091.992,23, y en tiempo de 3 meses, para finalizar la obra el 21 de octubre de 2018.

Documental: Ver otrosí Nro. 1 (Folio 61 al 65 Cuaderno de pruebas Nro. 2). 13. Que el contrato Nro. 306 de 2017, fue adicionado en plazo conforme otrosí Nro.2 del 17 de octubre de 2018, prorrogando la entrega en un mes. Documental: Ver informe de Cortolima (folios 327 al 353 Tomo II Cuaderno Principal). 14. Que el contrato Nro. 306 de 2017, fue adicionado en plazo y presupuesto, conforme otrosí Nro.3 del 20 de noviembre de 2018, prorrogando la entrega en un mes y por valor de $185.000.000 Documental: Ver informe de Cortolima (folios 327 al 353 Tomo II Cuaderno Principal). 15.

Que, mediante informe del Municipio de Flandes, según el reporte del Consorcio Carcava 2017, la obra “CONTROL DEL PROCESO EROSIVO, REFORESTACIÓN PROTECTORA Y RECUPERACIÓN DE LA VÍA, SECTOR RIBEREÑO DEL RIO MAGDALENA, LOCALIZADO EN LA CARRERA SEGUNDA Documental: Ver informe (Folio 172 al 197 Cuaderno de Pruebas Nro. 2) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ FRENTE A LA UNIDAD DEPORTIVA EN EL MUNICIPIO DE FLANDES”, se encontraba al mes de agosto de 2018 con una ejecución del 83.69%, teniendo en cuenta que la proyección de inversión a la fecha era de $3.889.145.225,61; así mismo, que se había realizado actividades de estabilización del talud del costado norte; respecto de los avenientes de obra aseguró que se han venido solucionando a través de comités de obra y durante la ejecución de las actividades diarias; se realizó manejo de aguas lluvias y de escorrentía en la zona del corte del acceso temporal con cunetas en concreto, para evitar erosión de los taludes construidos y en el talud constado norte.

Indicó que la posible fecha era para octubre de 2018. 16. Que mediante Informe técnico realizado por la Subdirección de Calidad Ambiental de Cortolima, el 27 de septiembre de 2018, respecto de la visita a la obra del contrato Nro. 306 de 2017, realizada el 25 de septiembre de ese año, se concluyó por parte de la autoridad ambiental que para ese fecha la obra tenía un avance físico en su ejecución del 90%, tomando un proceso constructivo acorde a lo proyectado dentro del objeto del contrato.

Documental: Informe de visita (Ver a folio198 al 207 Cuaderno de Pruebas Partes II). 17. Que se realiza visita técnica para diagnostico de la vía el 17 de septiembre de 2018, a través de la cual indicó que la vía tercería se encontraba en condiciones optimas para el tránsito de vehículos, toda vez que viene efectuándose perfilamiento, nivelación, conformación de la vía, retiro de deslizamiento y limpieza de cunetas mitigando la problemática.

Sin embargo, se precisó que Túnel 1 sentido boquerón – La tigrera, se encuentra en mal estado debido al tránsito de vehículos pesados, entre otras, situaciones. Documental: Informe Nro. 090331 del 18 de septiembre de 2018. (Folios 533 al 539 Tomo 3). 18. Que la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, presentó el 19 de junio de 2019 ante esta autoridad judicial, informe técnico calendado el 6 de junio de 2019, en el que se consigna los resultados de la visita técnica ambiental realizada el 31 de mayo de ese mismo año, al sitio donde se realizaron las actividades en desarrollo del contrato de obra pública Nro. 306-2017, en donde se indicó que la obra se había ejecutado en un 100%, que estaba estable y funcional.

Así mismo, precisó que además de la visita al lugar, efectuó evaluación de documentos técnicos, entre ellos, el informe final presentado por el contratista Consorcio Carcava 2017 fechado en diciembre de 2018. Documental: Informe técnico (Folio 327 al 354 Cuaderno Principal Tomo II).

7. CASO CONCRETO 7.1. Análisis de vulneración de los derechos colectivos. Del material probatorio que ha sido relacionado en precedencia, se ha logrado establecer con suficiencia probatoria que desde el año 2008, se presentaba en forma acelerada un proceso se socavación y hundimiento del muro de contención existente ubicado en la carrera segunda con calle 10 y 11 del barrio La Capilla del Municipio de Flandes (Tolima), lo que generó la destrucción del muro de contención y gran parte de la calzada vía de la carrera 2ª del barrio antes aludido, situación que se evidencia fue expuesta en el año 2013 por parte del Municipio de Flandes, tal como se extrae del proyecto “Construcción de un Muro de Contención con Pilotes y Contrafuertes en el sector de la Carrera 2da entre calles 10 y 11”, en donde se expuso la problemática en los siguientes términos: “La Carrera segunda entre Calles 10 y 11 del Barrio La Capilla del Municipio de Flandes Tolima, tal como se ilustra en la fotografía 1 su localización, ha sido un sector tradicional del municipio; básicamente hace más de 40 años se construyó un muro de contención en ladrillo tolete, con el propósito de prevenir los procesos erosivos de la zona aledaña a la ribera del Río Magdalena, solución que hoy en día ya no cumple su objetivo principal.

Por tal razón se hace necesario elaborar Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ un estudio que defina una alternativa viable para solucionar la problemática de erosión existente bajo parámetros de Ingeniería, brindando una confiabilidad alta al municipio y a la población afectada.

Imagen 1. Localización de la zona objeto de estudio Desde el mes de Diciembre de 2008, se registró un acelerado proceso de socavación y hundimiento del muro de contención existente, con la presencia de grietas longitudinales. El despacho de Planeación e Infraestructura del Municipio de Flandes, comenzó a hacer un seguimiento permanente, tomando registro fotográfico y medidas correctivas para evacuar a las familias afectadas.

Las fotografías que se presentan a continuación, muestran cronológicamente los vestigios de un proceso erosivo de las características anteriormente descritas, tal situación conllevó al colapso del muro de contención y consecuentemente el colapso total de una vivienda y la vía pública a través de la cual transitan vehículos: Imagen 2.

Estado de la vía en el año 2008 Imagen 3. Inicio del proceso de erosión (2008) Ubicación Zona Afectada Puente Ospina Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Imagen 4.

Colapso del muro de contención (Año 2008) Imagen 5. Proceso de Socavación y avería en vivienda (Año 2009) Imagen 6. Socavación de la vía pública (Año 2010) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ Imagen 7.

Colapso de la vivienda (Junio 29 de 2010) El proceso de Erosión en Cárcavas, situación que afecta gravemente el sector objeto de estudio, cuyas características definen que: “Los surcos pueden profundizarse formando canales profundos o la concentración en un sitio determinado de una corriente de agua importante puede generar canales largos y profundos llamados cárcavas.

Una vez se inicie la cárcava es muy difícil de suspender el proceso erosivo”. En las fotografías 5 y 6 se aprecia que la vivienda y la vía del sector occidental de la cárcava presentaban graves fallas de tipo estructural, donde la cimentación de la vivienda se encontraba totalmente socavada. Se tomaron medidas preventivas a través del Comité Local de Prevención y Atención de Desastres – CLOPAD, obteniéndose como resultado el desalojo de los moradores de la vivienda, previniéndose que no ocurrieran tragedias humanas ante el inminente colapso de la vivienda, hecho que ocurrió el día 29 de Junio de 2010 (Ver fotografía 7), Cuando la vivienda se desplomó totalmente.

A la fecha se encuentran afectadas directamente seis (6) viviendas, las cuales están a punto de derrumbarse, así mismo, se agudizó la situación con relación a la movilidad por la vía pública que une la zona turística entre los Puentes Ospina Pérez y del Ferrocarril, vía que ya se encuentra socavada y donde parte del sardinel ya se fue al barranco (Ver fotografía 8).

Una de las viviendas que se encontraba en la parte baja, fue totalmente destruida por la avalancha del muro. Imagen 8. Estado actual del sector (Año 2011) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ El municipio realizó el censo correspondiente y se procedió inicialmente a la evacuación de todas las familias afectadas, facilitándoles albergue provisional en las instalaciones de la Unidad Deportiva y en las instalaciones de la Oficina de Programas Sociales.

Además se adoptaron todas las medidas preventivas de señalización en el área afectada que pudieran facilitar el trabajo del equipo profesional que participó en la elaboración de los estudios. Las posibles causas que dieron lugar al hecho de hundimiento y socavación del muro, obedecen a: ➢ Filtraciones de aguas residuales, debido a que las raíces del árbol de algarrobo, destrozo la red principal, que atraviesa toda la zona de anden.

Estas filtraciones venían ocurriendo desde hace varios años, las cuales no habían detectadas. ➢ Procesos erosivos resultado de fallas geológicas, debido a que el terreno se encuentra en la zona de alto riesgo del Municipio. ➢ Posibles Filtraciones de aguas lluvias y aguas de escorrentía. ➢ Socavación por crecientes del río Magdalena. ➢ Conexiones erradas de tuberías domiciliarias de Acueducto y alcantarillado.

El terreno perdió toda su capacidad de soporte, por lo cual el muro de contención, colapsó totalmente y en la zona se observa una inmensa cárcava. La profundidad del hundimiento alcanza los doce (12) metros, en una longitud cercana a los 70,0 metros. (…)25” Así mismo, esta problemática es expuesta por parte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, en informe del 21 de marzo de 201426 al momento se expedir el avala ambiental al proyecto “Construcción de un Muro de Contención con Pilotes y Contrafuertes en el sector de la Carrera 2da entre calles 10 y 11”, al señalar como resultado de la visita técnica que: “(…) En el barrio La Capilla del Municipio de Flandes, ubicado en la carrera 2 con calle 10 y 11 se evidenció un proceso erosivo severo que está afectando la vía tal como se muestra en siguiente imagen que permite localizar exactamente el sitio afectado: (…) Se evidenció un talud casi vertical, escarpado que se ubica sobre la orilla en la margen izquierda del rio Magdalena con una altura aproximada de 16 metros, el cual presenta un proceso erosivo en donde es posible vislumbrar la conformación del relleno que sirvió de base para que el sector se desarrollara urbanísticamente, encontrando restos de tubería y escombros sobre la cárcava.

(…) En el sector adyacente al proceso erosivo se evidenció una cobertura vegetal establecida por regeneración natural que encuentra ubicada en el área de protección del rio Magdalena, la cual en el momento de desarrollar el proyecto propuesto se deberá remover. (…) La vía afectada en su banca (carrera 2 se encuentra parcialmente cerrada debido a que está es de gran importancia para el municipio puesto que permite el ingreso a la parte turística del municipio en donde se encuentran los establecimientos de 25 Ver el proyecto en CD a folio 58 en la carpeta denominada “Construcción de un Muro de Contención con Pilotes y Contrafuertes en el sector de la Carrera 2da entre calles 10 y 11”, y en archivo Proyecto Construccion de muro cra 2da 26 Ver folios 33 al 38 Tom I. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ comida reconocidos por su trayectoria, igualmente por allí es el ingreso a la unidad deportiva del municipio.

(…)” Ahora bien, también fue posible identificar por parte de esta autoridad judicial que esta problemática persistía para el año 2017, según puede extraerse del escrito que fue radicado por el actor con fines a constituir renuencia para la presente acción popular, calendado junio de 201727, lo cual es ratificado por en oficio S.P.I Nro. 812- 201728 suscrito por la Secretaría de Planeación e Infraestructura del Municipio de Flanes (Tolima), al dar respuesta a la petición del actor en donde sobre este asunto se indicó: “(…) Dentro del Plan de Desarrollo FALNDES ES CAPAZ DE CONSTRUIR PROGRESO, está contemplado el eje de planeación para la sostenibilidad ambiental y acceso al agua – Dimensión ambiental y sector de prevención y atención de desastres y en el programa Gestión de Riesgos y Manejo de desastres, la siguiente meta de producto “PRESENTAR Y EJECUTAR UN PROYECTO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO DE CONTENCIÓN Y ADECUACIONES EN ZONA DE ALTO RIESGO DEL MUNICIPIO”.

Para lo cual hemos venido gestionando todas las acciones necesarias para que se lleve a cabo la construcción del MURO DE CONTENCIÓN DEL SECTOR de la Cra. 2da entre calles 10, en el Municipio de Flandes. Es así que mediante Acuerdo del Concejo Municipal No. 007 de Mayo9 31 de 2017, se autorizó al Alcalde Municipal de Flandes Tolima, para OBTENER RECURSOS MEDIANTE EMPRESTITO, SE LE OTORGAN FACULTADES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

De igual manera mediante Acuerdo del Concejo Municipal Nro. 008 de mayo 31 de 2017, se autorizó a comprometer vigencias futuras ordinarias de la vigencia fiscal 2018 con el propósito de realizar la contratación para la ejecución del proyecto “CONTROL DEL PROCESO EROSIVO REFORESTACIÓN PROTECTORA, RECUPERACIÓN DE LA VIA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL SECTOR RIBEREÑO LOCALIZADO EN EL CRA. 2DA CALLES 10 Y 12 DEL BARRIO LA CAPILLA DEL MUNICIPIO DE FLANDES.” De ahí que, como se indicó inicialmente de todas las pruebas que fueron resaltadas, no existe duda alguna que para el momento en que se presentó la acción popular la carrera 2 con calle 10 y 11 del Barrio La Capilla en el Municipio de Flandes, se veía seriamente afectada por el proceso erosivo que causaba el rio Magdalena, lo que generó la pérdida del muro de contención y la destrucción de parte de la calzada de la carrera segunda, situación que generaba un riesgo inminente por el derrumbe de dicha calzada, colocando en peligro a los habitantes de las viviendas aledañas a este sector, sumado al constante riesgo que tenía que afrontar las familias al circular por esa carretera que estaba apunto de continuar colapsándose.

Estas condiciones afectaban el tránsito vehicular y peatonal de los habitantes del barrio la Capilla del Municipio de Flandes, circunstancias que iniciaron desde el año 2008 y fueron progresivamente aumentando hasta generar la pérdida de la calzada que fue expuesta en el proyecto presentado por la Alcaldía del Municipio de Flandes en el año 2013, situación que continuaba sin intervención para el año 2017 momento en que se presentó la acción popular. 27 Ver escrito a folio 4 al 12 Tomo I Cuaderno Principal. 28 Ver oficio a folio 16 y 17 Tomo I Cuaderno Principal.

Responsabilidad de las entidades demandadas. Acorde con la declaración de protección de los derechos colectivos antes indicados, se asignarán responsabilidades, tomando como principales obligados al Municipio de Flandes, en el marco de sus respectivas competencias, tal como se expondrá a continuación: 7.2.1. Municipio de Ibagué. Respecto del Municipio de Flandes debe indicarse que es el primer y principal obligado acorde con los artículos 8, 80, 313, y 315 de la Carta Política, en armonía con los arts. 40, 42, 43, 51, 54, 57, 59, 60, 62 y 63 del Decreto 1333 de 1986; 3º de la Ley 136 de 199429; 69 de la Ley 9ª de 198930; 5, 6, 8, 9 y siguientes de la Ley 388 de 1997, 1° de la Ley 810 de 200331, Ley 715 de 2001 y la Ley 1523 de 2012, entre 29 Artículo 3°.

Funciones de los municipios. Corresponde al municipio: 1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley. 2. Elaborar los planes de desarrollo municipal, en concordancia con el plan de desarrollo departamental, los planes de vida de los territorios y resguardos indígenas, incorporando las visiones de las minorías étnicas, de las organizaciones comunales y de los grupos de población vulnerables presentes en su territorio, teniendo en cuenta los criterios e instrumentos definidos por la Unidad de Planificación de Tierras Rurales y Usos Agropecuarios –UPRA–, para el ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural, los programas de desarrollo rural con enfoque territorial, y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, según la ley orgánica de la materia.

Los planes de desarrollo municipal deberán incluir estrategias y políticas dirigidas al respeto y garantía de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario; 3. Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal. Para lo anterior deben tenerse en cuenta, entre otros: los planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y los planes de desarrollo comunal que tengan los respectivos organismos de acción comunal. 4.

Elaborar e implementar los planes integrales de seguridad ciudadana, en coordinación con las autoridades locales de policía y promover la convivencia entre sus habitantes. […] 9. Formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial, reglamentando de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes y teniendo en cuenta los instrumentos definidos por la UPRA para el ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural.

Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. Los Planes de Ordenamiento Territorial serán presentados para revisión ante el Concejo Municipal o Distrital cada 12 años. 10. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del ambiente, de conformidad con la Constitución y la ley. […] 23.

En materia de vías, los municipios tendrán a su cargo la construcción y mantenimiento de vías urbanas y rurales del rango municipal. Continuarán a cargo de la Nación, las vías urbanas que formen parte de las carreteras nacionales, y del Departamento las que sean departamentales. […] 30 Ley 9ª de 1989, artículo 69º.- Los alcaldes municipales, el del Distrito Especial de Bogotá y el Intendente de San Andrés y Providencia, de oficio, o a solicitud de cualquier ciudadano directamente o por conducto de la Personería Municipal, podrán iniciar las acciones policivas tendientes a ordenar la desocupación de predios y el lanzamiento de ocupantes de hecho cuando el propietario o su tenedor no haya incoado la acción a que se refiere la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, siempre que la ocupación o los asentamientos ilegales que se hayan efectuado, se estén llevando a cabo o que sea previsible determinar que se efectuarán, a juicio del Alcalde o Intendente, atenten o puedan presentar riesgo para la comunidad o cualquier ciudadano o vayan contra las normas de urbanismo y planeación de la localidad.

Los Alcaldes y el Intendente o quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 11 de 1986, podrán iniciar de oficio la acción a que se refiere el artículo anterior cuando se presenten ocupaciones de hecho o asentamientos ilegales en las cuales, de conformidad con los reglamentos de usos del suelo o las condiciones físicas del terreno, no esté permitido adelantar construcciones, no sean aptas para ello o de alguna forma presenten riesgos para la seguridad, la tranquilidad o la salubridad de la comunidad.

(…) 31 Artículo 1°. El Artículo 103 de la Ley 388 de 1997 quedará así: Artículo 103. Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.

Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ otras disposiciones normativas que tiene relación con la organización del territorio municipal y con la prestación de servicios esenciales de sus habitantes.

Sumado a ello, la Ley 388 de 1997 precisa que el componente urbano del plan de ordenamiento territorial debe contener por lo menos los mecanismos para la reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para su transformación para evitar su nueva ocupación, entre otros aspectos.

También es preciso resaltar que, sobre la responsabilidad de los municipios, con respecto a la prevención y atención de desastres dentro de su jurisdicción, la Ley 715 de 2001 estableció: “ARTÍCULO

76. COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SECTORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (…) 76.9.

En prevención y atención de desastres Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos.” Adicional a esas consideraciones obligacionales, bajo su responsabilidad se encuentra en el marco territorial la conducción de las herramientas dadas por el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres (en adelante SNPAD) de la Ley 1523 de 2012, como quiera que debe articularse con los demás agentes del sistema, entre ellos: i) implementar los procesos de gestión del riesgo en el municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción, ii) integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública y iii) honrar los estándares del principio de solidaridad en estas materias (arts. 12, 14 y 60 de la Ley 1523 de 2012).

Sobre la conservación, mantenimiento y pavimentación de las vías, la competencia se encuentra definida en la Ley 105 de 1993, disposición normativa “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”, en donde en su artículo 17 establece la competencia en cabeza de los municipios respecto de las vías urbanas, suburbanas y terciarias, en los siguientes términos: institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición. En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

17. INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DISTRITAL Y MUNICIPAL DE TRANSPORTE. Hace parte de la infraestructura distrital municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del municipio, las instalaciones portuarias fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, de acuerdo con la participación que tengan los municipios en las sociedades portuarias y aeroportuarias, en la medida que sean de su propiedad o cuando estos le sean transferidos.

PARÁGRAFO 1. En los casos en que se acometa la construcción de una vía nacional o departamental, su alterna, podrán pasar a la infraestructura municipal si reúne las características de ésta, a juicio del Ministerio de Transporte. (…)” Regulación que es concordante con el artículo 1 del Decreto 1504 de 1998, que señala la obligación del Estado y determina la competencia de los Municipios en la función pública de urbanismo, los cuales deberán “dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo.” Así mismo, en materia de transporte, la Ley 715 de 2001 consagra en su artículo 76 que le corresponde al Municipio: “(…) 76.4 En materia de transporte. 76.4.1.

Construir y conservar la infraestructura municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas, veredales y aquellas que sean propiedad del municipio, las instalaciones portuarias, fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, en la medida que sean de su propiedad o cuando éstos le sean trasferidos directa o indirectamente.

Las vías urbanas que forman parte de las carreteras nacionales seguirán a cargo de la Nación. 76.4.2. Planear e identificar prioridades de infraestructura de transporte en su jurisdicción y desarrollar alternativas viables. Siguiendo esa misma línea, la Ley 1551 de 2012 en su artículo 6 que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994, referente a las funciones de los municipios establece que: “ARTÍCULO 6°.

El artículo 3 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 3°: Funciones de los Municipios. Corresponde al municipio: (…) 3. Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal. Para lo anterior deben tenerse en cuenta, entre otros: los planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y los planes de desarrollo comunal que tengan los respectivos organismos de acción comunal.” (…) 7.Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, niñas, los adolescentes, las mujeres cabeza de familia, las personas de la tercera edad, las personas en condición de discapacidad y los demás sujetos de especial protección constitucional.

(…) 23.En materia de vías, los municipios tendrán a su cargo la construcción y mantenimiento de vías urbanas del rango municipal, Continuarán a cargo de la Nación, las vías urbanas que formen parte de las carreteras nacionales y del Departamento las que sean departamentales. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ (…)” Así las cosas, ante el mal estado de la vía de la Carrera 2 con calles 10 y 11 en el Barrio La Capilla del Municipio de Flandes, no cabe duda alguna que es el Municipio de Flandes el responsable por su construcción, adecuación, mejoramiento, pavimentación y mantenimiento, máxime cuando se demostró que estamos hablando de una vía urbana del municipio, sumado a que, en todo el material probatorio el Municipio de Flandes siempre aceptó que dicha vía era su responsabilidad, al punto que, se demostró fehacientemente que estaba efectuando todas las gestiones desde el año 2010 para efectuar la construcción del muro de contención que era necesario ante el socavamiento que generaba la destrucción de la vía, pues esta calzada se encuentra al margen izquierdo del rio Magdalena por lo que el cauce abrasivo generaba las afectaciones, además, de diversos factores que fueron técnicamente expuesto previamente, autoridad municipal que no solo ha efectuado las gestiones necesarias para proceder con las obras de infraestructura para solucionar en forma definitiva la problemática, sino que, según el material probatoria allegado culminó en forma efectiva todas las actividades para mitigar el riesgo aquí evidenciado.

Si bien es cierto, el Municipio de Flandes tenía la responsabilidad de solucionar la problemática expuesta en este caso, también lo es que, no se podía desconocer los principios de coordinación y complementariedad que esta en cabeza de las otras entidades, máxime cuanto estamos hablando de proyectos de infraestructura que requieren gran inversión, sin embargo, para la declaratoria de responsabilidad en materia de acciones populares, y específicamente, la endilgada a esta entidad municipal, además, de la acreditación de un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, lo cual como se indicó fue acreditado para el momento en que se presentó la acción constitucional, también debemos establecer la acción u omisión de esta parte demandada (Municipio de Flandes) y su nexo de causalidad.

Al respecto debe resaltar la Sala que, conforme a todo el material probatorio allegado, puede concluirse que el Municipio de Flandes ante la problemática expuesta, actuó en debida forma y bajo sus competencias constitucionales y legales, debido a que, se observa que desde el año 2010 suscribió el contrato Nro. 471 con el objetivo de elaborar los estudios y diseños para mitigar y controlar el proceso erosivo y socavación en el sector de la carrera segunda entre calles 11 y 12 del Barrio La Capilla, así mismo, intentó buscar cofinanciamiento, tal como se puede evidenciar de la carta presentada el 24 de febrero de 201632 ante el Departamento del Tolima, en donde claramente se expuso: “(…) Atentamente presento ante ustedes el Proyecto denominado: “Construcción de un Muro de Contención con Pilotes y Contrafuertes en el Sector de la Cra 2da Calles 11 y 12 del Municipio de Flandes Tolima” con el fin de solicitar recursos para la Cofinanciación y posterior Ejecución, este Proyecto cumple con consideraciones y requerimientos realizados por la Corporación Cormagdalena, como son: 1-El Proyecto se encuentra incluido dentro de las prioridades institucionales. 2-El Presente Proyecto se encuentra contemplado y Articulado con el Plan de Desarrollo Anterior Flandes Renace con Prosperidad 2012-2015. 3-El Valor Total del Proyecto es de $3.286.017.196 (Tres Mil Doscientos Ochenta y Seis Millones Diecisiete Mil Ciento Noventa y Seis Pesos), el cual incluye todos 32 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ los impuestos, tributos y contribuciones de Orden Nacional, Departamental y Municipal a que haya lugar. 4-El Valor Solicitado a la Corporación Cormagdalena es de $ 2.957.415.476 (Dos Mil Novecientos Cincuenta y Siete Millones Cuatrocientos Quince Mil Cuatrocientos Setenta y Seis Pesos) correspondiente al 90% del Valor Total del Proyecto. 5-El Valor Solicitado a la Gobernación del Tolima es de $ 328.601.720 (Trescientos Veintiocho Millones Seiscientos Un Mil Setecientos Veinte Pesos) correspondiente al 10% del Valor Total del Proyecto 6-La Entidad Ejecutora del Proyecto será la Alcaldía Municipal de Flandes con el Acompañamiento y Vigilancia de la Gobernación del Tolima y la Corporación Cormagdalena. 7-La Entidad receptora del proyecto es Alcaldía Municipal de Flandes la cual recibirá los bienes objeto del proyecto, y el mantenimiento estará a cargo de la Alcaldía Municipal de Flandes. 8-El Municipio pertenece a la Categoría No.6a, de acuerdo a la Clasificación de las Entidades Territoriales. 9-El Año de la Vigencia de los Recursos es 2016 y el Tiempo de Ejecución del Proyecto será de Ocho (8) Meses a parir de la firma del Acta de Inicio. 10-El Presente Proyecto pertenece al Sector de Inversión de Medio Ambiente 11-El Presente Proyecto se Iniciará en Fase III Por tal motivo, Certifico que los documentos anexos son auténticos y la información es veraz y asumo todas las responsabilidades de índole fiscal, penal y disciplinaria, en el evento de demostrarse que la información o parte de ella o de los estudios, no corresponden a la realidad.

Con el fin de cumplir con los requisitos exigidos para los fines expuestos adjunto a la presente los siguientes documentos: - Ficha MGA según metodología DNP - Reporte de la inversión ejecutada en el formato FS-01 (MGA) y Ficha de Viabilidad y conveniencia del proyecto - Acta de Sostenibilidad - Presupuesto detallado y Análisis de precios unitarios con visto de profesional idóneo - Registro fotográfico - Y demás requisitos (…)” Igualmente, era conocido por parte del actor popular, conforme el oficio Nro.

S.P.I. Nro. 812-2017 suscrito por la Secretaría de Planeación e Infraestructura de ese ente municipal que, según los estudios efectuados para mitigar el riesgo aquí expuesto, la solución técnica era la “Construcción del muro de contención con pilotes y contrafuertes en el sector de la Carrera 2da entre calles 10 y 11 del Municipio de Flandes.”; proyecto que a pesar de la búsqueda de cofinanciamiento con otras entidades aquí demandadas, sin encontrarse una respuesta satisfactoria, pues existe una total ausencia de prueba de la respuesta a esta solicitud de cofinanciamiento, por lo que el ente territorial asumió la materialización de la obra de infraestructura, debido a que a través del Acuerdo del Concejo Municipal Nro. 007 de 31 de mayo de 2017, se autorizó al Alcalde Municipal de Flandes a que Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ obtuviera recursos mediante empréstitos para efectuar el proyecto de “Control de proceso erosivo, reforestación protectora, recuperación de la vía y obras complementarias del Sector Ribereño localizado en la Cra 2da entre calles 10 y 12 del barrio la Capilla del Municipio de Flandes”, y a través del Acuerdo Nro. 008 del 31 de mayo de 2017, se autorizó a comprometer vigencias futuras del año 2018 para terminar de complementar el presupuesto necesario para dicha obra.

Gestiones atrás descritas que para el momento en que se presentó la acción popular, tal como se indicó, ya era de conocimiento del actor popular, al punto que, si se analiza con detalle las pretensiones del escrito demandatorio, la solicitud esta dirigida a que se adopten acciones coordinadas y mancomunadamente entre las entidades demandadas, pues del hecho noveno claramente el actor precisó que el Municipio había efectuado gestiones sin apoyo de las autoridades departamentales y nacionales, por lo que “la situación implica que no existe hasta la fecha, gestiones coordinadas, efectivas y eficaces que garanticen la protección a los derechos colectivos a la comunidad.” En esa medida, considera la Sala que no existe evidencia alguna de la omisión por parte del Municipio de Flandes frente al riesgo inminente en que se encontraba la comunidad del barrio La Capilla ante la destrucción de la vía carrera 2ª entre calles 10 y 11, es más, la acción popular pretende que se exija a las entidades del orden departamental y nacional la participación en este proyecto ante la falta de actividad de las mismas.

Sin embargo, como se precisó previamente, ante las gestiones efectuadas por el ente municipal, puede evidenciarse que la afectación alegada en la acción popular, ha desaparecido en el desarrollo procesal de este medio de control, tal como pasaremos a exponer: 7.2. Análisis de la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto en el presente caso.

Como se precisó en el acápite normativo y jurisprudencial, en los medios de control de protección de intereses y derechos colectivos, también es procedente la configuración de la carencia actual de objeto, cuando la situación que dio origen a la interposición de la popular ha desaparecido y se encuentra debidamente probado que la amenaza cesó. En el sub examine, el Municipio de Flandes allegó en la etapa probatoria un cúmulo de elementos probatorios que, en criterio de esta Corporación, efectivamente demuestran que se han protegido eficientemente los derechos colectivos aquí invocados, toda vez que, ante la problemática expuesta se suscribió el contrato de obra civil Nro. 306 el cual tenía como objeto el “CONTROL DEL PROCESO EROSIVO, REFORESTACIÓN PROTECTORA Y RECUPERACIÓN DE LA VÍA, SECTOR RIBEREÑO DEL RIO MAGDALENA, LOCALIZADO EN LA CARRERA SEGUNDA FRENTE A LA UNIDAD DEPORTIVA EN EL MUNICIPIO DE FLANDES”; obra que inició el 21 de septiembre de 2017 y finalizó 21 de diciembre de 2018, tal como se desprende de la información general del contrato que fue reportada en el informe técnico presentado a este Tribunal el 19 de junio de 201933 por parte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, en donde se reprodujo el “INFORME DE OBRA DEL CONTRATO No. 306-2017” calendado el diciembre de 2018, en los siguientes términos: 33 Ver informe completo a folios 327 al 357 tomo II cuaderno principal.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ (…) (…)” Sumado a ello y de gran relevancia para la acreditación de la protección definitiva de los derechos e intereses colectivos invocados, es que la autoridad ambiental al efectuar la visita técnica del lugar de la afectación concluyó que: “(…) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ (…)” De acuerdo a lo anterior, el Municipio de Flandes generó los estudios necesarios para determinar cual era la solución técnicamente viable para mitigar, incluso, debe indicar este Tribunal para resolver en forma definitiva la problemática expuesta, lo cual tuvo el aval ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, y finalmente, se procedió a desarrollar la obra de infraestructura civil establecida en el contrato Nro. 306, ejecutándose en su totalidad, brindándole al sector no solo una estructura de contención, si no la recuperación de las zonas aledañas y la vía, tal como podemos apreciarlo del registro fotográfico que expuso la autoridad ambiental en su informe: Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ (…)” Conforme a lo anterior, habrá de declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, atendiendo a que se ejecutaron en desarrollo de la presente acción popular las gestiones necesarias para garantizar la protección de los derechos colectivos invocados, que si bien, se probaron fueron vulnerados, también se demostró que desapareció la amenaza que originó la interposición de este medio de control, haciéndose innecesario emitir orden alguna de protección. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ 7.3.

Conclusión. La Sala encontró demostrado la vulneración de los derechos colectivos al “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con los establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias”; d) El goce a un espacio público y la utilización y la defensa de los bienes de uso público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública; j) El acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y, m) La realización de las construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.”; en razón a que era evidente que para el año 2017 el proceso erosivo generado por el cauce del rio Magdalena y otros factores sobre la carrera 2ª entre calles 10 y 11 del Barrio La Capilla del Municipio de Flandes, destruyeron el muro de contención de ese lugar y parte de la vía antes anunciada.

Sin embargo, también se desmostó que el Municipio de Flandes, desarrolló todas actividades dentro de sus competencias constitucionales y legales, para recaudar presupuestalmente lo necesario para proceder con la obra de infraestructura que técnicamente era viable para prevenir el riesgo inminente de derrumbe de la calzada y de las viviendas ubicadas en este sector, por cesó la vulneración de los derecho colectivos antes anunciados, debiéndose declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

8. CONDENA EN COSTAS Las costas en el marco de las acciones populares, están reguladas por el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el cual dispone: “ARTÍCULO 38.- Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” Así mismo, sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 6 de agosto de 201934, precisó que en materia de costas era necesario remitirnos a las disposiciones del Código General del Proceso, respeto del reconocimiento, condena y liquidación, al señalar que: “2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.

En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial Nro. 27, calendada el 6 de agosto de 2019, radicado Nro. 15001-33-33-007-2017-00036-01, Magistrado Poniente Rocío Araujo Oñate.

No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas." En el presente asunto, la Sala encuentra que no se acreditaron los supuestos contenidos en la norma antes expuesta y las reglas de unificación que dan origen a la imposición de costas procesales, toda vez que, desde la presentación de la acción popular el Municipio de Flandes había efectuado las gestiones necesarias para resolver la problemática expuesta, al punto que, la ejecución de las obras de infraestructura que resolvieron en forma concreta la afectación a los derechos colectivos, se consolidó en desarrollo de la presente acción, por lo que, en este caso, no puede concluirse que exista parte vencedora de las pretensiones protectoras de los derechos colectivos, por lo que se negaran la imposición de costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, al demostrarse que cesó en el curso del presente medio de control la vulneración alegada.

SEGUNDO: Sin costas procesales. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00528-00 Medio de control: Acción Popular Demandante: Carlos Edward Osorio Aguiar Demandado: Municipio de Flandes, Departamento del Tolima, Cormagdalena y otros. ___________________________________________________________________________________________________ TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones invocadas por los integrantes de la parte pasiva.

CUARTO: Remítase por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

QUINTO: Una vez en firme, procédase con el archivo respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados35, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ausente con permiso LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 35 Atendiendo las pautas establecidas por la Presidencia de la República y las proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, la presente providencia fue discutida y aprobada en Sala Virtual previa remisión por correo electrónico para su proceso de análisis y revisión por parte de los Magistrados que componen la Sala de Decisión.