República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 089 TEMAS: DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO (ALCANCE) – INEXISTENCIA PARA LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, desestimatoria de las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor EFRAÍN SÁENZ en contra del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.
ANTECEDENTES
1.1. LO QUE SE DEMANDA1. Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad parcial del Decreto No. 0000841 del 06 de septiembre de 2016, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Quindío, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICA, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento y remoción de EFRAÍN SÁENZ. 1.1.2.
Se declare que EFRAÍN SÁENZ tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO lo reintegre al cargo de Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío que venía laborando. 1.1.3. Se declare que EFRAÍN SÁENZ tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO liquide, reconozca y pague los emolumentos salariales desde el momento en que fue removido del cargo hasta el momento en el cual sea reintegrado, por haber sido reconocida la protección especial de Retén Social por ser pre pensionado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002. 1.1.4.
Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reintegrar a EFRAÍN SÁENZ en el cargo de Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío. 1.1.5. Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a pagar los salarios y emolumentos desde el momento en que fue removido del cargo y hasta el momento en el cual sea reintegrado al mismo. 1.1.6.
Se ordene a la entidad demandada a que se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la ley 1437 de 2011. 1.1.7. Se condene a la entidad demandada que, sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al 1 Expediente digital, archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf., fol. 1 y 2.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.8. Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas conforme lo dispone el párrafo 3° del artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 de la ley 1437 de 2011. 1.1.9.
Se condene en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2. Fundamenta la parte demandante las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: Señala que el señor EFRAÍN SÁENZ venía desempeñando el cargo de Director de calidad Educativa del Departamento del Quindío, empleo público de libre nombramiento y remoción. Arguye que el 20 de diciembre de 2015 mediante la Resolución 541 del 2015 se declaró por parte del Departamento del Quindío la protección especial al señor EFRAÍN SÁENZ en calidad de pre-pensionable, por cuanto se encontraba a portas de acreditar la pensión de vejez.
Comenta que el anterior reconocimiento fue hecho en aras de que el actor cumplía doble condición para ello, dada su calidad de pre pensionable y por razón a enfermedad catastrófica, por faltarle menos de tres (03) años para reunir requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez y por padecer de carcinoma de tiroides, por lo que en virtud de las normas precitadas es beneficiaria la calidad de pre pensionada es decir una protección laboral reforzada o reten social.
Indica que no obstante lo anterior, mediante Decreto No. 0000841 del 06 de septiembre de 2016, notificado el día 19 de septiembre de 2016, fue declarado insubsistente el nombramiento en el empleo público que venía desempeñando, de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío, pese a la calidad que ostentaba y que había sido reconocida mediante la Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015. 2 Ibidem, fol. 2 a 4.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Refiere que con la declaratoria de insubsistencia se han visto afectados los derechos a la salud y a la seguridad social, puesto que desde el mes de septiembre no se reporta pago alguno de seguridad social lo que afectará inevitablemente su reconocimiento pensional. 1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.
Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 5, 13, 48 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 12 y 13 de la Ley 790 de 2002; 9 de la Ley 797 de 2003; 8 de la Ley 812 de 2003; 114 de la Ley 1395 de 2010; y 26 del Decreto 2400 de 1969. Como concepto de la violación aduce que el retén social se creó con el fin de proteger a aquellos servidores públicos que por sus condiciones particulares de debilidad manifiesta requerían de una protección reforzada en materia de permanencia y estabilidad en el empleo.
Refiere que la Corte Constitucional ha establecido que el retén social se extiende a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, en la medida que la norma no hace distinción alguna. Precisa que tiene la condición de prepensionado el servidor público al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.
Recalca que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone que “no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso”. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 03 de febrero de 20174. • Admisión de la demanda: 14 de febrero de 20175. • Auto ordenando traslado de la medida cautelar: 14 de febrero de 20176. • Notificación de la demanda: 22 de marzo de 20177. 3 Ídem, fol. 4 a 12. 4 Ídem, fol. 68. 5 Ídem, fol. 70 a 72. 6 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C5.pdf, fol. 2.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Pronunciamiento sobre la medida cautelar: 29 de marzo de 20178. • Auto concediendo la medida cautelar: 18 de abril de 20179. • Recurso de apelación contra auto que concede medida cautelar: 24 de abril de 201710. • Concede recurso de apelación: 25 de abril de 201711. • Tribunal Administrativo del Quindío declara inadmisible el recurso de apelación: 16 de mayo de 201712. • Recurso de suplica contra auto que declaró inadmisible la apelación: 22 de mayo de 201713. • Auto revocando provincia que declaró inadmisible el recurso de apelación: 08 de junio de 201714. • Contestación de la demanda Departamento del Quindío: 13 de junio de 201715. • Auto requiriendo previo a decidir recurso de apelación: 27 de julio de 201716. • Auto revocando el auto proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia del 18 de abril de 2017 y en su lugar niega la medida cautelar: 24 de agosto de 201717. • Auto de estese a lo dispuesto por el superior: 24 de octubre de 201718. • Auto fija fecha audiencia inicial: 12 de marzo de 201819. • Audiencia inicial y apelación de la demandada frente al auto de pruebas: 23 de abril de 201920. • Auto Proferido por este Tribunal donde confirma el auto recurrido: 15 de mayo de 201921. 7 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf, fol. 77 a 79. 8 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C5.pdf, fol. 4 a 14. 9 Ibidem, fol. 20 a 34. 10 Ídem, fol. 36 a 45. 11 Ídem, fol. 46 y 47. 12 Ídem, fol. 49 a 55. 13 Ídem, fol. 58 a 64. 14 Ídem, fol. 72 a 78. 15 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf, fol. 91 a 100. 16 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C6.pdf, fol. 180. 17 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C8.pdf, fol. 151 a 167. 18 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf, fol. 93 y 94. 19 Ibidem, fol. 98. 20 Ídem, fol. 113 a 118. 21 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C4.pdf., fol. 46 a 52.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Audiencia de pruebas y traslado para alegar de conclusión: 05 de diciembre de 201922. • Sentencia de primera instancia: 19 de octubre de 202223. • Notificación de la sentencia: 21 de octubre de 202224. • Recurso de apelación demandante: 04 de noviembre de 202225. • Concesión recurso de apelación: 15 de noviembre de 202226. • Auto admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 11 de enero 202327.
1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
1.5.1. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO28. La entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Refiere que el oficio que se identifica como Resolución 541 de 2015 no reúne los requisitos de un acto administrativo, ya que fue suscrito por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, quien no funge como autoridad dentro de la organización de esa entidad territorial, así mismo, no cuenta con competencias que lo faculten para expedir actos administrativos, por lo que considera que la actuación está viciada de nulidad.
Manifiesta que no existe prueba de la situación de prepensionado del demandante, tanto así, que el demandante acudió en acción de tutela a buscar la protección de sus derechos, sin poder obtener su protección ya que no se probó la vulneración de tal derecho ni el perjuicio irremediable. Considera que la declaratoria de insubsistencia no tendría por qué afectar los derechos a la salud y seguridad social del demandante, ya que el señor SÁENZ tenía conocimiento desde que se posesionó que su cargo era de libre nombramiento y remoción, y conocía la naturaleza jurídica del mismo. 22 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf., fol. 156 a 159. 23 Archivo: 002SentenciaDePrimeraInstancia (.pdf) NroActua 69, (SAMAI). 24 Archivo: 3_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFICACIONSENTENCI(.pdf) NroActua 70. 25 Archivos: 4_MemorialWeb_NOTIFICACIONPARTES(.pdf) NroActua 72, (SAMAI), y 4_MemorialWeb_RecursoapelaciOn (.pdf) NroActua 72, (SAMAI). 26 Archivo: 008AutoConcedeApelación(.pdf) NroActua 75, (SAMAI). 27 Archivo: 007_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 10, (SAMAI). 28 Archivo:01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf, fol. 91 a 100.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Expuso que la declaratoria de insubsistencia de su cargo de libre nombramiento y remoción no vulnera norma constitucional, ni legal alguna, ya que la naturaleza del cargo lo permite y el demandante era conocedora de las causales de retiro de ese cargo.
Como fundamento de la contestación desarrolló los temas de: i) Naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, aduciendo que respecto a los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción la Corte Constitucional ha señalado que “no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad”, ii) Potestad discrecional de la administración pública, refiriendo que los actos administrativos mediante los cuales se hace el nombramiento o se declara una persona insubsistente, en un cargo de libre nombramiento y remoción, están amparados en normas de rango constitucional que los autorizan, y iii) No existe voluntad de la administración creadora de derechos u obligaciones – no existe acto administrativo que deba ser atacado, reiterando que el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío no estaba facultado para expedir actos administrativos reconociendo derechos denominados por el legislador como reten social.
1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA29. La Juez de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda. En sus argumentos desarrolló los temas de prepensionado, los requisitos y el fuero de estabilidad reforzada, así como improcedencia de aplicar la estabilidad laboral reforzada de prepensionado para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Expuso que los empleados nombrados en un cargo de libre nombramiento y remoción no gozan de una estabilidad laboral especial, pues, la administración puede prescindir de sus servicios, en cualquier momento; contrario sensu, se desconocería la finalidad y naturaleza de estos empleos que exige un grado alto de confianza para el ejercicio.
Señaló que el demandante no es beneficiario de la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada toda vez que su vinculación era precaria, propia de un cargo de libre nombramiento y remoción; que no tenía la calidad de prepensionado, habida cuenta que ya tenía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 29 Archivo: 002SentenciaDePrimeraInstancia (.pdf) NroActua 69, (SAMAI).
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Respecto a la debilidad manifiesta por razones de salud, indicó que el padecimiento que lo aquejaba fue superado y no le generaba para el momento de su retiro del servicio discapacidad ni debilidad manifiesta en su salud.
En suma, concluyó que la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que se predica del acto administrativo acusado, sin que le fuera oponible la Resolución 541 de 2016, pues no es aplicable al presente caso la figura legal de retén social. Razones por la que negó las pretensiones de la demanda.
1.7. RECURSO DE APELACIÓN30. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera interpuso recurso de apelación manifestando que el demandante para el momento en que fue declarado insubsistente del cargo, si cumplía con el requisito dispuesto en la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios, el cual consiste en acreditar que se está a menos de tres años de completar la edad y el tiempo de servicio/semanas de cotización para obtener la pensión, circunstancia que reafirma la condición de pre pensionado.
Refiere que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-862 de 2009 ha establecido que el retén social se extiende a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en la medida en que la norma que regula este beneficio no hace distinción alguna. Señala que la protección especial de estabilidad laboral es conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Aduce que la entidad no podía retirar al demandante del cargo que venía ejerciendo sino hasta cuando cumpliera con los requisitos para ser acreedor a la pensión de jubilación y se le informara mediante la resolución de inclusión de nómina como persona pensionada. Arguye que, en atención a las prerrogativas del retén social la facultad de disposición del nominador no era absoluta, sino que debía consultar los límites establecidos jurisprudencialmente para dichos efectos, los cuales, dentro del caso concreto únicamente obedecen a fines políticos por cambio en la Administración, 30 Archivo: 4_MemorialWeb_RecursoapelaciOn (.pdf) NroActua 72, (SAMAI).
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa esto es, la variación de Gobernador, ello como quiera que no se predica una “mejoría en el buen servicio público”.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.
1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO. El Departamento del Quindío guardó silencio en esta etapa procesal31. 1.9. MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no emitió concepto de fondo32.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.33, en segunda instancia. Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: 31 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 16, (SAMAI). 32 Ibidem. 33 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Si el Decreto 00841 del 06 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico en la Dependencia de Calidad Educativa, grado 04, código 009, adscrita a la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, se encuentra viciada de nulidad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) Estabilidad laboral del prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iii) El caso concreto.
2.2. FACULTAD DISCRECIONAL EN LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. En el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción., veamos: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayas de la Sala).
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Precisamente como desarrollo del mandato constitucional contenido en el referido artículo, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en donde de manera diáfana se instituyo que la carrera administrativa es la regla general de ingreso al servicio público de la administración; dicha norma reiteró la distinción constitucional entre cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 (que derogó la Ley 443 de 1998), dispuso que los empleados que hacen parte de la función pública son: a) empleados públicos de carrera, b) empleados públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleados de periodos fijos, y d) empleados temporales.
Como se advierte de la lectura del artículo 125 constitucional y como lo ha señalado el Consejo de Estado34, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera; sin embargo, también ha sostenido la jurisprudencia que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, es decir, lo que se conoce como empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, enuncia diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).
Al respecto, de acuerdo con el artículo 5 ibidem, los empleos de libre nombramiento y remoción responden a los siguientes criterios: ➢ Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. ➢ Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. ➢ Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.
En esa medida y dadas las particularidades del empleo de libre nombramiento y remoción, es el empleador quien tiene la facultad de nombrar discrecionalmente a la persona que cumpla con los requisitos para el empleo, pero también goza de libertad para dar por terminada la relación laboral en cualquier momento sin que le sea exigible motivar la decisión que así lo disponga, ello particularmente en razón a que a que el elemento determinante en éste tipo de empleo es la confianza entre empleador y empleado.
Al Respecto el Consejo de Estado en reciente providencia del 18 de febrero de 202135, respecto a la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, precisó lo siguiente: “Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.” Como se advierte, el Consejo de Estado ha sostenido que quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente, sin necesidad de exponer motivación alguna en el acto de desvinculación, en tanto se presume que el acto de insubsistencia fue expedido con el propósito de mejorar el servicio; en efecto la Alta Corporación ha indicado: “El acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión.” (Negrillas de la Sala).
A su turno, la Corte Constitucional estableció que bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Conforme lo expuesto, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral.
2.3. ESTABILIDAD LABORAL DEL PREPENSIONADO EN UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. La Corte Constitucional36 sobre este aspecto nos ilustra en la siguiente sentencia de unificación de la que se trae su ratio decidendi: “53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. … 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad 36 CORTE CONSTITICIONAL, sentencia SU 003 de 2018.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” De lo anterior se infiere que la Corte no le otorga fuero de estabilidad a los empleados de libre nombramiento y remoción por la calidad que posee su cargo, y por otra parte, que para quienes solo les falta la edad pero tiene el tiempo cotizado, no se les predica la condición de prepensionados.
El Consejo de Estado37 aplicando la anterior sentencia de unificación de la Corte Constitucional, en un caso análogo al sub examine, analizó el tema de la estabilidad laboral de aquellas personas que se encuentran a portas de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez o bien llamados prepensionados, el cual en aparte que, por su importancia, transcribe la Sala in extenso: “3.5.
La estabilidad laboral del prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción. En la sentencia SU 003 de 201838, la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con los prepensionados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción: - Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues ello supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, es decir a la confianza plena y total o el tipo de funciones (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional). - Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, pues con ello no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
Ahora bien, en la providencia citada se realizó una diferenciación entre los conceptos de «retén social» y de «prepensión» pues los primeros son aquellos que se puedan ver perjudicados por los programas de renovación de la administración pública, mientras que los segundos son aquellas personas a las que les falten tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2016-00693-01 (2814-2018), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 38 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU 003 del 08 de febrero de 2018, M.P.: Carlos Beltrán Pulido.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Como se desprende de lo anterior, y de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, en el caso concreto se trata de un caso de una persona que eventualmente podría beneficiarse de la figura del prepensionado.
Es necesario poner de presente que con esta figura se busca proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a esta prestación social.
En consecuencia, la Corte Constitucional estableció que en los casos en los que solo falte cumplir el requisito de edad y se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción no existe ninguna garantía de prepensión, pues la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que la desvinculación no frustra el acceso a la pensión de vejez.
Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción. Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 201839 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se debe analizar la afectación de derechos fundamentales.
Además, se puso de presente que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro del trabajador, sino que se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.
En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.
Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión.” Así las cosas, teniendo en cuenta el aparte jurisprudencial transcrito, y la interpretación constitucional respecto al acto de insubsistencia, el hecho de encontrarse cerca de la pensión de vejez no implica la protección automática del servidor que se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción, debiéndose analizar su situación personal. 39 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de julio de 2018, expediente 2658-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: 2.4. CASO CONCRETO.
En el caso sub examine se tiene demostrado que: ➢ El señor Efraín Sáenz fue nombrado el cargo de Directivo Grado 02 para la planta de empleos de la Gobernación del Quindío, a través del Decreto 000032 del 06 de enero de 2012, en el cual se señaló que se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción40. ➢ Mediante la Resolución 541 del 15 de diciembre de 2015, expedido por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, se declara el beneficio de protección especial del retén social como prepensionado al señor Efraín Sáenz41 ➢ Mediante oficio presentado el 19 de enero de 2016, el señor Efraín Sáenz informa a la Oficina de Talento Humano del Departamento del Quindío, su condición de prepensionado enmarcado dentro del llamado “reten social” argumentando que: i) tiene 64 años de edad, ii) con 29 años, 04 meses y 09 días de tiempo de servicios, y con 1533 semanas cotizadas al RPM y al RAIS, es decir, que le faltan menos de tres años para acceder a la pensión; así mismo informó que, iii) padece de una enfermedad catastrófica y iv) que ya presentó la solicitud pensional, la cual se encuentra en estudio y en gestión de solución42. ➢ A través del Decreto 0000841 del 06 de septiembre de 2016 se declaró insubsistente el nombramiento de Efraín Sáenz en el cargo de Director Técnico de la Dependencia de Calidad Educativa, grado 04, código 009 adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío43. 40 Expediente digital.
Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf., fol. 199 y 200. 41 Ibidem, fol. 40 a 43. 42 Ídem, fol. 44 a 51. 43 Ídem, 24 y 25. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ Para el momento en que se profirió el acto administrativo demandado, el señor Efraín Sáenz tenía la edad de 64 años y 03 meses, toda vez que nació el 06 de junio de 195244. ➢ Mediante oficio No. C002VJ0163 - 535393 CAS-5413689-T2F1D4, del 25 de febrero de 2020, suscrito por la Dirección de Procesos Jurídicos Protección S.A., se informa que: “(…) el señor Efraín Sáenz C.C. 7515004 presentó solicitud de prestación económica por vejez ante Protección el día 2 de julio de 2015.
Actualmente, dicha solicitud se encuentra en etapa de gestión de bono pensional del citado señor, toda vez que se encuentra pendiente un cupón a cargo del Departamento del Quindío.”45 Así mismo, fueron decretados los testimonios solicitados por la parte demandada, los cuales declararon aspectos relacionados con la demanda, la motivación y razón de ser de la expedición del acto administrativo demandado.
Se emprende su análisis individual, de acuerdo a la deposición vertida en la Audiencia de Pruebas celebrada el día 05 de diciembre de 2019: JUAN PABLO TÉLLEZ GIRALDO46, testigo de la parte demandante, dentro de declaración manifestó que en el año 2015 hizo parte del grupo de empalme del señor Gobernador Carlos Eduardo Osorio Buriticá y que a partir del 01 de enero de 2016 fungió como director de Talento Humano y Recursos Físicos del Departamento del Quindío, y que dentro del desarrollo de su cargo tuvo conocimiento que existían 28 retenes sociales los cuales habían sido proyectados y suscritos por parte del Director de Talento Humano, que es una dirección aparte de la que el declarante fue titular, con el fin de que la posible estabilidad laboral reforzada fuera tenida en cuenta por el gobierno entrante, y que entre los 28 retenes sociales se encontraba el señor Efraín Sáenz que ocupaba el cargo de Director Técnico en la dependencia de Calidad Educativa Grado 04 Código 09 de la Planta de Cargos del Departamento del Quindío con una naturaleza de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, hizo alusión al contenido de la Resolución No. 541 del 15 de diciembre de 2015, para decir que fue uno de 44 Según copia de la cedula de ciudadanía obrante en el expediente digital, Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C1.pdf., fol. 22. 45 Expediente digital, Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf., fol. 203 y 204. 46 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/Cd folio 536/CP- 1205080243790.wmv., minuto 00:03:34 a 00:17:11 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa los retenes sociales por prepensionado suscritos por el Director de Talento Humano, que fue uno de los actos que a partir del año 2016 entraron a revisar.
MARIO ALBERTO LEAL MEJÍA47, testigo de la parte demandante, dentro de declaración manifestó que laboró para el Departamento del Quindío en el cargo de Director de Talento Humano y que por esa razón conoció al señor Efraín Sáenz, en atención a que era el Jefe de personal y era conocedor de todas las situaciones administrativas referentes al personal de la entidad, por lo que conoció al demandante que estaba vinculado a un cargo directivo de la Gobernación del Quindío, cargo de libre nombramiento y remoción y que venía ocupando desde la administración anterior, y que al llegar la nueva administración por determinación del señor gobernador se declararon algunas insubsistencias y otras no, dado los asuntos delicados, que en este caso el señor Efraín continuó en el cargo.
Refirió que tuvo conocimiento de un documento en el cual el hoy demandante manifiesta que está tramitando su pensión y que posteriormente hubo una serie de inconformidades respecto de la prestación de sus servicios una serie de incumplimientos, informados por el Secretario de Educación de la época, lo que llevó al señor Gobernador a tomar la decisión de declarar insubsistente al señor Efraín del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba.
Expuso que la Resolución 541 del 15 de diciembre de 2015, informó que unos funcionarios cuando empezó la nueva administración se declararon en retén social de acuerdo a las resoluciones que expidió el Director de Talento Humano para la época Dr. Mario Campuzano, entre los que estaba el señor Efraín, que el alcance que se le dio a dicho documento era que no debía haberse expedido por parte del Director de Talento Humano de la época por no tener la competencia para hacerlo y tampoco había un acto administrativo suscrito por la exgobernadora que diera cuenta de la delegación de esta función específica.
Arguyo que la Secretaría de Representación Judicial demandó el referido acto, y supo que se presentó una demanda penal contra las personas que suscribieron la resolución y en consecuencia la postura de la administración era no tener por efectivo el reconocimiento, y que le parecía contradictorio que el señor Efraín Sáenz se declarara en retén social y luego en el mes de enero de 2016 informara que ya estaba tramitando su pensión, indicando que al demandante no se le retiró del cargo inmediatamente.
Comentó que la figura del retén social se predica como un mecanismo de protección de las entidades que están en proceso de reestructuración o modernización lo que no era el caso de la administración departamental y se predica de empleados 47 Ibidem, minuto 00:18:15 a 00:38:05 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa que están próximos a pensionarse, padres o madres cabeza de hogar o que tienen alguna dificultad en su salud para que en caso de que se suprima la entidad o el cargo, sean reincorporados o se mantengan en los cargos, hasta tanto su situación personal salga avante.
Reitero que para el momento de la expedición del Decreto 841 de 06 de septiembre de 2016 se tuvo en cuenta que el señor Efraín Sáenz ya estaba tramitando su pensión, que ya tenía su estatus pensional por cumplimiento de semanas y edad, y que en consecuencia la postura de la administración era que no había lugar a un reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada, porque la entidad no estaba en proceso de restructuración o rediseño, el señor Sáenz ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo que trazaba políticas públicas en materia de calidad educativa, por lo que no se vulneró ningún derecho.
Conforme lo dilucidado en la parte considerativa 2.3. de esta providencia, se reitera que, el hecho que un servidor nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentre cerca de la pensión de vejez no implica su protección automática, por lo tanto, se pasará analizar el caso concreto del señor Efraín Sáenz. De acuerdo al material probatorio allegado al plenario, encuentra la Sala que el señor Efraín Sáenz previo a la declaratoria de insubsistencia, informó al Departamento del Quindío que tenía 29 años, 04 meses y 09 días de tiempo de servicio, equivalente a 1.533 semanas cotizadas, y que se encuentra realizando aportes para pensión a la AFP PORVENIR.
En atención a lo anterior se tiene que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme a lo señalado por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para acceder a la pensión en este régimen son: i) tener 62 años en el caso de los hombres y ii) haber cotizado como mínimo 1.150 semanas. En ese orden, se tiene que el señor Efraín Sáenz cumple con los requisitos de edad y semanas o tiempo cotizado para acceder a la pensión de vejez, y según lo manifestado por el mismo actor, ya presentó la solicitud para el reconocimiento de la pensión, la cual se encuentra el trámite.
Lo anterior, resulta corroborado con el oficio remitido por la AFP PROTECCIÓN S.A., al indicar que dicha solicitud pensional se encuentra pendiente de un pago por parte del Departamento del Quindío. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, al consultar el Registro Único de Afiliados del Sistema Integrado de Información de la Protección Social establecido por el Gobierno Nacional48, se advierte que el señor Efraín Sáenz, se encuentra pensionado por parte de Protección S.A., reconocida mediante resolución fechada el 18 de septiembre de 2020.
Conforme lo señalado por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 de 2018, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, argumento que resulta más que evidente dado que en el sub judice ya se cumplen con los dos requisitos (tiempo y edad) para acceder a la pensión. Por lo expuesto, resulta claro para la Sala que en el momento de proferir el fallo no hay lugar a declarar la protección de su condición de prepensionado, puesto que sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social no se vieron afectados por la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, pues cumplía tanto la edad como el tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión y su cargo es de libre nombramiento y remoción, hipótesis todas que descartan la aplicación del fuero de estabilidad en discusión. Es de resaltar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual gravitaba en la parte actora la demostración de que la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante ponía en riesgo sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.
Al no cumplir con esa carga, que en el caso concreto radicaba en la certificación de que además de la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, le faltaban semanas de cotización por cumplir, y, adicionalmente, que no contaba con ingresos que le permitieran subsistir de manera congrua, no se puede acceder a la protección que invoca, y, por lo tanto, no se puede declarar la nulidad del Decreto 0000841 del 06 de septiembre de 2016. 48 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, se debe tener en consideración que el cargo de Director Técnico de Dependencia de Calidad Educativa implica el máximo grado de confianza, no solo por las funciones de dirección, conducción u ordenación direccional, sino adicionalmente porque su indebido ejercicio puede comportar responsabilidad para el nominador.
A partir de lo anterior, y dado que el acto de insubsistencia fue suscrito por el entonces recientemente elegido Gobernador del Departamento del Quindío, se justifica la decisión de la nueva administración de declarar insubsistente el nombramiento del señor Efraín Sáenz, como quiera que se trata de un cargo con especial relevancia, en el cual es necesario contar con una persona de la entera confianza del nominador, puesto que dentro de las funciones se encontraba la de la dirección de las actividades de calidad en la prestación del servicio educativo, en sus diferentes formas, niveles y modalidades del Departamento, las cuales le pueden acarrear responsabilidad fiscal, disciplinaria e inclusive penal al gobernador.
Así las cosas, esta Sala no encuentra una causa que diera lugar a la protección especial de prepensionado. De otra parte, en el libelo introductorio se señaló que en el caso concreto había lugar a proteger de manera especial al señor Efraín Sáenz, por el hecho de tratarse de una persona con antecedentes de accidente cerebro vascular isquémico.
Al respecto, esta Sala encuentra que si bien se allegó copia de la historia clínica donde se evidencia que para enero de 2015 el señor sufrió de accidente cerebro vascular isquémico (antecedentes ACV ISQUÉMICO)49 durante el vínculo que sostuvo el señor Efraín Sáenz con el Departamento del Quindío, estas no dan cuenta de una condición crónica que la ponga en un estado de debilidad manifiesta que amerite la protección de sus derechos fundamentales, como quiera que acudió a distintos controles donde se evidencia su recuperación “Refiere sentirse bien”50.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia que negó las pretensiones de la demanda debe ser CONFIRMADA. 49 Expediente digital, Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/01.ExpedienteCompleto/63001334000620170004400C3.pdf., fol. 13. 50 Carpeta Cuaderno principal 1, archivo 63001233300320170005800C1, páginas 23 a 27.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa
2.5. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201851 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 19 de octubre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente considerado.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 51 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2017-00044-04 DEMANDANTE: EFRAIN SAENZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en según Acta No. 018 de la fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente52 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 52 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/