Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JESÚS REINALDO MEDINA GUTIÉRREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 07 de septiembre de 2022, por el Juzgado (7) Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que declaró probada la excepción de “legalidad del acto administrativo”, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1: “PRIMERA: Que se declare nulo el Oficio No 73-9123-1 Espinal/radicado SENA No 73-1-2019-004382 de 22/04/2019. NIS 2019-05-015553, mediante el cual el subdirector del Centro Agropecuario La Granja, Doctor JAIRO ENRIQUE ROBAYO MORENO en representación del SENA, le negó el reconocimiento de la vinculación laboral al demandante REINALDO MEDINA GUTIERREZ con esa entidad, y el pago de los emolumentos salariales y prestacionales derivados de tal relación laboral.
SEGUNDA: Que se reconozca y declare que entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) y el demandante JESÚS REINALDO MEDINA GUTIÉRREZ, existe una relación laboral que se inició con fecha 01 de marzo de 2008 y subsiste hasta el día 30 de noviembre de 2019, fecha está en que se cumple el plazo de ejecución estipulado en el contrato No 00557 de 2019 suscrito por las mismas partes, como instructor-docente o maestro de la entidad.
TERCERA: Como restablecimiento del derecho, se reconozca y proceda a hacerse el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales que se deriven de tal relación laboral, como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio de mitad de año y de fin de año, dotaciones de calzado y vestido, auxilio de transporte, vacaciones, cotización a régimen de pensión y salud, y demás factores salariales de que gozan los instructores que desempeñan igual función como docentes o maestros de esta entidad, desde la fecha 01 de marzo de 2008 hasta el día 30 de noviembre de 2019, fecha esta en que se cumple el plazo de ejecución estipulado en el contrato No 00557 de 2019 suscrito por las mismas partes. 1 19_Demanda y anexos/ Folio 59 y 60.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA CUARTA: Pagar por parte de la demandada y a favor del demandante la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales en fecha oportuna.
QUINTA: Se actualice monetariamente las sumas a pagar conforme lo prescrito en el artículo 187 del CPACA. SEXTA: Se condene en costas a la demandada”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1- Manifestó que entre el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se celebraron de manera sucesiva e ininterrumpida los siguientes contratos de prestación de servicios profesionales con el objeto de prestar sus servicios profesionales como instructor para apoyar el desarrollo de actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación entre otras labores en el centro agropecuario La Granja SENA del Espinal: Contratos Desde Hasta Cooperativa de trabajo asociado LABOORUM 01 de marzo de 2008. 30 de diciembre de 2008.
Cooperativa de trabajo asociado LABOORUM 05 de marzo de 2009. 30 de diciembre de 2009. Cooperativa de trabajo asociado LABOORUM 01 de febrero de 2010. 30 de noviembre de 2010. Nro. 0543 de 2013. 04 de febrero de 2013. Nro. 0156 de 2014. Nro. 73 de 2015. 17 de enero de 2015. Nro. 278 de 2016. 30 de enero de 2016. 16 de diciembre de 2016.
Nro. 544 de 2017 01 de febrero de 2017. Nro. 769 de 2018. 24 de enero de 2018. Nro. 00557 de 2019. 14 de febrero de 2019. 30 de noviembre de 2019. 2- Que el demandante cumplía con una jornada laboral de 8 horas diarias, 5 días a la semana, reglamentada y ordenada por el subdirector del centro agropecuario, impartiendo catedra presencial a estudiantes en diferentes municipios del Tolima, acreditando para el mes de noviembre de 2015 el cumplimiento de la jornada 07:00-15:00 y 14:00-22:00. 3- Que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez, recibía una remuneración mensual como contraprestación de sus servicios, y además cumplía órdenes inherentes al cargo de instructor- docente que eran impartidas por el Director Regional Dr. Félix Ramon Triana Gaitán con el cual se reunían los contratistas una o dos veces al año, con el fin de recibir instrucciones, reuniones que también eran convocabas y presididas por el Subdirector del centro agropecuario cada dos meses y a las cuales denominaban “Reunión general de contratistas”, de igual forma las reuniones también eran convocadas cada mes por el Coordinador académico quien a su vez era el supervisor de los contratos, con el fin de impartirles la asignación de zonas geográficas y el programa académico que le correspondía dictar a cada instructor, además resalta que en las mencionadas reuniones se supervisaba el cumplimiento de las ocho horas diarias de docencia, además de imponérsele las cátedras a dar. 2 19_Demanda y anexos/ Folio 60 Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 4- Manifiesta que el demandante en caso de necesitar ausentarse debía presentar excusa justificada ante el SENA, y reponer el tiempo de ausencia en horario adicional previamente coordinado, al igual que debía reponer los tres días hábiles de semana santa en que no trabajaban para lo cual se expedía una Resolución administrativa ordenando tal directriz. 5- Que pese a ser contratado por prestación de servicios profesionales, entre el demandante y el SENA existió una relación laboral al estructurarse los elementos esenciales del contrato realidad (I) prestación personal del servicio (II) subordinación (III) remuneración. 6- Que el demandante ha venido laborando a través de contratos de trabajo de forma continua desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre 2010, retomando labores el 04 de febrero de 2013 de manera continua hasta el 30 de noviembre de 2019, y que aún está vigente el nexo contractual por tal motivo no le es aplicable el término de prescripción de tres años de los derechos laborales. 7- Que la prestación personal está configurada al haber laborado y trabajado dictando la catedra asignada a los diferentes grupos de comunidades receptoras, para lo cual debía viajar a los distintos municipios del Departamento del Tolima donde previamente el mismo había coordinado su llegada con los diferentes líderes comunales o políticos para adecuar los sitios destinados a dicta clases.
La subordinación dado que desempeñó sus funciones en las mismas condiciones que está sujeto cualquier docente de planta del SENA, es decir, impartiendo ordenes, exigirle su cumplimiento, dirigiendo su actividad laboral e imponiéndole el cumplimiento de los reglamentos internos de trabajo del SENA, siendo el empleador que establecía los horarios de clase, intensidad horaria, imponiendo portar el uniforme con el distintivo, entre otros.
Contraprestación, pagos mensuales devengados con ocasión a la labor prestada. 8- Que el demandante agotó la vía gubernativa solicitando el reconocimiento de sus prestaciones sociales ante el subdirector del Centro Agropecuario, reconocimiento que fue negado mediante oficio 73-9123-1/NIS 2019-05- 015533, el cual fue recurrido y resuelto mediante oficio 79-9123-1Espinal- 2019-01-13-7706. 9- Que el SENA se quedó corto en su planta de personal administrativo por tal motivo se ve obligado a complementar su planta de personal con instructores vinculados a través de contratos administrativos, los cuales cumplen las mismas funciones que los instructores de planta. 10- Que el demandante inicialmente fue contratado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboorum desde 01 de marzo de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2010, pretendiendo disfrazar una relación laboral pues, aunque celebraron varios contratos estos se dieron de manera ininterrumpida en el plazo correspondiente. 3.- Contestación de la demanda3.
Por conducto de apoderada, la entidad demandada SENA regional Tolima, oportunamente contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que no le asiste derecho a la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado oficio Nro. 73-2-2019-004382 del 22 de abril de 2019, mediante el cual el subdirector del Centro Agropecuario La Granja, negó el reconocimiento de la vinculación laboral al demandante, pues la relación suscitada entra las partes goza de total validez. 3 29_ Contestación demanda / folios 6 Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Destacó que entre la entidad demandada y el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez se suscribieron contratos de prestación de servicios durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y que cada contrato contenía un plazo, unas obligaciones y unos horarios, según lo establecido en la Ley, y que antes de los mencionados periodos sus servicios eran prestados a la cooperativa de trabajo asociado “Laborum” quien era contratista del SENA, por lo tanto, resalta que no existió ninguna relación para la época con la entidad.
Conforme a lo anterior expresó que el demandante no fue subordinado, solamente cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato y rindió informe de su gestión al supervisor del contrato, para el pago de sus correspondientes honorarios, y que para esto era necesario que el contratista se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de su labor, asumiendo los parámetros establecidos por el SENA, no obstante, advierte que el hecho de que los reúna no precisa que exista una subordinación, recordemos que la actividad que desarrolla como INSTRUCTOR, es la de formación de aprendices, para ello debe el mismo asumir unos parámetros establecidos que se utilizan en el SENA, que deben ser de su conocimiento los cuales se pueden complementar con actividades propias de su profesión. Respecto de las reuniones manifestó que las mismas tenían como finalidad poner en conocimiento el funcionamiento de la entidad, y que no es cierto que el demandante debía justificar su ausencia pues él tenía la potestad de reponer el tiempo de ausencia en el horario que mejor le pareciere, siendo coordinado con el encargado, ya que las circulares aportadas siempre iban dirigidas a los instructores de planta y/o servidores públicos, no a los contratistas.
Señala que diversas afirmaciones realizadas en el libelo demandatorio no son acordes, concluyendo que, la clase de contratación celebrada entre las partes en ningún aparte del contrato exige exclusividad con el SENA, si el INSTRUCTOR, no contrata con otra entidad, o busca actividad paralela, era del resorte interno. Es claro que debe cumplir unas actividades ajustadas a un horario, y que si le tocaba desplazarse a otros Municipios no era el SENA que corría con sus gastos, por su calidad de contratista.
También, señala que los honorarios se cancelan una vez el supervisor revise que se haya cumplido las actividades a las que se obligó en el contrato y por ello el formato se llama “TIEMPO DE ACTIVIDADES ACADEMICAS”, siendo este el compromiso que suscribió con la entidad como INSTRUCTOR; las circulares se dirigían únicamente a los servidores públicos, trabajadores oficiales e instructores de planta no a los contratistas.
Luego de citar las disposiciones jurisprudenciales aplicables al caso, resalta que quien pretende el reconocimiento de una relación laboral debe reclamarlo en el término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual so pena de que, opere el fenómeno de prescripción, sin embargo, en el mencionado caso el demandante prestó los servicios profesionales de manera discontinua, por lo tanto, solicita, en caso de acogerse las pretensiones, tomar en cuenta el término de prescripción extintiva, ya que estos contratos fueron realizados de forma temporal, por periodos específicos, para cubrir las necesidades de la entidad.
Frente al acervo probatorio reunido, concluye que la documentación allegada por el demandante, no se configura el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje, por el contrario, los contratos allegados dan cuenta que los mismos fueron suscritos de manera temporal, por periodos y para cubrir necesidades específicas, sin existencia de continuidad, más aún cuando, cuando se opone a la prueba testimonial, toda vez que las personas que se citan como testigo tienen interés directo en las resultas del proceso, porque, al igual que el actor, presentaron demandadas con las mismas pretensiones.
Señala frente a la inexistencia de la relación laboral, que su regulación normativa es diferente por ello, la celebración de contratos de prestación de servicios se rige por la Ley 80 de 1993. Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Por lo anteriormente expuesto, solicita se niegue el reconocimiento de un contrato realidad y el pago de prestaciones sociales y sanción por mora, al considerar que no existió ningún vínculo laboral.
Para finalizar propuso las siguientes excepciones (I) inexistencia de la relación laboral (II) Inexistencia de subordinación y relación contractual independiente entre las partes, (IV) Falta de causa para pedir (V) inexistencia de obligación por parte del servicio nacional de Aprendizaje- SENA (VI) temeridad y mala fe (VII) prescripción (VIII) demás que resulten probadas en el proceso. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 07 de septiembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que declaró probada la excepción “legalidad del acto administrativo”, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Luego de citar los parámetros jurisprudenciales y legales aplicables, manifestó que la demanda versa sobre la existencia de una relación laboral entre el demandante y el SENA desde el año 2008 a 2011 y de 2013 a la fecha, presuntamente encubierta por contratos de prestación de servicios. En cuanto a la prestación personal de servicio manifestó que este elemento se encuentra acreditado en los objetos establecidos en los diferentes contratos celebrados y sus obligaciones confirman que el demandante prestaba sus servicios de manera personal, agregando que para el periodo de 2008 a 2010 estuvo vinculado a través de la Cooperativa de Trabajo Laboorum en la misma área de formación de la entidad.
De la continuidad y temporalidad señala que, el demandante estuvo desarrollando el objeto y funciones similares en cada contrato celebrado desde el año 2013, lo que es indicio de permanencia, pues según lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado el término de interrupción o la noción de solución de continuidad de los contratos es de 30 días hábiles como límite temporal.
Fenómeno que se configuró, dentro del proceso, para la vinculación con la Cooperativa de Trabajo Asociado el 30 de noviembre de 2010, toda vez que fue hasta 26 meses después que, directamente celebró el primer contrato de prestación de servicios con el SENA, es decir, que hubo una ruptura del vínculo contractual, sin embargo, no sucedió lo mismo con los contratos celebrados con posterioridad al año 2013 pues forman parte de la misma cadena o tracto negocial dado que su celebración fue de manera continuada.
En cuanto a la remuneración manifestó que esta se acordó el pago mensualmente en cada uno de los contratos celebrados, y finalmente en cuanto a la subordinación como tercer y último elemento expresó que para determinarla se debe tener en cuenta el (I) lugar de trabajo, (II) horario de labores y (III) la dirección o control efectivo de actividades a ejecutar, lo cual debe ser probado puesto que no se aplica la presunción de dependencia en esta jurisdicción. Conforme a los mencionados elementos y frente al lugar de trabajo, el Juzgado de primera instancia concluyó, que el mismo no se establece dentro de los contratos celebrados, y que de los testimonios se pudo corroborar que este, era de acuerdo a las necesidades de capacitación y determinado por la institución, sin que se haya logrado acreditar que los empleados de planta desarrollaban sus labores en las mismas condiciones.
Del horario de trabajo manifestó que el cumplimiento de una jornada laboral de 8 horas no implica necesariamente subordinación, pues no se logró establecer la imposición por parte de la entidad demandada ya que, el horario era concertado entre el instructor 4 54_ sentencia de primera instancia Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y los aprendices de acuerdo a los temas a desarrollar según lo manifestado por la testigo Elvia Pacheco, lo que da cuenta de una carga laboral, más no, de la obligatoriedad de cumplir con un horario.
Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad de asistir a reuniones mensuales manifestó que hacen parte del ejercicio normal de coordinación con el contratista. Por último, señala que dentro de los contratos de prestación de servicios existe una coordinación de actividades que implica el sometimiento de condiciones necesarias para el desarrollo del objeto contractual no resultando lógico que el contratista defina los contenidos o temáticas a impartir sin tener los programas académicos del Sena pero que al no necesitar el establecimiento de un horario no se pierde la autonomía. Teniendo en cuenta que no se logró acreditar que los servidores públicos tuvieran un lugar de trabajo incierto como si, es el caso de los contratistas.
De igual forma, no se logró acreditar que las jornadas de 8 horas de trabajo correspondían al mismo horario de los instructores de planta, por lo que no existió prueba que permitiera inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, que laboraba en forma subordinada o que tenía que cumplir con un horario riguroso.
En consecuencia, concluyó que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste la situación contractual, ya que el elemento de subordinación no se encontró demostrado, por lo que, el Juzgado de conocimiento declaró probada la excepción denominada “legalidad del acto administrativo”, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante en lo correspondiente al 4% de la cuantía de la demanda. 5.- El recurso de apelación5.
Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no se encuentra de acuerdo con la decisión de primera instancia pues la Juez no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, indicando que lo manifestado respecto del “lugar del trabajo” no es cierto, que no se tenga un lugar fijo para el desempeño de las funciones pues, tanto la cláusula primera como tercera establecida en todos los contratos señalan que la prestación del servicio personal y complementario deberá realizarse en el centro agropecuario La Granja y en caso de que el contratista requiriera desplazarse el SENA pagaría los gastos del desplazamiento, lo que lleva a inferir al recurrente que los mismos son viáticos devengándolos en iguales condiciones que un funcionario de planta, además de que el contratista no podía buscar un sitio de trabajo como su casa sino que, por el contrario es la entidad demandada quien estipulaba el mismo, asignando uno o más municipios donde tenían que desplazarse a dictar la instrucción. Advirtió que la justificación para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios atinente a la deficiencia en la planta de personal constata que los contratistas ejercen las mismas funciones institucionales asignadas al personal de planta del SENA, pero que por déficit se ve obligado a vincularlos bajo dicha modalidad, encubriendo la verdadera tarea de funcionario público que está desarrollando el instructor contratista.
En cuanto al cumplimiento del horario, alegó que no está de acuerdo con los argumentos de la Juez de instancia pues en el contrato de prestación de servicios se debe responder por el servicio encomendado sin la obligación del cumplimiento de un horario, el cual no puede ser exigible por el contratante, y en este caso el demandante cumplía con una jornada laboral de 8 horas diarias de lunes a viernes, por lo que es claro que no tenía autonomía ni libertad de dictar su instrucción, ya que lo que se concertaba con la comunidad no eran las horas diarias o semanales de instrucción sino la jornada (mañana, tarde, noche) con la finalidad de que no interfirieran con la jornada de trabajo de los aprendices.
Circunstancia que se encuentra acreditada en los 5 57_ recurso de apelación Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA diferentes formatos allegados al libelo entre ellos el “diagrama horario disponibilidad”, “ficha de creación acciones de formación” debiendo ser estos aprobados por el SENA.
Advirtió que si se logró demostrar el elemento de subordinación al ejercer funciones idénticas a las desempeñadas por los instructores de planta, estar sometido al cumplimiento de un horario, acatar las directrices emanadas del SENA y compensar sus horas o días de ausencia, pasando por alto la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021) la cual establece que el Estado no puede contratar personal por medio de la figura del contrato de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente o misionales, únicamente admitiéndose para cuando no hay suficiente personal de planta o se requiere conocimientos especializados no permanentes, pues de lo contrario se estaría encubriendo la verdadera relación laboral, situación que se evidencia claramente dentro del proceso de la referencia pues el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez viene celebrando dichos contratos con el SENA desde el año 2008 a 2022, con una interrupción de aproximadamente 3 años en el 2010.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 05 de diciembre de 20226, se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes para alegar en los términos señalados en el numeral 5 del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado proferida el 7 de septiembre de 2022, por el Juzgado (7) Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que declaró probada la excepción “legalidad del acto administrativo” y se negaron las pretensiones de la demanda, según voces de los artículos 153 y 243-2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar, ¿si para el caso en cuestión fue acertada la decisión del juez de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda o si por el contrario se deben acceder a ellas al encontrarse configurados los elementos inherentes a la relación laboral, en especial el de subordinación, de la figura del contrato realidad con ocasión a los contratos de prestación de servicios de instructor celebrados entre el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez y el SENA? 3.
Tesis de las Partes. 3.1. Tesis de la parte demandante. Señala el apoderado judicial del actor, que a su representado le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas sociales y salariales propias de un empleado público, pues la prestación de sus servicios en la entidad demandada estuvo enmarcada bajo la dependencia, subordinación, y retribución salarial. 6 67_ admite recurso de apelación Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 3.2.
Tesis de la parte demandada Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que los servicios prestados por la demandante se brindaron inicialmente por medio de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y posteriormente por contratos de prestación de servicios que contenían plazo, obligaciones y horarios propios del principio de coordinación establecido en la ley, por tal motivo considera que no le asiste derecho a la declaratoria de la nulidad del acto administrativo demandado oficio Nro. 73-2-2019- 004382 del 22 de abril de 2019. 3.3 Tesis del Juez a-quo El Juzgado consideró que no existen elementos de juicio para considerar que entre el demandante y la entidad se configuró un contrato realidad. 3.4.
Tesis de la Sala. La Sala considera acertada la decisión impugnada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, la parte demandante no logró demostrar los elementos del contrato realidad. En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. 4. Marco legal y jurisprudencial 4.1 Primacía de la realidad sobre las formas en relaciones laborales.
El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.
Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye -en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público7.
Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se 7 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda - Subsección “A”-Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren-, sentencia 5 de junio de dos mil catorce (2014).-Radicación: 08001233100019990037901 (156213)- Actor: Trinidad de la Cruz Camargo Fontalvo-Demandado: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Corporación Autónoma Regional del Atlántico.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.
Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: “Articulo1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el H. Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro órgano de cierre acude a la sentencia C- 614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que - entre otras cosas- decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Tales criterios son: I. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. II. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.
III. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.
IV. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual.
V. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.
Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “… todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.
(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).
Ahora bien, sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: “La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda.
El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 4.2 El contrato estatal de prestación de servicios En reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado8, Sección Segunda, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo abordó varios temas relacionados con dicha forma de contratación, relacionados concretamente con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el contrato estatal de prestación de servicios y la relación laboral encubierta o subyacente.
Con base en las disposiciones que regulan la celebración del contrato de prestación de servicios contenido principalmente en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la precitada sentencia consideró como características principales del referido contrato las siguientes: “(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. Igualmente, al precisar los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, la referida sentencia de unificación enumera, entre otros, los estudios previos que permiten a la administración pública dar aplicación a un plan de cada uno de sus procesos de selección en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.
En relación con la subordinación continuada, recordó que la reiterada jurisprudencia de esa Corporación ha considerado como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras: i) El lugar de trabajo, considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades, ii) El horario de labores, señalando que normalmente el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica necesariamente que exista una subordinación laboral, ciertas actividades de la administración, como el servicio de urgencias en el sector salud o vigilancia, etc., necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turno para 8 Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE- SUJ2-025-21, Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA atenderlas, por lo que si bien el cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia debe ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos o el ejercicio del poder de disciplina o del uis variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento subordinación, debiendo probar el demandante su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual, iv) Las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, destacando que el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, v) Prestación personal del servicio y vi) Remuneración. Del tema en mención, en H. Consejo de Estado9 dispuso: “ como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”. 4.3 Relaciones que pueden derivarse de la vinculación a una Cooperativa de Trabajo Asociado.
Prevalencia del principio de realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales. La Ley 79 de 1988 “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, define a las Cooperativas de Trabajo Asociado como aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados con el fin de producir bienes o prestar servicios.
Ahora bien, al analizar una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, la Corte resaltó entre las características relevante de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la fuerza de trabajo que aportan los asociados y la solidaridad en la compensación; respecto a este último punto la providencia en mención sostuvo que “todos los asociados tiene derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa” En estos términos y acorde con lo señalado en la Ley 79 de 1988 y en la sentencia C- 211 de 2000, que determinó la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, para la Sala Plena de esta Corte es claro que, dada la identidad entre el asociado y trabajador, la relación entre éste y la Cooperativa no se regula en principio por el Código Sustantivo de Trabajo.
No obstante, lo anterior cabe aclarar que la vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativa. 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho, sentencia Radicación: 13001-23-33-000-2014-00331-01 (0367-2018) Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Esta tesis encuentra sustento en el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales (art.53 C.P.) que permite establecer a partir de la existencia de los elementos de la relación laboral, la existencia del contrato de trabajo.
Igualmente, la Corte ha señalado que, en el caso específico de las cooperativas de trabajo asociado, el “vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto”. No obstante, lo manifestado, hay que aclarar que la facultad para contratar estas con terceros no es absoluta.
Ciertamente por expreso mandato legal, las cooperativas y precooperativas no podrán actuar como intermediarios laborales o empresas de servicios temporales. Sobre el particular, el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, dispone lo siguiente: “Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.” Conforme con el texto del artículo citado, resulta claro que el incumplimiento de tal prohibición desdibuja la esencia del trabajo cooperativo y, en consecuencia, el asociado que sea enviado por su organización solidaria a prestar sus servicios bajo estas condiciones será considerado trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. 5.
Del caso sub – examine Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo con la entidad demandada, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no, sin antes advertir que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la remuneración respectiva y especialmente iii) la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en el evento sub examen. 5.1 De pruebas aportadas: Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios relevantes para dar solución al asunto sub examine: 5.1.1 Documentales: - Certificación de la Cooperativa de Trabajo Laboorum del 11 de septiembre de 2017, en la que certifica que el señor Jesús Reinaldo Medina laboró como instructor en el área de especies menores, asociado al SENA – La Granja por contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos (I) 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2008, (II) 05 de mayo de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009 (III) 01 de febrero de 2010 hasta el 30 de noviembre de 201010. - Contrato de prestación de servicios Nro. 0543 del 04 de febrero 2013, suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina11. - Modificación al contrato Nro. 543, celebrado entre el SENA y el señor Jesús Reinaldo Medina12. - Contrato de prestación de servicios Nro.156 de 2014 suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina13. - Modificación al contrato Nro. 156 de 2014, celebrado entre el SENA y el señor Jesús Reinaldo Medina14. - Contrato de prestación de servicios Nro.73 del 17 de enero de 2015 suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina15. - Contrato de prestación de servicios Nro. 278 del 30 de enero de 2016, suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina16. - Contrato de prestación de servicios Nro.0544 del 1 de febrero de 2017, suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina17. - Contrato de prestación de servicios Nro. 0769 del 24 de enero de 2018, suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina18. - Contrato de prestación de servicios Nro. 00557 del 14 de febrero de 2019, suscrito entre el centro agropecuario “La Granja” y el señor Jesús Reinaldo Medina19. - Planilla de relación de pagos del año 2017, expedida el 13 de agosto de 201820. - Formato “diagrama horario disponibilidad”21. - Formato del SENA “Ficha creación acciones de formación”22. - Formato “tiempos act.
Académicas”23. 10 19_Demanda y anexos/ folio 5. 11 19_Demanda y anexos/ folios 6 al 9. 12 19_Demanda y anexos/ folio 10. 13 19_Demanda y anexos/ folios 11 y 12. 14 19_Demanda y anexos/ folios 13 y 14. 15 19_Demanda y anexos/ folios 15 al 19. 16 19_Demanda y anexos/ folios 20 al 24. 17 19_Demanda y anexos/ folios 25 al 29. 18 19_Demanda y anexos/ folios 31 al 36. 19 19_Demanda y anexos/ folios 37 al 42. 20 19_Demanda y anexos/ folio 43. 21 19_Demanda y anexos/ folio 44. 22 19_Demanda y anexos/ folio 45. 23 19_Demanda y anexos/ folios 46 al 49.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Respuesta al derecho de petición No. 73-1-2019-004382 de 22 de abril del 201924. - Circular Nro. 01-3-2019-000028 del 2019, referente a compensatorio de semana santa dirigida a los servidores públicos del Sena25. - Circular Nro. 73-9723, dirigida a instructores, servidores públicos y trabajadores oficiales, cuyo asunto es el compensatorio de semana santa26. - Correo del 09 de abril de 2014, donde el SENA solicita a los instructores allegar a la coordinación académica y a la supervisión de contratistas la evidencia de reposición de los días de semana santa27. 5.1.2.
Prueba testimonial. En audiencia de pruebas celebrada el 1 de febrero de 2022, se recepcionó la prueba testimonial decretada en la audiencia de que trata el artículo 180 del C. de P.A. y de lo C.A, de cuyo recuento y previa verificación del registro de audio se extrae lo siguiente: - Ivan Augusto Medina Ocampo – Instructor del SENA (desde minuto 13:43 hasta minuto 37:40) Da respuesta a los generales de Ley preguntados por el a-quo manifestando, entre otras cosas, que es instructor del SENA Seccional Armenia y que tiene un proceso en contra del SENA.
“Sí conozco al señor Jesús Reinaldo Medina, toda vez que desde el año 2008 estamos compartiendo como instructores contratistas del SENA, fuimos vecinos porque ya no vivo en Ibagué, ¿que sí debemos cumplir una jornada horaria?, todos nosotros debemos demostrar las 8 horas laborales, y nos visitan en algún momento los supervisores del SENA para verificar que estemos cumpliendo tanto el horario como la labor.
PREGUNTA EL DESPACHO sobre el demandante: ¿El qué labor desempeñaba y en qué lugar? RESPONDIÓ: Pues yo lo conocí como instructor del área pecuaria, él es veterinario y el lugar donde nos asignaran, en programas como el programa C, nos asignan un sitio para ir, nos decían hay que ir a X municipio o X vereda, sé que estuvo mucho tiempo por el sur del Tolima por Ataco, por Coyaima, por Chaparral, por Rioblanco, pero sé que estuvo por allá. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Sabe específicamente para qué fue contratado como instructor? RESPONDIÓ: como instructor del área pecuaria.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Esas 8 horas que manifiesta deben cumplir, ¿quién las determina, ¿quién decide eso? RESPONDIÓ: Eso lo determina el programa de formación, el SENA ya tiene unos programas, nos los asigna, todas las formaciones vienen por horas, una formación complementaria de 40 horas se hace en 5 días, da una jornada de 8 horas, ¿quién lo supervisa? RESPONDIÓ: pues el supervisor del contrato que en la mayor parte del tiempo lo hacían los coordinadores académicos.
Cuando yo ingresé había un coordinador que ya salió pensionado, él fue a visitarme, el siguiente que fue Daniel Viña también fue a visitarme al sitio de trabajo, hablo de lo que me pasó a mí, y así a los demás. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Él prestaba el servicio en el centro agropecuario? RESPONDIÓ: cuando lo solicitaba la coordinación académica, si señora.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Específicamente qué le consta del Señor Jesús Reinaldo Medina y por qué le consta? RESPONDIÓ: porque cuando firmamos el contrato, el día de la firma del contrato, los contratos eran similares, solamente cambiaba que el de él era para pecuario y el mío para agroindustrial, de resto eran prácticamente iguales. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Manifieste, si usted asistió a reuniones conjuntamente con el señor Jesús Reinaldo, de rendición de cuentas o algo similar en el SENA? RESPONDIO: Si, me consta, cada vez que nos citaban al centro, la mayoría 24 19_Demanda y anexos/ folios 50 al 53. 25 19_Demanda y anexos/ folios 55 y 56. 26 19_Demanda y anexos/ folio 57. 27 19_Demanda y anexos/ folio 58.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA de veces a entregar la cuenta de cobro. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Los citaban a todos el mismo día y a la misma hora? RESPONDIÓ: Si señora.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Es decir cada mes? RESPONDIÓ: si señora. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Manifieste si efectivamente, era obligación o tenían la facultad de no asistir? RESPONDIO: Las reuniones eran obligatorias. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Quién daba esa directriz? RESPONDIO: La directriz la daba el Coordinador académico y al final se decía que era de carácter obligatorio, debíamos asistir a entregar la cuenta y se evacuaban otros temas, pero el objetivo principal era la entrega de la cuenta.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Qué otros temas se trataban en la reunión? RESPONDIÓ: En varias ocasiones, no sabría decir la fecha, se hablaba sobre el asunto de estar cumpliendo las horas programadas, en otras ocasiones se hablaba sobre temas de cumplimiento de metas. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Qué cátedras o materias daba como instructor? RESPONDIO: No sé los nombres específicos de las cátedras pero sé que era con el tema pecuario.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Sabe si hay personal de planta que da la misma catedra? RESPONDIO: Si señor. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Por qué lo sabe? RESPONDIÓ: En el centro agropecuario hay personal de planta que también es de la misma área, toda vez que a él lo llamaban a dar el titulado, eso mencionado por el mismo, y las formaciones tituladas las dan los instructores de la planta del SENA.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Esas instrucciones tituladas se dan única y exclusivamente en ese centro? RESPONDIÓ: El centro las ofertas dentro del centro y también fuera. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Le consta en qué sitios o municipios dio su catedra? RESPONDIO: Él me menciono los Municipios del sur, yo no lo vi, pero mencionó que estaba en esa zona.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Hasta cuándo fungió como instructor en la seccional Tolima, esas instrucciones tituladas se dan única y exclusivamente en ese centro? RESPONDIÓ: presente renuncia en el 2020, para el 30 de septiembre”. - Angela Eufemia Hurtado – Instructora del SENA a la fecha de los hechos. (desde minuto 45:00 m. hasta 1h.40m.) “A Jesús Medina lo conozco hace más de 30 años, no estudiamos juntos, pero estudiamos en la misma universidad, en la misma facultad, él iba unos semestres adelante de mí. Del SENA conozco que nos tocaba trabajar 8 horas diarias, si uno no cumplía las 8 horas diarias tocaba reponerlas de alguna manera, porque al final en la entrega de un informe si uno no tenía las horas exactas que ellos pedían, no pagaban.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Prestó los servicios con él, al mismo tiempo y en los mismos lugares? RESPONDIÓ: En varios lugares nos tocó juntos, en Ataco, por lo menos yo manejé el grupo de negritudes y el manejaba el grupo de indígenas, nos encontrábamos en lugares similares, a veces en la Alcaldía, en los lugares donde dábamos formación, teníamos que dar 8 horas de formación, nos veíamos todos el día. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Qué asignaturas daba el señor Jesús Medina que a usted le consta? RESPONDIÓ: Pecuarias, producción de cerdos, producción de pollos, producción de gallina ponedora, producción de ganadería, producción de piscicultura.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Aparte de Ataco, en qué otros sitios coincidieron con el señor Medina Gutiérrez? RESPONDIÓ: En Icononzo, Melgar, Coyaima, Natagaima. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Coincidían siempre en la prestación del servicio en esos lugares? RESPONDIÓ: No siempre, algunas veces nos tocaba en municipios similares, algunas veces coincidíamos en el terminal de transporte, a veces nos quedábamos en el mismo hotel por ejemplo en Icononzo, y coincidíamos en lugares.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Por qué le consta, aparte de eventualmente coincidir en el terminal o en el hotel, además de esas coincidencias? RESPONDIÓ: Había lugares donde impartíamos formación en los colegios o en las veredas, y me consta porque yo estaba dando formación en el salón siguiente o en el mismo lugar, no en el mismo salón de clases sino en salones consecutivos en la misma escuela, a veces en la alcaldía de Melgar, él estaba en el cuarto piso y yo en el primer piso en el Concejo.
En el mismo horario de 8 horas de 7 am a veces hasta las 6 de la tarde, las horas asignadas por la coordinación académica. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Esas 8 horas que impartía, cómo las plantillaban o cómo las controlaban? RESPONDIO: Teníamos que hacer un cuadro de GAN o unas sábanas, en las sábanas después que nos asignaban el curso, teníamos que planificar las horas Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA dependiendo del curso, teníamos que hacer una programación, esa programación se tenía que pasar al SENA antes de empezar a trabajar, el coordinador académico o director nos asignaban el curso tenían que pasar el cuadro o las sábanas y un portafolio del instructor y un portafolio del aprendiz.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Es decir que sus contratos eran idénticos? RESPONDIÓ: Muy similares, el mismo objeto del contrato, impartir la formación, no tengo al mano ninguno, pero lo sé, porque cuando íbamos a ser contratados mirábamos y comparábamos los contratos antes de firmarlos, por eso sé que eran idénticos. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Cuándo ofertaban al SENA como ofrecían esos contratos? RESPONDIÓ: Nosotros nos contratábamos por fechas, el contrato debía impartir formación en el área pecuaria y decía las fechas, sabíamos qué teníamos que impartir, pero no sabíamos en qué lugar ni qué formación, después nos reunían y por ejemplo Jesús Medina va para Ataco, a dictar formación de porcinos, en el contrato aparecía que era en el Departamento del Tolima.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Sabían el contenido del programa, sabían qué era lo que iban a ofrecer? RESPONDIÓ: Hay unos documentos del SENA que son los programas de formación, dicen las horas y el tema. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Esos municipios los seleccionaba él o el SENA se los imponía? RESPONDIO: nunca nosotros escogimos, nunca tuvimos esa posibilidad, ellos nos asignan municipios y la formación que debemos impartir.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Vio al señor en algún tipo de reunión en el SENA, ¿cada cuánto se reunían? RESPONDIO: Cada mes, todo el tiempo que estuve teníamos cada mes reunión, para llevar las evidencias, llevar la cuenta, para cambiar la formación cuando se acababa la formación empezar la otra, siempre nos reunían cada mes con el subdirector y los coordinadores y a veces el director regional, cada mes.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Existía obligación como contratista de asistir a esas reuniones? RESPONDIO: Si no asistíamos a la reunión teníamos una especie de castigo, no podíamos dejar de asistir, teníamos que explicar por qué no podíamos ir, inclusive el correo que nos enviaban decía que eran de reuniones de carácter obligatorio.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿A esa reunión también asistía personal de planta o era exclusiva de contratistas? RESPONDIO: Era para todos, la formación que impartíamos era igual a los de planta. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Le consta si él impartió formación que le correspondía a los funcionarios de planta, por qué y cuándo? RESPONDIÓ: En varias ocasiones, por lo menos en 2010, me consta que el impartió en la Granja del Espinal y en el 2012, porque yo estaba impartiendo formación en la Granja, nos encontrábamos a las 5:30 en el viaducto del SENA para irnos para la Granja al igual que los de planta, en el mismo lugar para repartirnos la formación, nos tocó dar la parte de ganadería ella era de planta y nos repartíamos los temas, reproducción, alimentación y nos reuníamos para repartirnos, era la misma catedra y formación. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Hasta qué año puede recordar que impartió formación con los de planta en la Granja? RESPONDIO: En el 2010, 2012, 2013 y 2014, en 2014 yo también impartí formación con los de planta en la Granja del Espinal, ahí nos encontrábamos todos los días en el viaducto para coger la buseta para la Granja, la buseta sale a las 5:30 del viaducto para el SENA, recoge a los de planta y los de contrato que están impartiendo formación en la Granja.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿A usted le consta si en el 2014 impartió todo el programa o todo el año en la Granja? RESPONDIÓ: Me consta, me lo encontré en La Granja en septiembre, octubre, noviembre y diciembre, porque estuve en ese mismo tiempo en El Espinal, en los demás meses no sé decirle porque estaba fuera del centro. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Presentaban alguna propuesta que contuviera los elementos generales del contrato? RESPONDIO: La hoja de vida.
PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿En 2019, en qué municipios se encontraban y en La Granja? RESPONDIO: En la Granja cada mes, me lo encontré en Icononzo, Melgar e Icononzo, ya no recuerdo, en general nos encontramos muchas veces en la buseta porque para llegar a Icononzo hay que pasar por Melgar, varias veces nos encontramos en la Alcaldía, o en la sede de la Policía, en el hotel de Icononzo y Melgar, en diferentes Municipios que uno salía y me lo encontraba en el parque.
PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿Qué diferencia hay en la instrucción que se da en el centro y cuando se va a municipio? RESPONDIO: Se da la misma instrucción, la diferencia es que en La Granja se dan solo tecnologías, fuera se pueden dictar técnicos y cursos cortos que se llaman complementarios, esos lo dictaban los de planta como los de contrato, los programas son iguales por eso cuando Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA uno de planta se enferma, llaman a uno de contrato para que lo reemplace.
PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿Le consta que se impuso una obligación que no estuviera en el contrato? ¿Una instrucción diferente a lo incluido en los contratos? RESPONDIO: Las 8 horas diarias, ir al Municipio y dar la formación, algo fuera del programa de formación, los contratos dicen impartir formación profesional no decía por tantas horas, pero nos tocaba hacer las 8 horas diarias”. -ELVIA ROCIO PACHECO, aprendiz del SENA (desde 1h:52 m. hasta 2h:19m.) “(…) Lo conozco desde 2013, cuando se solicitó a la Alcaldía una capacitación para la vereda, lo enviaron a él del SENA porque hay una granja y la capacitación se iba a dar ahí, desde ese momento conozco al profesor.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Se solicitó una capacitación para qué? RESPONDIÓ: Un técnico en producción pecuaria, hay una granja del Municipio, lo habían dejado abandonado y lo iban a gestionar para que empezara a funcionar. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Durante qué tiempo estuvo allí? RESPONDIÓ: Estuvimos 2013, 2014 y nos graduamos en el 2015 después de las prácticas, como instructor más o menos año y medio porque en las practicas él nos supervisaba, desde 2013, cumplía un horario de 8 a 5 de la tarde.
(…) PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Cómo se desarrollaba la catedra en esa práctica? RESPONDIO: Empezamos con teoría y después íbamos a las prácticas en Purificación, en la vereda San Pedro, acá en Dolores. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Cómo se desarrollaba el horario? RESPONDIO: Estudiábamos de lunes a viernes de 8 a 5 de la tarde.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Qué cátedra era la que él daba? RESPONDIO: Vimos diferentes temas (…) PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿El instructor daba la catedra personalmente o designaba a otra persona? RESPONDIO: El siempre la daba. PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Cómo hace para indicar que el instructor pertenece al SENA? RESPONDIO: Siempre venia con su carné que decía instructor y su uniforme, un camibuso y una gorra del SENA, incluso nosotros también tuvimos uniforme del SENA.
(…) PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Tenia descanso u hora para almorzar u onces? RESPONDIÓ: Teníamos descanso, la hora del almuerzo, incluso en la tarde descansábamos para un refrigerio. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿El horario de qué hora a qué hora era? RESPONDIÓ: De 8 a 12 o 1, de 8 a 12.30 más o menos 2 de la tarde, como venían de otras veredas traían el almuerzo, el refrigerio era variable dependiendo.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Quién definía la hora que se iba a suspender para el almuerzo? RESPONDIÓ: Nosotros hablábamos con el profesor según los temas que estuviéramos viendo.” - Norma Guadalupe Martínez Sandoval, instructora y supervisora del SENA (Desde 2h 20m. hasta 2h 53m.) “(…) deben presentar un informe en el SECOP 2 sobre toda la ejecución de sus obligaciones contractuales, deben subir las evidencias de la ejecución al igual que los soportes como certificado de exámenes ocupacionales, eso es iniciando el contrato, informe mensual, legalización de viajes si los hay y evidencias de la ejecución de las obligaciones contractuales.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Siempre ha sido así o ha tenido variación en estos años? RESPONDIÓ: En el Sena se rige por la Ley 80 de 1993 y pues tenemos un manual que está lo que debe hacer un contratista para presentar sus informes de ejecución y cuando expido la supervisión a través de la plataforma del SECOP. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Hace cuanto esta vinculada al SENA? RESPONDIÓ: estoy vinculada desde el 2009 en la planta de personal.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Labores de supervisión desde cuándo? RESPONDIÓ: Desde el 2018. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Quiere decir que usted ha hecho labores de supervisión del contrato del hoy demandante? RESPONDIÓ: Si en el 2019,2020,2021. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Quiere decir que se hace de manera virtual? RESPONDIÓ: Sí, a través del SECOP2. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Se informa por otros deponentes, que los contratistas debían asistir a una reunión mensual para efectos de entregar los informes? RESPONDIÓ: Dentro de las funciones mías hacia reuniones para dar informaciones u orientaciones, pero al tema del cumplimiento de obligaciones contractuales.
PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿Deben Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA presentar alguna propuesta o cómo funciona el tema precontractual? RESPONDIO: Presentamos la necesidad de contratación y se publica en la agencia pública de empleo y donde se determinan o publican los perfiles que se requieren contratar, ellos se postulan y se les hace la solicitud de la documentación que deben presentar para suscribir el contrato.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Aparte de ser supervisora de los contratos, ¿qué otras labores desempeñan? RESPONDIÓ: Instructora con funciones de coordinación académica. PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿Cuándo hay receso escolar los instructores contratistas cesan la ejecución de sus contratos? RESPONDIÓ: No, él estuvo de contratista en el programa emprende rural y es un programa que opera con formación complementaria, razón por la cual no hay cese de actividades de aprendices, solamente en la formación titulada, tecnólogos.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Nos puede indicar si las labores de un instructor contratista difieren de las de un instructor de planta? RESPONDIÓ: Lo que pasa es que el tema de la contratación como instructor está enmarcado en el cumplimiento de la misión institucional, es la formación y tiene un procedimiento para la ejecución de la misma y debemos llevarlo a cabo como está establecido, en la forma es bajo los procedimientos de ejecución de la formación, tenemos que inscribir aprendices, gestionar la plataforma Sofia Plus, tenemos que evaluar, hacer guías de aprendizaje, proyecto formativo porque ese es el procedimiento de ejecución de la formación. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Esas labores que enumera no las realizan los instructores contratistas? RESPONDIÓ: Es el mismo procedimiento porque ellos se contratan para el cumplimiento de la misión institucional, instructora con funciones de coordinación académica.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Tiene labores diferentes? RESPONDIÓ: Como tal, es cumplir el procedimiento y ejecución, no porque es eso, las obligaciones están enmarcadas en el cumplimiento de la misión institucional de formación y existe un procedimiento y quienes trabajamos como instructores nos ajustamos a ese procedimiento y hacemos lo mismo, lo que diga el procedimiento.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Los instructores contratista son contratados para orientar esa formación titulada y complementaria o solo una de las dos? RESPONDIÓ: Pueden ser contratados para titulada o complementaria. PREGUNTA APODERADO DEMANDADA: ¿Para qué tipo de formación fue contratado el señor Jesús Reinaldo? RESPONDIÓ: Para el año 2019 fue contratado para impartir información complementaria en el programa emprende rural, no me consta los años anteriores.
PREGUNTA EL DESPACHO: ¿En caso de asentarse de sus labores que pasaba con su cuenta? RESPONDIÓ: no lo afectaba ausentarse, porque ellos tienen la potestad de cumplir con sus compromisos contractuales sin tener que cumplir un horario, en ningún momento se le dejó de pagar porque se hubiera ausentado. PREGUNTA EL DESPACHO: ¿Quién establece el horario en que se imparte formación? RESPONDIÓ: se acuerda entre el instructor y la comunidad, ellos proponen el horario y los días de atención, se establece en una ficha de formación, que posteriormente me la presentan para revisar que este bien diligenciada y luego registrarla en Sofia plus.
PREGUNTA APODERADO DEMANDANTE: ¿Si el contratista no completa las 8 horas diarias se le paga igual? RESPONDIÓ: Si, porque la idea es que los aprendices logren las competencias y los resultados de aprendizaje, pues en muchas ocasiones es difícil tener a la comunidad sentada 8 horas, entonces eso no es camisa de fuerza para decir si le pagamos o no le pagamos”. 5.2 Análisis sustancial Procede la Sala a analizar si el Juzgado de primera instancia, tuvo razón al negar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, como lo manifiesta el recurrente no se valoraron correctamente las pruebas aportadas al proceso, en dicho caso, se deberá proveer lo procedente sobre el fondo del asunto.
Descendiendo al caso en concreto el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez, por medio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 73-9123-1 Espinal/radicado SENA No 73-1-2019-004382 de 22 de abril de 2019.
NIS 2019-05-015553, mediante el cual la entidad negó el reconocimiento de prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas con anterioridad, y se reconozca y pague a su favor las acreencias de Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA carácter laboral adeudadas, una vez haya declarado la existencia de una relación laboral.
En el transcurso del trámite procesal el Juzgado Séptimo (7) Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 7 de septiembre de 2022, declarando probada la excepción denominada “Legalidad del acto demandado” y negando las pretensiones de la demanda por considerar que no existen elementos de juicio para estimar que, entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se presentó una relación laboral más allá de una simple coordinación de labores.
Inconforme con lo anterior el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que no se encuentra de acuerdo con la Juez porque no realizó una valoración correcta de las pruebas aportadas al proceso, pues considera que son evidentes los elementos del contrato realidad.
Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda es necesario establecer la clase de vínculo surgido entre la accionante con la entidad demandada, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no sin antes advertir que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público y siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, orientada a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.
Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso se observa que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez celebró con el SENA los siguientes contratos de prestación de servicios: Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Por lo anterior se tiene acreditado que el demandante prestó sus servicios en el SENA desde el 1 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010 por medio de la Cooperativa de trabajo “Laborum” y directamente desde el 11 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2019.
En cuanto a la prestación personal del servicio, se es claro que el demandante se desempeñó como instructor en el área de pecuaria, en los programas de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “La Granja”, prestando sus servicios de manera personal en Municipios del Tolima, como Ataco, Icononzo, Melgar, Coyaima, Natagaima, no pudiendo hacerlo por interpuesta persona o en cualquier momento, pues no se tiene conocimiento de que haya delegado o encomendado a un tercero para que ejecutara el servicio para el cual fue contratado, encontrándose demostrado el primer elemento de la relación laboral.
SUSPENCIÓN CONTRATOS DESDE HASTA DURACIÓN FUNCIONES/OBJETO 01 de marzo de 2008 30 de diciembre de 2008 9 meses, 29 dias 05 de mayo de 2009 30 de noviembre de 2008 7 meses, 25 días 01 de febrero 2010 30 de noviembre 2010 9 meses, 29 dias Contrato Nro. 0543 de 2013 11 de febrero de 2013 14 de diciembre 2013 10 meses, 3 días Contrato Nro. 156 de 2014. 20 de enero de 2014 31 de agosto 2014 7 meses, 11 días Contrato Nro. 73 de 2015 19 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 11 meses, 22 días Contrato Nro. 278 de 2016 01 de febrero de 2016 16 de diciembre 2016 10 meses, 15 días Contrato Nro. 544 de 2017 02 de febrero de 2017 19 de diciembre de 2017 10 meses, 17 dias Contrato Nro. 0769 de 2018 05 de febrero 2018 14 de diciembre 2018 10 meses, 9 días "prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de formación de la formación en la red de conocimiento pecuaria, area (s) tematica (s) PRODUCCIÓN DE ESPECIES MAYORES - PRODUCCIÓN ESPECIAES MENORES formación del centro, en e marco de los programas de formación titulada y complementaria del centro Agropecuario La Granja SENA- Espinal, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo sus cadenas y las proyección social de las comunidades".
Contrato 0557 de 2019 14 de febrero de 2019 30 de noviembre de 2019 9 meses, 16 dias "prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento y/o la empleabilidad rural en el marco de los lineamientos del programa SENA emprende rura ser en la red de conocimiento pecuaria- Area tematica producción especies mayores - producció especies menores de formación del cetro agropecuario la Granja.
Cooperativa de trabajo asociado "Laborum" "prestación de servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de formación en el área de pecuaria, en el marci de los programas de formación titulada y complementaria del Centro Agropecuario "La Granja SENA- Espinal, de acuerdo con los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades".
Funciones: "(I) Ejecutar los procesos de docencia, para el logro de los procesos de aprendizaje, definidos en los programas de formación, relacionados con las especies menores, (II) planear procesos formativos, que respondan a la modalidad de atención, los niveles, el programa de formación y el perfil de los sujetos proctivos, de las especies menores, (III) participar en la construcción del diseño curricular, que exige el programa y el perfil, en la producción de especies menores, (IV) Evaluar los aprendizajes de los aprendices en formación y los procesos formativos correspondientes a los programas de formación de especies menores.
(V) participar en el diseño de los programas de formación profesional, conforme a las necesidades lineamientos regionales y lineamientos institucionales, requeridos para las especies menores, (VI) Participar en proyectos de investigación aplicada técnica y pedagogica en función de los programas de formación profesional, en los programas relacionada con la espece menores (VII) Las demás que sean asignadas por autoridad competente, según el área de desempeño". 2 años, 2 meses 4 meses, 19 20 días 37 días 1 mes 16 dias 16 dias 4 meses, 5 dias 2 meses Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Frente al elemento de remuneración por servicio prestado, se evidencia que este se pactó en los diferentes contratos de prestación de servicios en clausulas denominadas “valor y forma de pago” en donde se estipuló el valor de los servicios prestados y si bien no obran en el expediente comprobantes de egreso de los diferentes contratos, solamente una relación de pagos del año 201728, es claro que dichos pagos se realizaron mensualmente por lo que de esta manera de constituye el segundo elemento del contrato realidad.
De otro lado, la doctrina y la jurisprudencia ha considerado el elemento de subordinación o dependencia continua como el más importante al momento de declarar la existencia de una relación laboral, pues es el determinante para distinguir entre una relación laboral y una relación contractual. Respecto al mentado elemento el Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 201629, se permitió definirlo como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
Ahora bien, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 el Consejo de Estado estableció que “de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia (…)”.
En consecuencia, se analizará cada uno de ellos a la luz de los especiales hechos que circunscriben el proceso de la referencia. La Ley 119 de 1994 por medio de la cual se reestructuró el SENA, estableció que su misión consiste en “(…) cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país” y cuyas funciones serán, entre otras (artículo 4 ibidem): “(…) 3.
Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo. 4. Velar porque en los contenidos de los programas de formación profesional se mantenga la unidad técnica. (…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7.
Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 28 19_Demanda y anexos/ folio 43. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 9.
Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas en situación de discapacidad. 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen”.
Al tenor, el Decreto 1426 de 1998 en su artículo 2, establece la clasificación de los empleos del SENA, entre ellos, el de instructor, así: “ARTÍCULO
2. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
De lo anterior se infiere que la entidad demandada ejerce dichas funciones, validar programas profesionales, técnicos, tecnológicos y técnicos, a través de sus instructores. A la luz de lo anterior, advierte la Sala que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez ostentó como funciones cuando laboraba para la entidad demandada a través de Cooperativa de Trabajo Asociado, las siguientes: “1) Ejecutar los procesos de docencia, para el logro de los procesos de aprendizaje, definidos en los programas de formación relacionados con las Especies Menores; 2) Planear procesos formativos, que respondan a la modalidad de atención, los niveles, el programa de formación y el perfil de los sujetos productivos de las especies menores; 3) Participar en la construcción del diseño curricular que exige el programa y el perfil en la producción de las especies menores; 4) Evaluar los aprendizajes de los Aprendices en formación y los procesos formativos correspondientes a los programas de formación de las especies menores; 5) Participar en el diseño de programas de formación profesional, conforme a las necesidades lineamientos regionales y lineamientos institucionales, requeridos para las especies menores, 6) Participar en proyectos de investigación aplicada, técnica y pedagógica en función de los programas de formación profesional en los programas relacionada con las especies menores y 7)Las demás que sean asignadas por autoridad competente, según área de desempeño”.
Para los contratos de prestación de servicios Nros. 543 del 4 de febrero de 2013, 156 del 18 de enero de 2014, 73 del 17 de enero de 2015, 278 del 30 de enero de 2016, 544 del 01 de febrero de 2017 y 769 del 24 de enero de 2018 como principales funciones las siguientes: • Cuando Ia coordinación académica así los disponga, el contratista deberá conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios par programa o conjunto de programas para redes tecnológicas, para garantizar integralidad en Ia formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e Ítems que alimentarán los bancos de pruebas para Ia selección de aprendices, entre otras, en los que las Coordinaciones Académicas requieran su apoyo. • Atendiendo lineamientos de la coordinación académica, el contratista podrá participar en Ia programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a Ia inducción. • Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando Ia calidad de Ia información y su coherencia con Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos, Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de Ia información. • En caso de ser designado par Ia Coordinación Académica como gestor de proyectos deberá apoyar Ia programación y seguimiento de Ia formación para proyectos. • Velar para el cuidado de los elementos y equipos que sean utilizados para cumplir con eI objeto contractual. • Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de Ia ejecución del contrato. • Estar afiliado o afiliarse aI Sistema General de Salud y Pensión, así como facilitar al SENA toda Ia documentación necesaria para Ia afiliación a Ia Administradora de Riesgos Laborales -ARL -, a cargo de Ia Entidad, en virtud de los artículos 2 y 6 de Ia ley 1562 de 2012, previo a Ia ejecución del contrato. • En cumplimiento de Io dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de Ia ley 1150 de 2007 y del artículo 6 de Ia ley 1562 de 2012, el (Ia) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes aI sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para Ia realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida a el que determine el Ministerio de Trabajo.
Cuando corresponda, el (Ia) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar. • Presentar a Ia suscripción del contrato, los siguientes documentos: a) Registro Único Tributario — RUT (en caso de que haya cambiado de régimen). B) Constancia de afiliación al Plan Obligatorio de Salud a través de una Empresa Promotora de Salud (E.P.S) y al Sistema General de Pensiones.
C) Formulario único de declaración de bienes y rentas diligenciado, d) Registrar al momento de Ia firma del contrato Ia información de hoja de vida del Sistema de Información y Gestión del Emplea Público — SIGEP, siguiendo el procedimiento señalado para el Grupo de Apoyo Administrativo de Ia Regional. • Participar como miembro y evaluador en los distintos comités de evaluación y verificación de propuestas en los procesos contractuales que desarrolla el Centro, según Ia designación hecha por el subdirector del Centro. • Participar como apoyo técnico en Ia supervisión de contratas, durante Ia ejecución de los mismas • El contratista se compromete a que durante el periodo de duración del contrato aplicará al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a Ia función de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas. • El contratista se compromete a certificarse en el idioma inglés y a aplicar a Ia certificación como mínima nivel A2. • El contratista se compromete a no estar vinculado de manera simultánea con otro Centro de Formación Dependencia de la Entidad. • Las demás obligaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeta contractual.
Para el contrato de prestación de servicios Nro. 557 del 14 de febrero de 2019 las funciones que se suscribieron entre las partes fueron “1. Planear, ejecutar, realizar seguimiento y evaluar las acciones de formación para el emprendimiento rural o Ia empleabilidad en ocupaciones rurales de acuerdo al procedimiento y actividades establecidas para el programa SER en el Sistema integrado de gestión de Calidad del SENA. 2.
Realizar alistamiento de Ia formación, apoyando los procesos de planeación de Ia oferta, conformación de los grupos de formación y desarrollo curricular, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el sistema integrado de gestión y autocontrol-SIGA Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 3.
Ejecutar las acciones de formación haciendo uso de Ia estrategia pedagógica de "formación por proyectos" de acuerdo a los procedimientos y lineamientos establecidos por dirección de formación profesional integral. 4. Formular y orientar los proyectos formativos con carácter empresarial, usando tecnologías adecuadas y adaptadas a las condiciones locales, en aras de su sostenibilidad, Ia generación de ingresos y empleo, en articulación con los instructores de emprendimiento: debidamente costeados y con actividades definidas en el marco del uso de estrategias didácticas bajo a filosofía de aprender haciendo; priorizando el uso de los materiales de formación. 5.
Reportar y sistematizar las actividades, acciones y resultados realizadas en el marco del objeto contractual, en los diferentes sistemas, plataformas y formatos establecidos por el SENA para el seguimiento de Ia información, tales como SOFIA plus, GEOSENA y otros dispuestos temporalmente para el seguimiento de actividades específicas, entregando informe al supervisor del contrato y al profesional de apoyo misional del programa SER de su centro de formación o quien cumpla sus funciones. 6.
Apoyar Ia articulación de las acciones del programa SER con las estrategias institucionales tales como SENNOVA, AGROSENA, SIGC; de acuerdo a las orientaciones del apoyo misional de centro SER. 7. Entregar al profesional de apoyo misional de centro SER, Ia información y documentación requerida para Ia creación de Ia unidad productiva en el aplicativo SOFIA PLUS, resultado de Ia ejecución de los programas de formación desarrollados en las líneas de autoconsumo y negocios rurales. 8.
Realizar y gestionar Ia inscripción en el sistema de información de Ia Agencia Pública de Empleo del SENA, de los aprendices que no conformen parte de las unidades productivas a crear en cada proyecto, de manera informada y consentida por los mismos, así como de los aprendices formados por Ia Línea de ocupaciones rurales garantizando Ia consignación de información veraz y actualizada, así como informar los mecanismos de consulta a los aprendices. 9.
Programar y reportar a su supervisor de contrato, con una antelación mínima de una semana los ambientes de aprendizaje y unidades productivas a visitar, de manera que se autorice por escrito su movilización previa a Ia salida, en el marco de su objeto contractual. De apoyo a Ia gestión del emprendimiento rural: 10. Realizar el diagnostico final, georreferenciación y caracterización de las unidades productivas creadas, en el marco de las acciones de formación de Ia Fase I del programa SER. 11.
Realizar diagnostico final a las unidades productivas que participan en las acciones de formación para el fortalecimiento correspondiente a Ia fase II del programa SER, cada vez que una unidad participe en una formación. 12. Apoyar al programa SER en Ia ejecución de actividades estratégicas tales como: fortalecimiento técnico, acompañamiento a unidades productivas participantes en eventos de comercialización y gestión empresarial y financiera cuando se requiera, sin que esta acción afecte Ia intensidad horaria de los procesos formativos asignados. 13.
Formular y gestionar en articulación con el instructor de emprendimiento y el emprendedor el modelo de negocios CANVAS de Ia estructura integrada de seguimiento como entregable del proceso formativo en Ia creación de Ia unidad productiva. 14. Participar en las jornadas de actualización y transferencia tecnológica convocadas por el profesional de apoyo misional de centro SER y por Ia coordinación del programa SER de Ia dirección general, para su implementación en las acciones del mismo. 15.
Apoyar Ia identificación y sistematización los casos exitosos de unidades productivas y empresas rurales 16. Consolidar a creación como mínimo 4 unidades productivas rurales sostenibles cuando su línea de formación corresponda a negocios rurales o autoconsumo. 17. Realizar acciones de formación para Ia ocupación rural: Realizar orientación ocupacional personalizada y grupal, para las personas formadas en el programa SER en procura de mejorar sus posibilidades de inserción en el mercado Iaboral, 18.
Apoyar Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Ia gestión Ia inscripción de empresas rurales y unidades productivas en el aplicativo establecido para este fin.” De la lectura se evidencia que la actividad principal de instructor o formador para la que estaba contratado el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez se encontraba vinculada al objeto misional de la entidad, no obstante, tal y como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado “la sola ejecución de una actividad misional no significa per se la existencia de subordinación continuada, sino que se constituye en un indicio de esta, y que debe ser valorada en conjunto con las otras circunstancias que dan lugar al elemento configurativo de la relación laboral”30.
Circunstancia que fue ratificada en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 cuando al estructurar el elemento aclarante de la subordinación señaló: “iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito- (énfasis por fuera de texto)”.
Del extracto jurisprudencial anterior se advierten dos aspectos: Si bien en anteriores pronunciamientos nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional para casos como los que aquí se analizan – la configuración de un contrato realidad – establecía la presunción de la naturaleza de las funciones desempeñadas por los instructores, dicha postura se moduló según los parámetros contenidos en la citada sentencia (no solo con el requisito ya citado, sino con los que a continuación se analizarán) según la cual señala que todo vinculo debe probarse a través del cumplimiento de todos sus elementos, en especial el de subordinación, no pudiéndose, en consecuencia presumir.
El otro aspecto es que, pese a que la permanencia en la actividad es un indicativo de la relación que pretende el actor se devele, ella por sí sola no es sinónimo de subordinación y en ese orden, también deberán probarse los demás elementos que constituyen la configuración del vínculo real, máxime cuando, en el presente caso no se puede afirmar que, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez hubiese prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida, pues observa la Sala que entre un contrato y otro existieron términos de suspensión de más de 3 meses y 2 años, respectivamente, así como que hubiese estado sometido al cumplimiento de un horario definido por la entidad demandada, por lo que queda en entre dicho la permanencia del servicio, tal y como 30 Consejo de Estado, sentencia del 5 de julio de 2018, radicado Nro. 23001-23-33-000-2012-000087-01 (1969-14), MP: William Hernández Arenas.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se advertirá con los demás elementos aclaradores de los presupuestos de subordinación establecido en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 que los definió así: “(…) i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. (…)” Además de la exigua prueba documental traída a los autos, a instancia de parte demandada se recepcionó la declaración de la instructora y supervisora Norma Guadalupe Martínez Sandoval y a favor de la parte demandante se practicaron los testimonios de la aprendiz Elvia Roció Pacheco y de los instructores Iván Augusto Medina Ocampo y Angela Eufemia Hurtado.
Frente a estos dos últimos el apoderado de la parte demandada, oportunamente, los tachó de falso al considerar que los mismos podrían resultar sospechosos, por cuanto los declarantes instauraron procesos contenciosos en contra de la entidad por la misma causa, pudiendo condicionar su objetividad para intentar más allá de lo permisible favorecer a su compañero de trabajo, por lo que se deberá hacer mención a ello a fin de continuar con el debido análisis probatorio, pues de conformidad con el artículo 167 le incumbe a las partes probar lo que persiguen con medios de prueba idóneos, conducentes y pertinentes.
Respecto a la tacha de la prueba testimonial el Consejo de Estado ha precisado “(…) que, si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad – por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras–,31 lo cierto es que (….), ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del 31 En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.
Son sospechosos para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica”32.
Frente al motivo por el cual fue tachado los testimonios el Consejo de Estado, ha concluido que “(…) si bien en un principio es posible considerar a los testigos enunciados previamente como sospechosos por su relación y/o vínculo laboral (…) Los testimonios de los señores (…) fueron tachados oportunamente como sospechosos - en las respectivas diligencias- por la parte demandada, dado que aquellos tenían interés en las resultas del proceso, habida cuenta de que también habían demandado por similares hechos a (…) y/o tendrían interés en hacerlo por la actividad económica que desempeñaban.
La Sala considera que tal circunstancia no es óbice para considerarlos como sospechosos, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que ello en modo alguno implique que deban ser descartados de plano, sino que deben apreciarse de manera más rigurosa, contrastándolas con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias de cada caso33.” Bajo esta advertencia y teniendo en cuenta que la valoración de las pruebas no puede realizarse de manera individual, sino que requiere un examen conjunto del acervo allegado al proceso, en los lineamientos del artículo del 168 en concordancia con el artículo 211 del C.G. del P. procederá esta Sala a realizar la confrontación debida de los testimonios con los demás medios de prueba para determinar si son objetivas y si puede otorgárseles credibilidad.
Así las cosas, de los testigos se advierte que los mismos fueron coincidentes en señalar que conocían al señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez el cual se desempeñaba como contratista Instructor del SENA, pues desarrollaban la misma actividad que él. No obstante, respecto a la manera en que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez desempeñaba sus obligaciones, si bien los declarantes expresaron que existían empleados de planta que ejercían la misma labor, no lograron establecer de manera clara y precisa si el demandante recibía órdenes del supervisor del SENA.
Al ser cuestionados frente a si los supervisores ostentaban funciones de jefes directos los mismos fueron coincidentes en señalar que sí, la señora Angela Eufemia Hurtado no da mayores referencias sobre el mismos y si bien el señor Iván Ocampo Medina señaló que los supervisores “en algún momento” los visitaba para verificar el horario o labor, también advirtió que “el supervisor del contrato (…) en la mayor parte del tiempo lo hacían los coordinadores académicos.
Cuando yo ingresé había un coordinador que ya salió pensionado, él fue a visitarme, el siguiente que fue Daniel Viña también fue a visitarme al sitio de trabajo, hablo de lo que me pasó a mí, y así a los demás”, es decir que el testigo no presenció acto alguno que evidenciara las especiales circunstancias en que se circunscribió la relación laboral entre el supervisor del contrato y el demandante el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez incluso de su dicho se infiere que el declarante basa su apreciación desde una suposición – su vivencia al interior de la entidad -, máxime cuando al preguntársele sobre los sitios en los que el demandante había dado catedra dijo que “Él me menciono los Municipios del sur, yo no lo vi, pero mencionó que estaba en esa zona”.
La misma suerte corre la apreciación que realizó la señora Angela Eufemia Hurtado cuando manifestó que “(…) si uno no cumplía las 8 horas diarias tocaba reponerlas de alguna manera, porque al final en la entrega de un informe si uno no tenía las horas exactas que ellos pedían, no pagaban”, pues hablaba de ella y no que le haya sucedido al demandante con la entidad demandada y que por las leyes de la experiencia o de 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00429-01(49852), Actor: Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Demandado: ECOPETROL 33 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del 23 de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03213-01(50239), Actor: Miguel Ángel Moreno García y otro, Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA sus sentidos haya percibido.
Además, porque ello a pesar de ser probado por medios documentales, no se hizo, pues en aquellos meses en los que, no se cumplió presuntamente, con las horas bastaba con que se allegara la planilla de pagos en comparación con el informe de supervisión, tal y como sucedió con el mes de noviembre del año 2015 cuando en el informe de actividades señaló como “tiempo total dedicado en actividades” la cantidad de 152 horas, no obstante, ello no se acreditó. Ahora bien, al profundizar en este ítem los testigos narraron actos que se circunscriben a una supervisión y no a la subordinación característica y existente en una relación laboral legal y reglamentaria como por ejemplo como la de los empleados públicos.
Frente a la sistematización de las labores se evidencia que la misma les tocaba a todos en razón a la labor general de la entidad, pues tanto la señora Norma Guadalupe Martínez Sandoval como los demás testigos así lo manifestaron. Frente a las reuniones que se realizaban y en las que son coincidentes los testigos, se evidencia que las mismas no infieren subordinación alguna, pues concuerdan en afirmar que “Si, me consta, cada vez que nos citaban al centro, la mayoría de veces a entregar la cuenta de cobro”, “(…)debíamos asistir a entregar la cuenta y se evacuaban otros temas, pero el objetivo principal era la entrega de la cuenta(…)” “(…) se hablaba sobre el asunto de estar cumpliendo las horas programadas, en otras ocasiones se hablaba sobre temas de cumplimiento de metas(…)” y “Cada mes, todo el tiempo que estuve teníamos cada mes reunión, para llevar las evidencias, llevar la cuenta, para cambiar la formación cuando se acababa la formación empezar la otra, siempre nos reunían cada mes con el subdirector y los coordinadores y a veces el director regional, cada mes”, dichos de los cuales se extrae que la mentada reunión tenía un tinte más de coordinación toda vez que dentro de las mismas los contratistas presentaban sus cuentas de cobro, obligación a la cual se habían comprometido en la suscripción del contrato de prestación de servicios y de la cual el Consejo de Estado ha manifestado que de ninguna manera puede considerarse esto como indicio de subordinación, máxime cuando, no se allegaron otros medios de prueba que advirtieran o acreditaran lo contrario cuando esta se celebraba.
Ahora bien, al cumplimiento del horario y de la asignación de tareas evidencia esta Sala que las pruebas allegadas tampoco son conclusas dado que de los testimonios allegados advierten actividades más enmarcadas bajo el concepto de la coordinación que de la subordinación. Al respecto el señor Iván Augusto Medina Ocampo al ser interrogado si el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez prestaba sus servicios en el centro agropecuario respondió “(…) cuando lo solicitaba la coordinación académica, si señora”.
Al respecto la señora Angela Eufemia Hurtado, manifestó al ser interrogada “¿Esas 8 horas que impartía, cómo las plantillaban o cómo las controlaban? RESPONDIO: Teníamos que hacer un cuadro de GAN o unas sábanas, en las sábanas después que nos asignaban el curso, teníamos que planificar las horas dependiendo del curso, teníamos que hacer una programación, esa programación se tenía que pasar al SENA antes de empezar a trabajar, el coordinador académico o director nos asignaban el curso tenían que pasar el cuadro o las sábanas y un portafolio del instructor y un portafolio del aprendiz.
¿Cuándo ofertaban al SENA como ofrecían esos contratos? RESPONDIÓ: Nosotros nos contratábamos por fechas, el contrato debía impartir formación en el área pecuaria y decía las fechas, sabíamos qué teníamos que impartir, pero no sabíamos en qué lugar ni qué formación, después nos reunían y por ejemplo Jesús Medina va para Ataco, a dictar formación de porcinos, en el contrato aparecía que era en el Departamento del Tolima.
¿Sabían el contenido del programa, sabían qué era lo que iban a ofrecer? RESPONDIÓ: Hay unos documentos del SENA que son los programas de formación, dicen las horas y el tema (…)” Y si bien la declarante, en aras de acreditar la subordinación, señala que era la entidad quien designaba el curso y las cargas laborales también lo es que cuando fue interrogada por la formación que impartía el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez, manifestó “(…) nos encontrábamos a las 5:30 en el viaducto del SENA para irnos para la Granja al igual que los de planta, en el mismo lugar para repartirnos la formación, Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nos tocó dar la parte de ganadería ella era de planta y nos repartíamos los temas, reproducción, alimentación y nos reuníamos para repartirnos, era la misma catedra y formación (…)”, contrariándose en su dicho, inclusive el aprendiz del SENA señala que fueron ellos quienes solicitaron la capacitación y ellos definían con el profesor los horarios, incluso los del almuerzo.
Frente al lugar en el que debía desempeñar sus funciones, las pruebas allegadas no son coincidentes, pues pese a que la documental señala que debía realizarla en el centro agropecuario “La Granja”, los testigos señalan que se los encontraba en los diferentes municipios del Departamento del Tolima, incluso el testigo Iván Augusto Medina Ocampo señala que no siempre se encontraba en el centro agropecuario, por lo que se tiene convicción de que haya sido impuesto sin excepción alguna por el contratante o de acuerdo con necesidad del servicio, pues como se evidencia quienes conocían la oferta y se postulaban eran los contratistas.
Bajo las premisas fácticas hasta aquí analizada, es cierto que la supervisión es producto de la naturaleza propia del contrato de prestación de servicios y la cual es contestataria de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y que a la luz de lo que manifestaron las declaraciones rendidas por los testigos de la parte demandante y demandada, todos expresan la presentación de cuentas de cobro e informes mensuales y no de la constante imposición de órdenes que conduzcan a una subordinación, pues ve con extrañeza este Tribunal como manifiestan que las mismas se hacían a través de correos electrónicos, formatos y demás pero al plenario tan solo fueron allegados dos formatos (uno de 2015), una circular y un correo electrónico que no dan cuenta de manera fehaciente de una especial sujeción por parte del demandante a la entidad pues los mismos son de fechas aisladas que – como se dijo – no demuestran la permanencia ni mucho menos una constante, como lo pretende dejar entrever el recurrente.
De hecho, el formato allegado a folio 45, indice 19 del expediente digital y denominado “Ficha de creación acciones de formación” del mes de febrero de 2016 a más de demostrar las actividades que ejecutaba el demandante, acredita que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez no impartía clases todos los días, como lo señalan los testigos e incluso el libelo demandatorio, pues en la primera semana del mes de febrero tan solo lo hizo dos días: el jueves y viernes, y la segunda semana tres días; lunes martes y miércoles, no reportando más horas o fechas en el formato.
Tampoco, se acreditó que los programas de formación titulada y complementaria en los que participó el demandante fueran permanentes y que por lo tanto la actividad contratada se requiriera de manera continua, por el contrario, los diferentes contratos fueron celebrados por un término estrictamente indispensable y para desarrollar actividades relacionadas al componente misional de la entidad, como lo es la formación. Reitérese también que, del correo electrónico que se visualiza en el expediente, se observa que está dirigido a instructores en general, al igual que las circulares 1-2020 y 73-9123 están dirigidas a instructores, servidores públicos y trabajadores oficiales, sin que se verifiquen instrucciones dirigidas específicamente al demandante.
Bajo las anteriores premisas, evidencia la Sala que, ante la falta de pruebas que lleven a este Tribunal al convencimiento de la configuración del elemento subordinante, puede inferirse entonces que, las actividades desarrolladas por el demandante fueron dadas dentro del marco de la coordinación que rige los contratos de prestación de servicios y no de una relación de dependencia en atención a forma en la que las exiguas pruebas allegadas al proceso evidenciaron la manera en que ejercía sus labores.
Aunado al hecho de que, la única prueba para acreditar el elemento de la subordinación – la testimonial – no es suficiente para determinar que el actor recibía auténticas ordenes que implicaran una relación laboral, ni que desempeñara sus tareas en las mismas condiciones que aquellos de planta, lo que comporta en un defecto Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA demostrativo por la insuficiencia probatoria para demostrar lo pretendido de conformidad con el artículo 167 del C.G. del P. y la jurisprudencia. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos34”.
Lo anteriormente manifestado conlleva a concluir que la Juez de instancia indiscutiblemente valoró correctamente las pruebas allegadas y practicadas dentro del trámite procesal, pues no se logró acreditar fehacientemente el elemento de subordinación, necesario para declarar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera contundente que el demandante no pudiera actuar con autonomía e independencia de conformidad con artículo 167 del C. G. del P., o en otras palabras, al no haberse demostrado el elemento estructural de la relación laboral, la subordinación y dependencia continuada – se procederá a confirmar la sentencia apelada. 7.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G. del P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, ya que, si bien se confirmó el fallo objeto de censura, no advierte la Sala empero que la contraparte hubiera actuado en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 73001-33-33-007-2019-00306-01 Interno: 0895-2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 07 de septiembre de 2022, por el Juzgado (7°) Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Salva voto Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. José Aleth Ruiz Castro Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-007-2019-00306-01 (0895-2022) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: JESÚS REINLDO MEDINA GUTIÉRREZ Accionado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Tema: Contrato Realidad Instructor del SENA SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la sentencia emitida dentro del proceso de la referencia. De entrada, es menester señalar por el suscrito que al estudiar el tema que es objeto de estudio, se advirtió una línea jurisprudencial muy marcada, clara y garantista por parte de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al encontrarse ocho (08) sentencias donde se estudió la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicios al SENA como INSTRUCTOR, en las cuales se sostuvo que en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.
Por lo anterior, y en aras de dejar plasmados los precedentes jurisprudenciales frente al tema, se proceden a relacionar así: 1. Sección Segunda Subsección "B" del Consejo de Estado, C.P César Palomino Cortés, sentencia del 16 de marzo de 2023, expediente No. 25000-23-42-000-2019-01338-01. 2. Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2018-01810-01. 3.
Sentencia del 03 de noviembre de 2022 del Consejo de Estado, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 17001-23-33-000-2017-00331- 01 (1869-2022). 4. Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado. Sentencia del 20 de octubre de 2022. C.P. César Palomino Cortés. Expediente No. 13001233300020140019001. 5. Sentencia del 30 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 66001-23-33-000-2018-00273- 01(2980-20) 2 6.
Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado. Sentencia del 22 de septiembre de 2022. C.P. César Palomino Cortés. Expediente No. 63001-23-33-000-2015-00324-01. 7. Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, sentencia del 20 de mayo de 2021, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente No. 17001-23-33-000-2015-00153-01 (5767-18). 8.
Sección Segunda. Subsección B. del Consejo de Estado. Sentencia del 09 de abril de 2021, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, Expediente No. 47001-23-33-003-2014-00378- 01(4266-18). Atendiendo lo anterior y descendiendo al caso concreto, se tiene que, el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez, por medio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 73-9123-1 Espinal/radicado SENA No 73-1-2019-004382 de 22 de abril de 2019.
NIS 2019-05-015553, mediante el cual la entidad negó el reconocimiento de prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas, y se reconozca y pague a su favor las acreencias de carácter laboral adeudadas, una vez haya declarado la existencia de una relación laboral. Al respecto, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 26 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no existen elementos de juicio para estimar que, entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se presentó una relación laboral más allá de una simple coordinación de labores.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo que, se encontraba acreditada la prestación personal del servicio, con los objetos establecidos en los diferentes contratos celebrados y sus obligaciones, agregando que, para el periodo 2008 a 2010 estuvo vinculado a través de Cooperativa de Trabajo Laboorum, en la misma área de formación de la entidad.
Así mismo, señaló que, estaba probada la remuneración, evidenciado en el pago acordado en cada una de los contratos de prestación de servicio. No obstante, en relación a la subordinación estableció que no se acreditaba el lugar de trabajo y tampoco, que los empleados de planta desarrollaran sus labores en las mismas condiciones. De igual forma, aseguró que una jornada laboral de ocho (08) horas no implica necesariamente subordinación, al no establecerse su imposición por parte de la entidad demandada, ya que el horario era concertado entre el instructor y los aprendices, así como la coordinación de actividades para el desarrollo del objeto contractual conforme a los programas académicos, que, al no requerir horario, no pierde autonomía. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, debatiendo lo relacionado con el lugar de trabajo, pues afirma que su labor se desempeñaba en el Centro Agropecuario la Granja y en caso que, quisiera desplazarse al SENA pagaría los gastos de desplazamiento, calificándolos como viáticos; derivando de allí que, para prestar sus servicios debía asistir a los lugares estipulados por la 3 entidad o a uno o varios municipios donde debía desplazarse a dictar la instrucción. De igual forma, expresó que, la justificación para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios es por deficiencia de la planta de personal, constatando que los contratistas ejercen las mismas funciones asignadas al personal de planta del SENA, pero que por déficit se ve obligado a contratarlos bajo esa modalidad, encubriendo la verdadera tarea de un funcionario público.
Finalmente, respecto al horario de ochos horas, discrepa de lo expuesto por el A Quo, pues en su sentir en el contrato de prestación de servicios, se debe responder por la labor encomendada sin cumplir horario, el cual no puede ser exigible por el contratante, aunado a que lo que se pactaba no eran las horas diarias o semanales de la instrucción, sino la jornada – mañana, tarde, noche-, con la finalidad que no interfiera con la jornada laboral de los aprendices; lo cual pretende acreditar con los formatos de Diagrama Horario Disponibilidad, Ficha de Creación Acciones de Formación, debiendo ser estos aprobados por el SENA.
Sobre el particular, la Sala Mayoritaria de la Corporación en providencia del 11 de mayo de 2023, resolvió confirmar la sentencia del A Quo, argumentando que, está demostrado que el demandante prestó sus servicios en el Sena desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, por medio de la Cooperativa de Trabajo Laborum y directamente, desde el 11 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2019, además su actividad como instructor en el área pecuaria la desempeñaba de manera personal, labor por la cual recibía una remuneración mensual.
No obstante, respecto a la manera en que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez desempeñaba sus obligaciones, se adujo que, si bien los declarantes expresaron que existían empleados de planta que ejercían la misma labor, no lograron establecer de manera clara y precisa si el demandante recibía órdenes del supervisor del SENA. Así mismo, en cuanto al cumplimiento del horario y de la asignación de tareas fue evidenciado por la Sala mayoritaria que las pruebas allegadas tampoco son conclusas dado que de los testimonios allegados advierten actividades más enmarcadas bajo el concepto de la coordinación que de la subordinación. Frente al lugar en el que desempeñaba sus funciones el demandante, se indicó que, las pruebas allegadas no son coincidentes, pues pese a que la documental señala que debía realizarla en el centro agropecuario “La Granja”, los testigos señalan que se los encontraba en los diferentes municipios del Departamento del Tolima, por lo que se tiene convicción de que haya sido impuesto sin excepción alguna por el contratante o de acuerdo con necesidad del servicio, pues como se evidencia quienes conocían la oferta y se postulaban eran los contratistas.
Adicionalmente, esgrimió que, en la “Ficha de creación acciones de formación” del mes de febrero de 2016 a más de demostrar las actividades que ejecutaba el demandante, acredita que el señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez no impartía clases todos los días, como lo señalan los testigos e incluso el libelo demandatorio, pues en la primera semana del mes de febrero tan solo lo hizo dos días: el jueves y viernes, y la segunda semana tres días; lunes martes y miércoles, no reportando más horas o fechas en el 4 formato; derivando de allí que no estaba demostrado el elemento subordinación. Sin embargo, conforme a lo precisado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Ante ello, es menester señalar que el demandante se desempeñaba como INSTRUCTOR en el CENTRO AGROPECUARIO “LA GRANJA” SENA- ESPINAL. Por lo tanto, es necesario traer a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre el señor Jesús Reinaldo Medina y el Servicio Nacional De Aprendizaje- SENA: “prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de actividades de formación profesional integral formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formulación en el área de construcciones rurales, en el marco de los programas de formación titulada y complementaria del centro agropecuario “la granja” SENA- Espinal.” Así mismo, dentro de las obligaciones contractuales a cargo del señor Jesús Medina como contratista del Sena, se previeron las siguientes: • Para los contratos de prestación de servicios Nros. 543 del 4 de febrero de 2013, 156 del 18 de enero de 2014, 73 del 17 de enero de 2015, 278 del 30 de enero de 2016, 544 del 01 de febrero de 2017 y 769 del 24 de enero de 2018 como principales funciones las siguientes: - Cuando la coordinación académica así los disponga, el contratista deberá conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios par programa o conjunto de programas para redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e Ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras, en los que las Coordinaciones Académicas requieran su apoyo. - Atendiendo lineamientos de la coordinación académica, el contratista podrá participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. - Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios 5 evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos, Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. (…) Para el contrato de prestación de servicios Nro. 557 del 14 de febrero de 2019 las funciones que se suscribieron entre las partes fueron “1.
Planear, ejecutar, realizar seguimiento y evaluar las acciones de formación para el emprendimiento rural o la empleabilidad en ocupaciones rurales de acuerdo al procedimiento y actividades establecidas para el programa SER en el Sistema integrado de gestión de Calidad del SENA. 2. Realizar alistamiento de la formación, apoyando los procesos de planeación de la oferta, conformación de los grupos de formación y desarrollo curricular, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el sistema integrado de gestión y autocontrol-SIGA 3.
Ejecutar las acciones de formación haciendo uso de la estrategia pedagógica de "formación por proyectos" de acuerdo a los procedimientos y lineamientos establecidos por dirección de formación profesional integral. 4. Formular y orientar los proyectos formativos con carácter empresarial, usando tecnologías adecuadas y adaptadas a las condiciones locales, en aras de su sostenibilidad, la generación de ingresos y empleo, en articulación con los instructores de emprendimiento: debidamente costeados y con actividades definidas en el marco del uso de estrategias didácticas bajo a filosofía de aprender haciendo; priorizando el uso de los materiales de formación. 5.
Reportar y sistematizar las actividades, acciones y resultados realizadas en el marco del objeto contractual, en los diferentes sistemas, plataformas y formatos establecidos por el SENA para el seguimiento de la información, tales como SOFIA plus, GEOSENA y otros dispuestos temporalmente para el seguimiento de actividades específicas, entregando informe al supervisor del contrato y al profesional de apoyo misional del programa SER de su centro de formación o quien cumpla sus funciones. 6.
Apoyar la articulación de las acciones del programa SER con las estrategias institucionales tales como SENNOVA, AGROSENA, SIGC; de acuerdo a las orientaciones del apoyo misional de centro SER. 7. Entregar al profesional de apoyo misional de centro SER, la información y documentación requerida para la creación de la unidad productiva en el aplicativo SOFIA PLUS, resultado de la ejecución de los programas de formación desarrollados en las líneas de autoconsumo y negocios rurales. 8.
Realizar y gestionar la inscripción en el sistema de información de la Agencia Pública de Empleo del SENA, de los aprendices que no conformen parte de las unidades productivas a crear en cada proyecto, de manera informada y consentida por los mismos, así como de los aprendices formados por la Línea de ocupaciones rurales garantizando la consignación de información veraz y actualizada, así como informar los mecanismos de consulta a los aprendices”. 6 Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual pactado por las partes, y las obligaciones atribuidas al demandante, observa la Sala que se enmarcan dentro de la misión que tiene el SENA, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, “está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, es decir, que la actividad desplegada por el contratista no era como tal una actividad que requiriera conocimientos específicos, pues en realidad obedecía a la prestación de sus servicios en formación profesional como instructor.
Aunado a lo anterior, los testigos fueron contestes en señalar que, conocían al señor Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez, el cual se desempeñaba como contratista Instructor del SENA, pues desarrollaban la misma actividad que él. Así mismo, expresaron que existían empleados de planta que ejercían la misma labor. En este punto, es menester recordar lo señalado por el legislador en el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala: “3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.”, en tal sentido, evidencia la Sala que la actividad que era desempeñada por el actor podía ser ejercida por un instructor de planta, sin embargo, la misma fue asignada a un instructor contratista.
Adicionalmente, la señora Angela Eufemia Hurtado, manifestó frente a la jornada laboral lo siguiente: “¿Esas 8 horas que impartía, cómo las plantillaban o cómo las controlaban? RESPONDIO: Teníamos que hacer un cuadro de GAN o unas sábanas, en las sábanas después que nos asignaban el curso, teníamos que planificar las horas dependiendo del curso, teníamos que hacer una programación, esa programación se tenía que pasar al SENA antes de empezar a trabajar, el coordinador académico o director nos asignaban el curso tenían que pasar el cuadro o las sábanas y un portafolio del instructor y un portafolio del aprendiz.
¿Cuándo ofertaban al SENA como ofrecían esos contratos? RESPONDIÓ: Nosotros nos contratábamos por fechas, el contrato debía impartir formación en el área pecuaria y decía las fechas, sabíamos qué teníamos que impartir, pero no sabíamos en qué lugar ni qué formación, después nos reunían y por ejemplo Jesús Medina va para Ataco, a dictar formación de porcinos, en el contrato aparecía que era en el Departamento del Tolima.
¿Sabían el contenido del programa, sabían qué era lo que iban a ofrecer? RESPONDIÓ: Hay unos documentos del SENA que son los programas de formación, dicen las horas y el tema (…)” En este sentido, se observa que era la Coordinación Académica quien determinaba el grupo de aprendices a quien el demandante en condición de instructor debía impartir la información, para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad.
Así las cosas, para que el instructor impartiera la información debían seguir de forma estricta el diseño curricular que les entregaba previamente la 7 coordinación académica, así como una intensidad de horas de acuerdo a los programas en que iban a dictar sus clases, y en lugares fuera del centro, no debían cumplir un horario específico dictado por la entidad, si debían de concertarlo con la comunidad como quiera que la población aprendiz eran personas que en su mayoría laboraban, debiendo cumplir con una cantidad de horas especificadas en el diseño curricular, con una competencia y unos resultados.
De otra parte, frente al material académico que era utilizado por el demandante como instructor, a través de los testimonios rendidos dilucidó que el mismo era suministrado por el SENA, lo que permite afirmar sin hesitación alguna, que la entidad demandada era quien le brindaba los elementos y directrices para que el actor desempeñara sus funciones como contratista.
Por último, es de resaltar que tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa Sofia plus, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia, al haber ejercido las mismas funciones que los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.
Frente a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación No. 0088-2015, del 25 de agosto del 2016, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, precisó: “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Subraya fuera del texto) Así mismo, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016), se precisó: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores. 118.
Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad para 8 invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a ello, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000- 2018-01810-01, se pronunció sobre un caso bajo los mismos contarnos al sub judice, donde estudió la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicios al SENA como INSTRUCTOR, para lo cual señaló: “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, considero que las funciones desempeñadas por la parte actora fueron de forma autónoma, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, dictar la formación académica a un grupo previamente determinado por la coordinación, debiéndose dirigir a distintos municipios que le eran asignados por esta, cargar la información en Sofia plus, utilizar los mecanismos y material que era suministrado por el mismo SENA.
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, tales como la sentencia del 16 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortés, Rad. 2500-23-42-000-2019-01338-01, la sentencia del 20 de octubre de 2022, Rad. No. 13001-23-33-000-2014-00190-01, C.P. César Palomino Cortés, la sentencia del 22 de septiembre de 2022, C.P. César palomino Cortés, Rad No. 63001-23-33-000-2015-00324-01, la sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980-20), la sentencia del 03 de noviembre de 2022, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 17001-23-33-000-2017- 00331-01 (1869-2022) y la sentencia del 20 de mayo de 2021, C.P Sandra Lisset Ibarra, Rad.
No. 17001-23-33-000-2015-00153-01, sostuvo que en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de 9 prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.
En el mismo sentido, no pasa por alto el suscrito que el demandante, en principio, prestó sus servicios como INSTRUCTOR en el SENA REGIONAL TOLIMA-VENTRO AGROPECUARIO LA GRANJA por intermediación de la Cooperativa De Trabajo Asociado Laboorum Talento Humano Integral, vinculación que se encuentra prohibida cuando se pretende ejercer actividades misionales de las entidades estatales.
En virtud de lo anterior, se hace necesario traer a colación la sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-25-000-2016- 00485-00(2218-16), por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 06 de julio de 2017, C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, donde señaló la prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma de intermediación laboral actividades misionales permanentes, y estableció la diferencia entre intermediación y tercerización, para lo cual indicó: “La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante.
Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de la Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentra prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.
Por otro lado, se encuentra la tercerización laboral, la cual no ha sido definida expresamente por la legislación colombiana, excepto en la norma parcialmente demandada y objeto de estudio de esta providencia. Empero, la doctrina ha definido esta figura como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, nuestro máximo órgano de cierre en sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2008- 00137-01(0727-13), C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, se pronunció sobre la tercerización laboral en las empresas sociales del estado, indicando, que la misma es procedente siempre que no se refiera a funciones permanentes: “La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, se observa que en el caso bajo estudio el demandante en principio se vinculó por tercerización laboral a través de cooperativa que se subcontrató la labor que éste desempeñaba, siendo procedente ese tipo de contratación siempre y cuando la misma no obedezca a una actividad misional, permanente o propia de la entidad, y cuando dicha labor no pueda 10 ejecutarse por el personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Estas son las razones que me llevan a salvar el voto de la decisión mayoritaria. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado