1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-012-2017-00235-01 Demandante: Olga Lucia Camargo Triviño Apoderado: Fernando Rodríguez Casas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Apoderado: Martha Ximena Sierra Sossa Tema: Reliquidación pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo proferido el 27 de enero de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Olga Lucia Camargo Triviño1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea, para que se acojan las súplicas que a continuación se precisan. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 1864 del 23 de julio de 2007, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación sin inclusión de todas las partidas enlistadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
Se declare la nulidad de la Resolución 4405 del 09 de noviembre de 2016, “que negó el reconocimiento y pago salarios, prestaciones sociales y reajuste de pensión incluyendo “Primas de Servicios 15%, Prima de Actividad 49.5%, Subsidio Familiar 35%, Pirma de Alimentación, Auxilio de Trasporte y las demás establecidas en el art. 102 del decreto 1214/90.” (sic).
Consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: (i) reajustar, reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios en el 15%, la prima de actividad en el 49.5%, el subsidio familiar en un 35% y las demás partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990;
(ii) pagar las diferencias causadas por el monto de la pensión reconocida y el que debió sufragar si lo hubiera determinado con inclusión de todas las partidas que trae el artículo 102 del Decreto 1214 de 1 A través de apoderado. 2 1990, con efectos desde el 01 de febrero de 2007; (iii) adicionar la hoja de servicios para liquidar pensión con inclusión de las partidas que trae el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990;
(iv) indexar las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del IPC certificados por el DANE, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, desde el momento en que la pensión se hizo exigible hasta cuando se haga efectivo el pago de la prestación con el reajuste solicitado; (v) dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA; y, (vi) pagar costas procesales. 1.1.2.
Hechos Las circunstancias fácticas relatadas en el escrito introductorio solo refieren que la aquí demandante percibe pensión de jubilación desde el 02 de febrero de 2007; que, a partir de la vigencia del Decreto 1214 de 1990, la parte demandada debió liquidar salarios, prestaciones sociales y demás contraprestaciones con inclusión de las partidas allí previstas, pero que, como no ocurrió así, solicitó que le fueran reconocidos los factores del artículo 102 del mentado decreto, en la liquidación de salarios, prestaciones sociales y pensión, la cual fue negada con el acto administrativo demandado, contenido en la Resolución 4405 del 09 de noviembre de 2016. 1.2.
Contestación de la demanda La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Anotó que la demandante laboró como Técnico Operativo Código 3132 Grado 11 en la Dirección General de Sanidad Militar desde el 16 de diciembre de 1987 hasta el 02 de febrero de 2007, y que, al momento de su retiro, le fue incluida en la asignación básica mensual el subsidio familiar y las primas que estaba devengado al momento de su incorporación. Indicó que, al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa de la Dirección de Sanidad Militar, a la cual perteneció la aquí demandante, no le resulta aplicable la prima de actividad de conformidad con lo consagrado en los artículos 55 y 56 de la Ley 352 de 1997.
Explicó que los empleados de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional son de la Rama Ejecutiva y no pueden ser considerados personal civil de aquel ministerio, por estar incluidos en la excepción que para el efecto consagra el Decreto 1214 de 1990. Señaló que no existe viabilidad jurídica que permita aplicar el régimen regulado en el Decreto 1214 de 1990 al personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dado que existe ley posterior y especial vigente, que goza de presunción de legalidad, que los excluye de este régimen, así que no es posible que prosperen las pretensiones de la demanda.
De otro lado, precisó que la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante se hizo de acuerdo con las normas vigentes, contenidas en los artículos 158 y 159 del Decreto 1211 de 1990 y en el 13 del Decreto 4433 de 2004, que también establece las partidas computables para la liquidación de esa clase de prestaciones. 1.3. Sentencia de primera instancia 3 El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 27 de enero de 2020, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1864 del 23 de julio de 2007, expedido por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Olga Lucia Camargo Triviño, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4405 del 9 de noviembre de 2016, expedido por la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se negó la reliquidación de la pensión que devenga la demandante con la inclusión de factores salariales computables del Decreto 1214 de 1990 en su artículo 102, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-SECRETARÍA GENERAL a reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación de la demandante en cuantía del 75% del promedio de las partidas computables en el último salario, esto es, incluyendo en la base de liquidación: sueldo básico, prima de servicios, subsidio de alimentación y la doceava parte de la prima de navidad, efectiva a partir del 2 de febrero de 2007, día siguiente al retiro del servicio, sumas las cuales deberán incluirse en nómina, e indexarse conforme a la formula referida en precedencia.
CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de septiembre de 2012 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” (sic). La decisión antepuesta se sustenta en las siguientes consideraciones: Refiere el a quo que quedó acreditado en el proceso que la demandante ingresó a la Fuerza desde el 13 de enero de 1987 hasta el 1º de marzo de 1996, momento para el cual siguió laborando al servicio de la recién creada Dirección de Sanidad Militar hasta el 1º de febrero de 2007 en el cargo de Técnico Operativo Código 3132 Grado 11, por lo que no cabe duda que teniendo presente la fecha en la que ingresó a prestar sus servicios, su régimen salarial y prestacional se continuó rigiendo por el Titulo VI del Decreto 1214 de 1990, y no el consagrado para el personal de la Rama Ejecutiva del poder público del orden Nacional, quienes se rigen por lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994, y posteriormente según las previsiones de la Ley 352 de 1997, en razón a que la aplicabilidad de aquellos va dirigida al personal de sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, vinculados luego de su entrada en vigencia. Menciona que, conforme lo establece el acto administrativo de reconocimiento pensional, la demandante fue dada de alta el día 13 de enero de 1987 y aprobado su retiro con novedad fiscal el día 02 de febrero de 2007, prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional por espacio de 20 años 03 meses y 29 días, incluyendo diferencia de año laboral, teniendo como último cargo Técnico Operativo Código 2112 Grado 11 de la Dirección de Sanidad al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, siendo reconocida pensión de jubilación en concordancia con el Decreto 1214 de 1990, calculada su mesada pensional en $801.887 equivalente al 75% del sueldo básico ($986.937) y una doceava de la prima de navidad ($82.245), de lo devengado en el año 2007. 4 Aduce que, además, se encuentra probado que a la fecha de retiro la demandante devengaba además de sueldo básico y prima de navidad, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y bonificación por servicios prestados.
Manifestó que, así las cosas, contrario a lo expuesto por la entidad demandada en los actos acusados, a la demandante le era aplicable, en materia prestacional, lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, por lo que era claro que tenía derecho a que su pensión de jubilación se estableciera con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado con inclusión del sueldo básico, subsidio de alimentación, prima de servicios y la doceava parte de la prima de navidad, en virtud a que el parágrafo 2º del artículo 102 ibidem.
Expuso, frente a la prima de vacaciones, que no puede incluirse dentro de la reliquidación pensional ordenada, por cuanto no se encuentra enlistada como factor de liquidación en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que dicha norma señala taxativamente las partidas computables para liquidar la prestación. Agregó que igual suerte corre la bonificación especial por recreación y la bonificación por servicios prestados, ya que además de no encontrarse dentro del referido decreto, las mismas no constituyen factor salarial, pues no retribuyen de manera directa el servicio.
Indicó que, si bien, la prima de actividad y el subsidio familiar, resultan ser factores pensionales computables para calcular la pensión de jubilación de aquellas personas que hayan fungido en servicio activo como personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, siempre y cuando se encuentren cobijados bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990, como es el caso de la demandante, también lo era que no las devengó en servicio activo, por lo que carece de sustento su inclusión en la base de liquidación. 1.4.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación parcial contra la decisión anterior, insistiendo en que se debía ordenar el reajuste pensional con todos los factores solicitados en la demanda. Mencionó que era cierto que la demandante no devengó las partidas computables “de salario o pensión”, pero que la demandada tenía la obligación de reconocer y pagar en forma oficiosa los factores salariales y no lo hizo, así que ahora no puede alegar su propia culpa.
Refiere que el hecho de que la actora no haya devengado prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, es el motivo por el que se promueve este proceso, no devengar tales contraprestaciones en actividad ni en la base de la pensión. Aduce que para que un Juez de la República acceda a las pretensiones de la demanda no se requiere que la accionada le hubiere reconocido en servicio activo las contraprestaciones que son objeto de demanda, pues es evidente que por eso se promueve el proceso judicial.
Señala que está acreditado en el proceso que la actora en servicio activo no percibió prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, así que se debe acceder a su pago y cómputo en la base pensional. 5 Expone que el a quo no tuvo en cuenta que la demandante ingresó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares antes de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de enero de 1987, así que su régimen prestacional es el previsto en el Titulo VI del Decreto 1214 de 1990, por tanto, debió percibir todas las contraprestaciones que determina este régimen y las mismas serían computables para pensión. Anota que el sustento legal de sus pedimentos está en los Decretos 352 de 1994, 1301 de 1994, 3062 de 1997 y 2743 de 2004 y la Ley 352 de 1997.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar si a la demandante le asiste derecho al pago de la prima de actividad, subsidio alimentación, auxilio de transporte y demás haberes previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables de las prestaciones sociales, y en consecuencia, debe reliquidarse su pensión de jubilación con la inclusión en el ingreso base de liquidación de dichos conceptos, en razón a que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.4.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque, en efecto, la accionante no tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el pago de los emolumentos deprecados previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto con base en la aplicación de los lineamientos de la reciente unificación jurisprudencial sobre el régimen salarial y prestacional aplicable al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por esta misma razón, no es procedente que se incluyan las mentadas contraprestaciones en la base de liquidación de su pensión de jubilación. Como se verá más adelante, la demandante es beneficiaria del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990 y por lo tanto su pensión debe ser calculada con base en los haberes señalados en el artículo 102 ibidem, pero siempre y cuando los hubiese devengado, por ser haberes salariales que hacen parte del régimen remunerativo y no prestacional que es el verdaderamente vigente para su situación jurídica, por lo que resulta evidente que no tiene derecho a que se le incluyan en la 6 base prestacional la prima de actividad, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, como quiera que son contraprestaciones que no devengó en actividad, como la misma parte lo afirmó, lo que se corrobora en el certificado de salarios del último año de servicios, en el que no se enlista tales contraprestaciones. 2.5.
Marco normativo 2.5.1. Régimen salarial y prestacional del personal civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que fue incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar2 El Consejo de Estado3, luego de estudiar el fundamento normativo sobre (i) el personal civil del sector defensa, (ii) la Ley 100 de 1993 y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, (iii) la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y creación de la Dirección de Sanidad Militar, y (iv) la unificación del régimen de administración de personal que aplica al personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, efectúo las siguientes conclusiones: -.
“El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.” -. “El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.” -.
“El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.” -.
“En esa medida, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.” -.
“En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.” -.
“La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994.” 2 Sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 de 2019, dictada dentro del proceso con radicación 25000-23-42-000-2016- 04235-01(0901-18), actor: GLADYS YADIRA PÁEZ PEÑA, demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. 3 Ibidem. 7 -.
“El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).
Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto).” -.
“Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.” A partir de lo anterior, la referida Corporación fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como éste, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: SUPUESTO NORMATIVO REGLAS DE UNIFICACIÓN 1.
Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
(ii) En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 2. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado (i) En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).
(ii) En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en 8 materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 3. A partir de la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los organismos y dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional (i) A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se determinaron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.
(ii) En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. (iii) En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.6.
Caso concreto Del escrito de demanda, se infiere que la parte actora pretende el reconocimiento y pago de las contraprestaciones enlistadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que no le hayan sido otorgadas en actividad, para que, con base en esas partidas, se reliquide el monto de la pensión de jubilación, por constituir factores de liquidación según la misma disposición normativa.
El a quo, pese a coincidir con la parte actora respecto a que el monto de su pensión de jubilación se debió establecer sobre las partidas señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, también coligió que el cómputo de los haberes obedece a que hayan sido percibidos en actividad. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: i. Certificación emitida por el jefe de la División Administrativa y Desarrollo de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, según la cual la actora prestó sus servicios como Técnico Operativo Código 3132 Grado 11 del 01 de marzo de 1996 al 31 de enero de 2007, pero que ingresó a la Fuerza desde el 13 de enero de 19874. ii.
Resolución 0044 del 23 de enero de 2007, por medio de la cual se retira del servicio activo a la demandante, quien se desempeñaba en el cargo de Técnico Operativo 4 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 156. 9 Código 3132 Grado 11 perteneciente a la Planta de Personal de la Salud del Ministerio de Defensa al servicio de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea5. iii.
Resolución 0825 del 01 de junio de 2007, mediante la cual se modifica el acto anterior en punto a que la accionante tiene un tiempo total de servicios continuo de 20 años y 19 días, del 13 de enero de 1987 al 01 de febrero de 20076. iv. Resolución 0500 del 06 de julio de 2007, con la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas a la actora7. v. Resolución 1864 del 23 de julio de 2007, a través de la cual se reconoce pensión de jubilación a la actora, a partir del 02 de febrero de 2007, “(…) de conformidad con previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 (…) equivalente al 75% del último salario devengado (…) tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 del mismo decreto (…)”, así8: Sueldo básico $986.937 1/12 prima de navidad $82.245 Total $1.069.183 vi.
El 05 de septiembre de 2016 la actora elevó reclamación ante la accionada para que le fuera reajustado en el monto de la prestación anterior por inclusión de los factores previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 19909. vii. Resolución 4406 del 09 de noviembre de 2016, por intermedio de la cual se niega a la demandante el reajuste de su pensión de jubilación por inclusión de factores en el IBL10. viii.
Certificación del coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad, según la cual la actora entre los años 2006 y 2007 devengó las siguientes contraprestaciones: sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad11.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (a) se vinculó a la Fuerza Pública el 13 de enero de 1987; (b) a partir del 01 de marzo de 1996, y hasta el 31 de enero de 2007, se desempeñó en el cargo de Técnico Operativo Código 3132 Grado 11 perteneciente a la Planta de Personal de la Salud del Ministerio de Defensa al servicio de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea;
(c) durante el último año de servicios devengó: sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad; (d) con la Resolución 1864 del 23 de julio de 2007, se le reconoció pensión de jubilación con efectos a partir del 02 de febrero de 2007, equivalente al 75% del último salario devengado más el cómputo de la doceava parte de la prima de navidad;
(e) pidió el reajuste del monto de la referida prestación con inclusión de los factores señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; y (f) con la Resolución 4406 del 09 de noviembre de 2016 se negó tal solicitud. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, resulta oportuno advertir que la situación salarial de la demandante se gobernó según lo previsto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 en virtud de la transición normativa contemplada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, en razón a que fue personal civil no uniformado y por 5 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 151. 6 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 161. 7 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 167-168. 8 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 7-9. 9 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 11. 10 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 11-12. 11 EXPEDIENTE ELECTRONICO, ARCHIVO 01-CUADERNO PRINCIPAL, PAG. 197. 10 haberse vinculado al Ministerio de Defensa antes de que entraran a regir la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1301 de 1994.
Lo antepuesto encuentra respaldo al verificar la línea jurisprudencial reciente del Consejo de Estado12, pues en sentencia proferida en un caso similar al presente se aclaró lo siguiente: “(…) Precisado lo anterior, resulta oportuno advertir que de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, la situación salarial del demandante se gobernó por las disposiciones generales aplicables a los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y, con la expedición de la Ley 352 de 1997, que creó la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las fuerzas militares, se estableció que la situación prestacional del personal que se hubiere vinculado a este organismo antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, seguiría regida por el título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Por ende, en relación con el régimen prestacional, como el accionante se vinculó antes de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 352 de 1997 su caso en esa materia se rige por lo previsto en el aludido título del Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado en la sentencia de unificación SUJ- 019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019.
(…)”. (Se resalta). Pues bien, tal como se advirtió previamente, la parte activa acreditó un nombramiento anterior al 1° de abril de 1994, lo cual se reitera, según la referida tesis jurisprudencial, le permite ser beneficiaria de las previsiones en materia prestacional del Título VI del Decreto 1214 de 1990. Cabe resaltar al respecto que, el estudio del presente asunto se basó en la vinculación de la demandante desde el año 1987 en forma continua a la Fuerza Pública, de modo que solo hubo cambio de dependencia, pero no se presentó ninguna reincorporación, pues lo cierto es que conforme a la documental traída al proceso, no se observa solución de continuidad en la relación legal y reglamentaria que sostenía con aquella autoridad desde la anualidad indicada.
De conformidad con lo expuesto, resulta ostensible que no puede válidamente desconocerse el disfrute de las prestaciones sociales contempladas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 para servidores como la demandante, siempre y cuando reúnan los requisitos de cada una para su pago y, por lo tanto, mucho menos pueden dejarse de tener en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión de jubilación, siempre y cuando se encuentren enlistados en el artículo 102 ibidem.
Ahora, sobre el derecho a las partidas computables referidas y deprecadas expresamente por la parte activa en su demanda y en su recurso de apelación, particularmente se observa que los emolumentos enunciados en el precepto citado anteriormente a los que esta hace mención en sus pedimentos, no corresponden a ninguna de las prestaciones consagradas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 relativo a la seguridad y bienestar social, sino que obedecen a sendos factores de remuneración del servicio previstos particularmente en el Título III, Capítulo II de la norma en cita, al cual la demandante no tiene derecho en la medida en que tampoco es beneficiaria de este último precepto, pues aquel desarrolló el régimen salarial que, como se señaló con antelación en virtud de la sentencia de unificación de obligatoria observancia, no dependía de la fecha de vinculación anterior a la Ley 100 de 1993 como sí lo fue el régimen prestacional. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de julio de 2021.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00669-01 (4299-2019). Esta tesis se reitera en las siguientes providencias de fechas: 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2016-04905-01 (4296-2019); 4 de marzo de 2021, radicado: 25000- 23-42-000-2017-05090-01 (4893- 2019); 3 de junio de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2016-04890-01 (5294-2018); y 10 de junio de 2021, radicado: 68001-23-33-000-2017-00283-01 (860-2020). 11 Sobre el particular se destaca nuevamente que, dicha providencia (SUJ-019- CE-S2- 19 de 2019), planteó como reglas de interpretación diferencial entre aspectos salariales y prestacionales del personal civil de la salud vinculado al sector defensa, las siguientes: “(…) (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.
Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.
(…)” En esa medida, resulta oportuno traer a colación los conceptos de salario y prestaciones sociales que reiteró recientemente el Consejo de Estado13, así: “(…) por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al empleado público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a cancelar relacionados con el tipo de cargo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.
Las prestaciones sociales por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean desde el punto de vista de la seguridad social14.” Bajo este contexto, al verificar la esencia de los emolumentos solicitados por la parte activa, se advierte que aquellos conceptos están catalogados como factores salariales o haberes relacionados con la retribución directa del servicio al estar previstos en el Título III del Decreto 1214 de 1990 y no en el Título VI de la misma norma, preceptos cuyas finalidades son precisamente remunerativas en el primer caso, y de cubrimiento de contingencias de la seguridad social en el segundo. De este modo, al evidenciar que la demandante por haberse vinculado a la entidad accionada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a ser beneficiaria únicamente del régimen prestacional, pero no del salarial del decreto en mención, resulta evidente que tal como lo estimó el a quo en la sentencia impugnada, no podían reconocerse a su favor los conceptos laborales deprecados, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, radicado: 25000-23-42-000- 2020-00293-01 (3006-2022), demandante: Sandra Aydeé Correa Ahumada. 14 Sentencia del 10 de septiembre de 2020, dictada en el proceso con radicado: 52001-23-33-000-2015-00627-02 (1568- 2017). 12 y por consiguiente, tampoco sería viable incluirlos como partidas computables en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Aun así, en asuntos como el presente, el Consejo de Estado15 ha determinado excepcionalmente que, cuando el empleado civil del sector defensa reclamante hubiese demostrado que devengó por algún motivo alguno de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, este debe ser tenido en cuenta para calcular la prestación de jubilación por mandato del referido precepto normativo, tal como se analizó en el siguiente caso: “(…) Por su parte, el aludido Decreto 1214 de 1990, en lo atañedero a la liquidación de las prestaciones sociales, prescribió: Artículo 102.
Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
(…) Parágrafo 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Ahora bien, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación del demandante se liquidó únicamente con inclusión, como partidas computables, del sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, pero, según la certificación expedida por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad militar, él recibía sueldo básico, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y especial de recreación, y en atención a que es beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es dable reajustar su pensión de jubilación, además, con la denominada prima de servicios, por estar enunciada en el precitado Decreto.
(…) Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 1468 de 14 de septiembre de 2001, que reconoció pensión de jubilación al actor, con exclusión de la prima de servicios, y del oficio OFI17-64134 MDNSGDAGPSAP de 4 de agosto de 2017, a través del cual la demandada negó la reliquidación de dicha prestación;
(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación del demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicios; y (iii) declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2013.
(…)” (Resaltado fuera del texto). Ahora, en razón a que se determinó que la demandante es beneficiaria del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990 y que por lo tanto su pensión debe ser calculada con base en los haberes señalados en el artículo 102 ibidem, siempre y 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de julio de 2021.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00669-01 (4299-2019). 13 cuando los hubiese devengado, por ser haberes salariales que hacen parte del régimen remunerativo y no prestacional que es el verdaderamente vigente para su situación jurídica, resulta evidente para la Sala que no tiene derecho a que se le incluyan en la base prestacional la prima de actividad, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, por tratarse de factores que no devengó en actividad, como la misma parte lo afirmó. Por lo expuesto, para esta Sala la aquí demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte reclamados, pues aquellos conceptos son factores de remuneración que hacen parte del régimen salarial consagrado en el Título III del Decreto 1214 de 1990, el cual no es aplicable a su caso.
Se aclara que si bien tales emolumentos se encuentran enlistados en el artículo 102 ibidem, ello no implica que su goce deba ser concedido, sino que pueden ser objeto de cómputo como partidas para calcular la pensión de jubilación, siempre y cuando se demuestre que materialmente la reclamante los percibió durante el periodo de liquidación. En el presente caso se comprobó que de aquellos conceptos (fijados en el artículo 102 del Decreto 1214/90), la parte activa solo devengó prima de servicios y subsidio de alimentación, los cuales fueron ordenados por la primera instancia para que fueran tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar su pensión de jubilación, por lo que no es procedente acceder al cargo de la apelación, consistente en adicionar la orden para que se incluyan otras contraprestaciones no devengadas, como la prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte.
Lo anterior puesto que por su vinculación inicial con la entidad demandada anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (concretamente el 13 de enero de 1987), tal como se desprende de las reglas jurisprudenciales de unificación contempladas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019, la demandante solo resulta ser beneficiaria del régimen prestacional contemplado en el Título VI del decreto aludido, en el que solo se enlistan los haberes reclamados a título de partidas computables de prestaciones, pero no como factores remunerativos otorgables a su favor, pues en materia salarial, aquella se regía por las normas expedidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional y no por las diseñadas para el personal civil del sector defensa.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia proferida el 27 de enero de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.7. Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal.
Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
14 PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 27 de enero de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ (Ausente con permiso) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA