2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 11 de mayo de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2018-00384-01 (0977/20) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Jorge Enrique Mellado Vera APODERADO: Juan Guillermo González Zota DEMANDADO: Consejo Nacional Electoral APODERADO: María de los Ángeles Torres Ortega REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Jorge Enrique Mellado Vera en contra del Consejo Nacional Electoral, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Jorge Enrique Mellado Vera, por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Consejo Nacional Electoral, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 137 a 138 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Como pretensiones principales la parte demandante solicitó: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 0061 del 17 de enero de 2018, por medio de la cual se le impuso sanción por infracción a la Ley 130 de 1994 y Ley 1475 de 2011, y la Resolución No. 1222 del 9 de mayo de 2018, que confirmó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, que se declare que no es infractor de la Ley 130 de 1994 y Ley 1475 de 2011, y no está obligado a pagar la multa equivalente a $12.506.957.
Que se condene a la demandada a pagar, los perjuicios morales y materiales causados. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. Que las sumas de dinero que se reconozcan sean indexadas. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Hechos. (fls. 138 a 139 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. Que mediante Resolución No. 0739 de 2016, el Consejo Nacional Electoral, aperturó investigación administrativa por violación al artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, contra el señor Jorge Enrique Mellado Vera, por presuntamente haber realizado propaganda electoral antes del término legal en el Municipio del Guamo, consistente en la realización de un evento el 24 de mayo de 2015, donde se promovía el eslogan “el cambio se construye”. 2.
Mediante auto del 8 de septiembre de 2016, se decretaron las pruebas, entre ellas, el testimonio del señor Fabio Alejandro Calderón, organizador del evento, y Daniel Leonardo Prada, asistente al evento. 3. Dichos testimonios se practicaron el 14 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017. 4. Mediante auto del 13 de junio de 2017, se dispuso la oportunidad para alegar de conclusión, derecho que ejerció en el término legal. 5.
A través de Resolución No. 0061 del 17 de enero de 2018, fue sancionado con multa equivalente a $12.506.957, por infringir el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 y el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011. 6. La decisión fue recurrida, resolviéndose confirmar la sanción, a través de la Resolución No. 1222 del 9 de mayo de 2018, notificada el 21 de mayo del mismo año. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 140 a 146 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Se señalaron los artículos 1,2, 3, 4 y 29 de la Constitución Política. Así como también, la Ley 1437 de 2011, la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que los actos administrativos acusados se encuentran falsamente motivados, en la medida de que fueron proferidos con violación de la Constitución y la Ley por ausencia de tipicidad de la conducta, al no adecuarse a la prohibición del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011.
Considera que no existió propaganda o publicidad electoral, pues en el video aportado en el proceso administrativo, no se evidencian logos, símbolos o emblemas de partidos políticos o que este direccionado a obtener el voto a favor del actor, más cuando su organizador fue el señor Fabio Alejandro Calderón, sin ninguna instrucción, y sin ánimo de realizar campaña, debido a que se acogió el lema “el cambio se construye” para propiciar un cambio de pensamiento de las madres invitadas al evento, no con fines políticos.
Indicó que el evento no se realizó en espacio público, sino en un establecimiento privado: club de caza y pesca del Municipio del Guamo, y por estar delimitada la propaganda electoral a su restricción en espacio público o medios de comunicación social, no puede ser catalogado como propaganda bajo el supuesto de una expectativa que no es sancionable.
Advirtió que actuó como invitado y no 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. organizador ni participante, pues incluso las invitaciones no fueron ordenadas ni pagadas por él. Adujo que no fue probada ningún tipo de publicidad con el fin de obtener apoyo electoral, pues si bien fue electo como alcalde por el periodo 2016-2019, no fue en virtud del evento realizado el día de las madres, que fue sancionado bajo una publicidad de expectativa que no está tipificada.
Contrario a lo argumentado por el Consejo Nacional Electoral, señaló que las frases empleadas en el evento “Guamo… el cambio se construye”, y los logos conocidos en la web y los escritos de la Alcaldía del Guamo “El cambio se construye, es hora de la gente”, son disimiles y no por contener algunas palabras similares, puede considerarse que existe una correlación entre ambas para generar estimulación o recordación. Argumentó que fue vulnerado el principio in dubio pro disciplinado, teniendo en cuenta que las pruebas arrimadas, no logran desvirtuar la presunción de inocencia, contrario a ello, infieren que no se ejercieron actos publicitarios directos o indirectos tendientes incidir en la voluntad del elector.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 22 de enero de 2019 (fls. 151 a 152 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital), el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la entidad demandada. Corrido el traslado de la demanda al Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 4 de junio al 17 de julio de 2019 (fls. 171 a 172 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Consejo Nacional Electoral. Guardó silencio. La sentencia apelada (fls. 266 a 294 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante, al encontrarse probado, más allá de toda duda razonable, que el señor Jorge Enrique Mellado Vera desplegó una actividad de propaganda electoral anticipada o extemporánea, por lo que los actos demandados que endilgaban responsabilidad administrativa se ajustan a derecho.
Lo anterior, tuvo sustento de forma sintetizada en los siguientes argumentos: i. que el ordenamiento jurídico si establece disposiciones que determinan la tipicidad del ejercicio de la propaganda electoral fuera de los términos que señala la Ley es sancionable. Por lo que las expresiones “propaganda electoral indirecta” o “propaganda de expectativa” no están por fuera de la conducta prohibida, pues el contexto en el cual es aplicable la norma permite considerar la predictibilidad de la sanción, esto es, que las disposiciones garantizan que se pueda predecir con 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción, en este caso, la publicidad. ii. que del análisis del proceso administrativo sancionatorio y las pruebas documentales y testimoniales allí contenidas, las tarjetas de invitación al evento del 24 de mayo de 2015, indican que el anfitrión era el demandante, debido a que en la invitación se indicó: “Invita: Jorge Enrique Mellado Vera”. iii. aun cuando el señor Fabio Calderón Bonilla, fue quien sufragó la elaboración de las tarjetas, el contexto se sitúa una campaña electoral, al realizarse dos meses antes de la inscripción del actor como candidato a la Alcaldía del Guamo, y si bien, en principio no podría haber campaña electoral, puesto que se tiene que presentar dentro del término señalado por la Ley, antes de las elecciones, es el contexto y el objetivo de la campaña electoral, no está por sí mismo, el que delimita el alcance del asunto en cuanto incide en el proceso electoral. iv.
Así mismo, fue invitado especial, al ser una persona que tiene relevancia en la región, como indicaron las declaraciones dentro del proceso administrativo, y aun conociendo que era el anfitrión del evento, sin mayor problema asistió y toleró la situación. v. de acuerdo con videos y fotografías del evento, se apreciaban pendones y prendas con una imagen y logo en particular, que también vestía el actor, que corresponden a los mismos usados en la tarjeta de invitación. Además, el video, en vez de enfocar lo largo y ancho del espacio, tomaba como referente casi exclusivo al señor Jorge Mellado Vera, y no en general a las personas que allí se encontraban, como si hubiese sido un participante más. Contrario a lo expuesto por la parte actora, encontró vi. los membretes y marcas de agua de la Alcaldía del Guamo concuerdan en identidad con el usado en el evento del día de las madres, induciendo a la provocación, causación y extracción de lo implícito en esas imágenes y palabras. vii.
Refirió que a pesar de que se señale que el evento no tenía nada que ver con la inscripción a la candidatura, si existía semejanza, y participación en el evento que empleó elementos publicitarios con prendas alusivos a los mismos. viii. Que el evento no fue una divulgación política, ningún partido ni movimiento político se publicitó, pero si fue una campaña electoral mediante propaganda electoral, con el objetivo de buscar apoyo y respaldo a la candidatura, aun cuando el señor Jorge Mellado no costeó el evento, no significa ello, que con su consentimiento no hubiera participado para hacer campaña organizada por partidos o movimientos políticos, u organización política, como en este caso fue el señor Calderón Bonilla. ix.
Adujo que no es cierto que se haya sancionado al demandante por haber ganado las elecciones, viendo el evento como el determinante para obtener dicho resultado, porque lo que se reprocha es la propaganda extemporánea, pues el propósito de la ley, al imponer un límite temporal, es preservar el equilibrio informativo y garantizar un proceso político justo, de no ser así, solo se sancionaría los candidatos electos y no los que perdieron la elección. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. Finalmente, x. consideró que el hecho de que el evento haya sido en un recinto privado no desvirtúa que la propaganda empleada pudiera tener efectos públicos, debido a la gran concurrencia de personas y la difusión de información que excedió el ámbito de lo particular. La apelación. Parte demandante (fls. 303 a 308 del documento 003_CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la nugatoria de las pretensiones, y la condena en costas. Indicó que el análisis del a quo, dista de las reflexiones acotadas en la decisión administrativa sancionatoria, especialmente la que estimaba que: “(…) las anteriores conductas se inscriben dentro de la denominada propaganda de expectativa electoral, entendida como aquella promoción de nombre, símbolos, mensajes o emblemas que no han sido registrados ante el Consejo Nacional electoral, y que identifican a una persona dentro de la sociedad, la cual afecta la garantía de los procesos electorales, en virtud del posicionamiento anticipado del nombre de un eventual y futuro candidato dentro de unas elecciones ( ) además las frases o logos de partidos políticos que acompañan el nombre o apellido de los ciudadanos dentro de la publicidad así descrita, independientemente de que pueda constituirse en el futuro eslogan o mensaje de campaña, permiten una fácil recordación y estimulación al elector, constituyendo así una propaganda anticipada que genera desequilibrio ( ) de todo lo anterior, en total contraposición a los argumentos señalados por el investigado en las distintas etapas procesales, se puede concluir que en el presente caso, se desplego una actividad de propaganda electoral anticipada de expectativa a favor del ciudadano (sic) ( )" (Subrayó el apelante), que debió ser la que enmarcara el estudio de los vicios de nulidad.
Argumentó que la sanción no se impuso bajo los criterios que hacen parte del tipo, en la medida de que, a la fecha de realización del evento, el demandante aún no había inscrito su candidatura, por lo que no podía aseverarse que era para promocionar su proyecto. No podía relacionarse el resultado de haber sido elegido alcalde con la conducta de la propaganda que se aduce como motivo de la sanción, y no podía tenerse como propaganda electoral un evento previo a la inscripción de la candidatura, pues los artículos 34 y 35 de la Ley 1475 de 2011 no establecen dicha prohibición, sin que puedan ser las interpretaciones, expectativas o presunciones del tipo las que definan si el hecho es sancionable o no. Resaltó que, a la fecha de la realización del evento del día de las madres, el actor no se había inscrito como candidato a la Alcaldía del Guamo, por lo que no puede asociarse que estaba promocionando su proyecto político, pues con el acto de inscripción es que se formaliza su candidatura públicamente y su victoria no puede achacarse al evento mencionado.
Insistió en que no fue él quien realizó la actividad considerada como propaganda electoral, en primer término, porque la definición prevista en el artículo 34 y 35 de la Ley 1475 de 2011, exige unos ingredientes para que se configure la conducta, y en el presente caso, no se acreditó que, en el evento, se hicieran menciones a programas, candidaturas o intención de voto; señaló que el Juez de primera instancia, no valoró este elemento subjetivo, pues solo compareció como asistente. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. Reiteró, que la posible propaganda no se realizó en espacio público tal y como se encuentra tipificado por la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011, así se permite interpretar el lugar designado en la tarjeta de invitación, y que nunca hubo difusión de información electoral en radio, prensa o televisión. Finalmente, considera que no era procedente la condena en costas, por cuanto no aparecen causadas ni probadas en el expediente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C. G. del P. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 3 de junio de 2021 (documento 005_AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, y a través de auto del 29 de julio de 2021 (documento 010_AUTO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR, expediente digital), se ordenó correr traslado para que el Ministerio Público emitiera su concepto y las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión. De la parte demandante (documento 013_PARTE DEMANDANTE PRESENTA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Se mantuvo en los mismos términos del recurso de apelación. De la parte demandada.
(documento 014_CONSEJO NACIONAL ELECTORAL ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Señaló que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 30 de 1994 y el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, y la doctrina del Consejo Nacional Electoral, los actos publicitarios desplegados en la etapa preelectoral, antes de la inscripción de la candidatura para lograr que la población conozca las calidades de un ciudadano o permita su posicionamiento con miras a una posible aspiración para el ejercicio de un cargo de elección popular, constituyen propaganda de expectativa electoral, que por consiguiente, se debe ajustar a las limitaciones temporales previstas en la Ley, es decir, que su circulación solo se puede realizar dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de la respectiva elección. En ese sentido, la prohibición de la temporalidad aplica para cualquiera de las dos modalidades de propaganda electoral, sea directa o indirectamente.
Explicó que los elementos para la configuración de la propaganda se encuentran probados. Por un lado, el elemento objetivo, al promoverse el evento con una tarjeta de invitación en la que se indicó que el señor Jorge Enrique Mellado es quien invitaba, además, vestía una camisa con el mismo logo y lema que sería usado posteriormente por la administración para la cual fue electo.
Así mismo, que no se puede entender que para un evento que es para celebrar el día de las madres y donde las invitaciones son realizadas de manera impersonal y convocando de manera general a todo aquel que quiera asistir, sea necesario plasmar logos o frases que hacen alusión a una aspiración política. Agregó que el demandante desplegó la conducta, al asistir al evento utilizando los logos y lemas que fueron repetidamente exhibidos en el evento, y al dirigirse al público desde una tarima, consintiendo todo lo relacionado a la publicidad y actuaciones desplegadas para el evento de las madres, participando así de manera activa y en actitud de liderazgo. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. Frente al elemento temporal, afirmó que el evento desplegado el 24 de mayo de 2015, evidencia la extemporaneidad de la conducta, pues se realizó fuera de los tres meses anteriores al 25 de octubre de 2015, día de la celebración de las elecciones territoriales para el periodo 2015 -2019. Finalmente, argumentó que con los eventos del párrafo segundo del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, si bien el Municipio certificó que el Club de Caza y de Pesca es de carácter privado, también lo es que al realizar un evento masivo con una convocatoria general se transcendió a ser un evento de carácter público, debido a que se realizó un evento general al que podía asistir todo el que así lo quisiera, como lo indicó el artículo 7 del Código de Policía de 1970, vigente para la fecha de los hechos y el del 29 de julio de 2016, artículo 86, hay sitios que van más allá de lo privado y repercuten a lo público, como los centros sociales privados o clubes privados o similares que ofrezcan distintos servicios o actividades para sus asociados o para el público en general, debido a que son actividades que trascienden de lo privado a lo público, pues estas representan o comprometen el interés general.
Ministerio público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá analizarse si la posible propaganda no se realizó en espacio público o medios de comunicación como se exige y se encuentra tipificado por la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011, al no mediar difusión de información electoral en radio, prensa o televisión. Asimismo, se determinará la procedencia de condena en costas en primera instancia. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. “Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Aunado a ello, la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A. para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del C.G. del P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C. de P.A. y de lo C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda7.
Apelación fallida. La Sala insiste respecto de las consideraciones expuestas por el Honorable Consejo de Estado89, mediante las cuales se denegó un recurso de apelación debido a las falencias argumentativas que presentaba: “7.1.3.- Según se desprende del artículo 350 del C. P. C. al que se acude por remisión 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 30 de enero de 2020, Radicación número: 05001- 23-33-000-2016-00693-01(1623-18), Demandante: Gabriel Arcángel Álzate Puerta, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag y el Municipio de Medellín. Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia del 3 de julio de 2014, Radicación número: 25000-23-24-000- 2004-00228-01, Actor: Country Club de Bogotá, Demandado: Bogotá Distrito Capital, Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Asunto: Recurso de apelación -Debe contener las razones de inconformidad con la decisión cuestionada. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia del 4 de septiembre de 2014, Radicación número: 25001-23-24- 000-2007-90029-01, Actor: Edilma Jiménez Suarez y otro, Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Asunto: Expropiación administrativa -Recurso de apelación carece de fundamentación. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. expresa del artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”. Por otra parte, el artículo 212 del C. C. A. modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, impone a quien haga uso del recurso que sustente el mismo, esto es, que exponga las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia. 7.1.4.- Bajo los parámetros normativos aludidos, resulta fácil concluir que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos. 7.1.5.- Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, y fue reiterada recientemente en la sentencia del 13 de marzo de 2013 al resolver el recurso de apelación dentro del radicado No. 2006-01241.
En dicha ocasión, la Corporación se permitió confirmar la línea jurisprudencial que ha seguido en este aspecto en los siguientes términos: “Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del C.C.A. La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.
Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) En otra oportunidad, señaló: “Tal exigencia implica que el recurrente en el escrito de sustentación señale el ámbito o marco procesal a que debe circunscribirse el juez ad quem para decidir el recurso.
La competencia de éste queda pues limitada a confrontar la providencia recurrida con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia recurrida en aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso.” (Sentencia de 17 de julio de 1992, Exp: 1951, C.P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz) Posteriormente, manifestó: “De acuerdo con la jurisprudencia. “… el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación.” (Corte Suprema de Justicia, Providencia de agosto 30 de 1984, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, Código de procedimiento Civil, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. 319) (Auto de Sala Unitaria de 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez). En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada. 7.1.6.- Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante.
Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión.” Lo anterior, sustentó la tesis de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado10, concluyendo que el artículo 322 del C.G. del P., habilita al juez para que de forma discrecional valore la idoneidad de los argumentos contrarios a la providencia de primera instancia, los cuales deben ser auténticos reproches contra la decisión judicial: “Ahora bien, pese a la clamorosa falta de técnica jurídica del recurso, enfocado como está más a la simple reiteración de la contestación de la demanda que a la formulación de auténticos cargos o reproches contra el fallo impugnado, estima la Sala que un examen detallado de la impugnación permite identificar algunos elementos sobre los cuales construir el sustento del recurso interpuesto.
En últimas, no puede la Sala perder de vista que de acuerdo con lo previsto por el artículo 322 del Código General del Proceso “[p]ara la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”; precepto que debe interpretarse a la luz del principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y que a las claras habilita al juez para valorar de manera discrecional la suficiencia e idoneidad de los argumentos contrarios a la providencia censurada.” Además, tal y como se expuso en el acápite de consideraciones, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa11 en reciente pronunciamiento, estableció como Teoría General de los Recursos, la necesidad de existencia de congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia del 16 de julio de 2015, Radicación número: 08001-23-31-000- 2009-00844-01, Actor: Rodrigo Pombo Cajiao, Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Asunto: Recurso de apelación -Falta de claridad y técnica /Principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal -Apliación. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. objeto de censura “so pena de que no se pueda analizar la alzada”, advirtiendo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tomó para forjar su decisión. De la propaganda electoral. La Ley 130 de 23 de marzo de 1994 “Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones.”, en cuanto a la actividad de los partidos y movimientos políticos, que, por supuesto, comprende otras formas de organización política, dice que ellos pueden “hacer divulgación política y propaganda electoral por los medios de comunicación,…” (Art. 22).
La divulgación política es entendida desde el punto de vista institucional, esto es desde la perspectiva de los partidos y movimientos políticos, y se encamina al hecho de dar a conocer los principios, programas y realizaciones de tales organizaciones, al igual que su posición política frente a los asuntos de interés nacional; es decir, que por medio de ella la respectiva agrupación difunde los contornos axiológicos, teleológicos y programáticos que la caracterizan, publicidad que no puede encaminarse a obtener apoyo electoral para una jornada electoral en concreto sino que por el contrario busca la adhesión a su militancia, y que por su carácter abstracto “podrá realizarse en cualquier tiempo.” (Art. 23).
A su turno en cambio, la propaganda electoral es la que pueden realizar los partidos y movimientos políticos, y en general cualquier organización política, y sus respectivos candidatos y demás personas que se interesen en ello, con el cometido específico “de obtener apoyo electoral.” (Art. 24). Está ligada, por lo visto, a las campañas electorales emprendidas por los partidos y movimientos políticos y sus candidatos, no tanto con el ánimo de difundir la plataforma axiológica e ideológica de la correspondiente organización política, sino más exactamente con la finalidad de cautivar electores, para lo cual los aspirantes a cargos unipersonales pueden dar a conocer su programa de gobierno durante el período respectivo y los candidatos a corporaciones públicas pueden difundir la filosofía y pensamiento que se viven al interior de la organización. Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 en cuestión, la legitimación para realizar propaganda electoral puede recaer tanto en “los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular” como en “las personas que los apoyen”, en ambos casos con el exclusivo fin “de obtener apoyo electoral”.
Sin embargo, en uno y otro caso la propaganda electoral “únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.”. Es decir, que si bien las personas naturales -para sólo hablar de ellas-, pueden apoyar o participar directamente en la propaganda electoral de las campañas electorales, en todo caso deben hacerlo con sujeción a las reglas dispuestas al efecto, que es lo que significa la restricción temporal en cita.
Por su parte, el artículo 35 de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.”, dice que la propaganda electoral es cualquier forma de publicidad desarrollada “con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.” Es decir, que la campaña electoral es en esencia y acudiendo a la definición de la Real Academia Española, el “Conjunto de actos o esfuerzos de índole diversa que se aplican a conseguir un fin determinado”, lo cual en el plano democrático consiste en las actividades publicitarias desplegadas por los candidatos y los partidos y movimientos políticos para que los ciudadanos en ejercicio depositen a su favor el voto.12 Sobre la finalidad o propósito de la limitación al acceso de medios de comunicación y al espacio público, para efectos de propaganda electoral, la Corte Constitucional13, sobre el estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado – 092/10 Cámara “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”; dijo lo siguiente: “(…) La importancia creciente de los medios de comunicación social, y en menor medida del espacio público, como mecanismos de difusión de los mensajes, ideas y programas en la dinámica de las campañas políticas contemporáneas, no puede ser desconocida por el legislador estatutario.
Sin embargo, para la preservación del equilibrio informativo y garantizar un proceso político equilibrado, leal y pluralista, entre las fuerzas que en él participan, se precisa de su intervención, solo en la medida en que sea necesario, para el logro de esos objetivos. La norma que se examina establece una limitación al acceso a los medios de comunicación y al espacio público para efectos de propaganda electoral, consistente en que la que se efectúe utilizando el primer medio solo podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice a través del segundo, dentro de los tres (3) meses anteriores a ese evento.
(Resaltado y subrayado propio). Esta limitación, a juicio de la Corte, se encuentra justificada en la medida que responde a un propósito de preservación del equilibrio informativo entre los distintos partidos o movimientos políticos, toda vez que establece un límite temporal, común a todos ellos, para la promoción de sus campañas, antes de la fecha de la votación a través de estos medios de difusión. En efecto, teniendo en cuenta que esta disposición regula el acceso no gratuito a los medios de comunicación y al espacio público para efectos de propaganda electoral, la inexistencia de un límite temporal para hacer campaña a través de estos medios, podría conducir a que las fuerzas políticas con más capacidad económica acudieran en mayor medida a su uso, propiciando así ventajas indebidas derivadas de factores distintos a la calidad de sus propuestas, y generando un desequilibrio fundado en razones 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA;
Sentencia del 22 de enero de 2015, Radicación número: 11001-03-28-000-2013- 00030-00, Demandante: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, Demandado: Consejo Nacional Electoral, Referencia: Medio de control de simple nulidad, Asunto: Divulgación Política -Concepto /Propaganda Política -Concepto / Campaña electoral – Conjunto de actividades que buscan dar a conocer el proyecto político del candidato, así como conquistar el apoyo de los electores. 13 Sentencia C-490-11.
Referencia: expediente PE-031, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado – 092/10 Cámara “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva;
Sentencia del 23 de junio de 2011. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. económicas, incompatible con el pluralismo y equilibrio que debe rodear el proceso democrático. (Subrayado propio) (…)”. Así, el legislador ha establecido límites para el desarrollo de la publicidad electoral, para garantizar el equilibrio informativo y la igualdad entre las campañas políticas, con el fin de que estas sean realmente pluralistas e imparciales.
Acerca de la figura de la propaganda electoral indirecta, el Consejo Nacional Electoral ha mencionado que esta no necesariamente tiene que llevar mensajes explícitos solicitando el apoyo ciudadano, pues también hay campañas publicitarias en las que de manera indirecta se induce al potencial elector a apoyar una opción política determinada por ejemplo con nombres, frases y saludos, entre otros.
Asimismo, la propaganda electoral indirecta hace referencia a una forma de publicidad inductiva o subliminal, en la que se omiten expresas alusiones a su finalidad, autor o beneficiario, pero cuyos elementos permiten a la comunidad relacionarla con un sujeto y una aspiración política. Ésta puede manifestarse en canciones, pancartas, manillas, pendones, avisos o adhesivos en vehículos, pasacalles, vallas, prendas de vestir (camisetas, gorras) y volantes.
Así las cosas, la publicidad política puede divulgarse de manera directa o indirecta, para darse a conocer en relación con un futuro certamen electoral o para mejorar el posicionamiento político con relación a una candidatura de elección popular.14 Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la sala, el demandante Jorge Enrique Mellado Vera instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Consejo Nacional Electoral, solicitando la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 0061 del 17 de enero de 2018, por medio de la cual se le impuso una sanción por infracción a la Ley 130 de 1994 y Ley 1475 de 2011, y la Resolución No. 1222 del 9 de mayo de 2018, que confirmó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, que se declare que no es infractor de las normas ibidem, no está obligado a pagar la multa equivalente a $12.506.957, y que se condene a la demandada a pagar, los perjuicios morales y materiales causados.
El Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en sentencia del 30 de septiembre de 2020 resolvió negar las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante, al encontrar que el actor es responsable de practicar propaganda electoral anticipada o extemporánea, por lo que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, pues encontró probado, más allá de toda dura razonable, que el demandante efectivamente desplegó una actividad de propaganda electoral anticipada o extemporánea.
Además, señaló que del análisis del proceso administrativo sancionatorio, las pruebas documentales y testimoniales allí contenidas, evidenció que las tarjetas de invitación al evento del 24 de mayo de 2015 expresamente señalaron que el anfitrión era el aquí demandante, pues se lee “Invita: Jorge Enrique Mellado Vera”, aun cuando el señor Fabio Calderón Bonilla, fue quien sufragó la elaboración de las tarjetas, el 14 Consejo Nacional Electoral-Resolución No. 0334 del 4 de febrero de 2021, “Por la cual se ABSUELVE al ciudadano EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, aspirante a la alcaldía de Chía (Cundinamarca) y postulado por el grupo significativo de ciudadanos “EDUCANDO Y TRANSFORMANDO”, por la presunta vulneración del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, por propaganda electoral anticipada, en el marco de las elecciones territoriales llevadas a cabo el día 27 de octubre de 2019 y, en consecuencia, TERMINAR la actuación administrativa, expedientes radicados No. 5874-19, 12228-19 y 9811-19, acumulados.” 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. contexto se sitúa una campaña electoral, al realizarse dos meses antes de la inscripción del actor como candidato a la Alcaldía del Guamo, y que si bien, en principio no podría haber campaña electoral, puesto que se tiene que presentar dentro del término señalado por la Ley antes de las elecciones, es el contexto y el objetivo de la campaña electoral, no está por sí mismo, el que delimita el alcance del asunto en cuanto incide en el proceso electoral.
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la conducta no se adecua a la prohibición del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, pues la decisión sancionatoria hizo referencia a frases como “propaganda de expectativa electoral” o “propaganda electoral anticipada de expectativa”.
Argumentó que la sanción no se impuso bajo los criterios que hacen parte del tipo, en la medida de que, a la fecha de realización del evento, él aún no había inscrito su candidatura, por lo que no podía aseverarse que era para promocionar su proyecto. No podía relacionarse el resultado de haber sido elegido alcalde, con la conducta de la propaganda que se aduce como motivo de la sanción, sin que puedan ser las interpretaciones, expectativas o presunciones del tipo las que definan si el hecho es sancionable o no. Insistió en que no fue él quien realizó la actividad considerada como propaganda electoral, en primer término, porque la definición prevista en el artículo 34 y 35 de la Ley 1475 de 2011, exige unos ingredientes para que se configure la conducta, y en el presente caso, no se acreditó que en el evento se hicieran menciones a programas, candidaturas o intención de voto; señaló que el Juez de primera instancia, no valoró un elemento subjetivo, y es que el evento no fue organizado, patrocinado, auspiciado, dirigido o similar por el señor Jorge Enrique Mellado Vera, solo compareció como asistente.
Agregó que en el video que se aportó, no se evidencia la existencia de publicidad que esté direccionada a obtener el voto a su favor, ni la presencia de logos, símbolos o emblemas de los partidos políticos al cual pertenece. Reiteró, que la posible propaganda no se realizó en espacio público o medios de comunicación como se exige y se encuentra tipificado por la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011, así se permite interpretar del lugar designado en la tarjeta de invitación, y que nunca hubo difusión de información electoral en radio, prensa o televisión. Finalmente, considera que no era procedente la condena en costas, por cuanto no aparecen causadas ni probadas en el expediente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C. G. del P. El Recurso.
Antes de entrar a determinar los asuntos que constituyen el objeto de la litis en esta segunda instancia y de entrar a pronunciarse sobre ellos, la Sala estima procedente abordar una cuestión previa, relacionada con el alcance de la apelación interpuesta por la parte demandante. Esto, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos claros y efectivos a la decisión impugnada.
Como se ve, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, sin embargo, la mayoría de los argumentos se constituyen en una repetición de la demanda; si se compara el escrito inicial con lo señalado en el recurso, las inconformidades se resumen en que la conducta no se 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. adecua a la prohibición del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, pues la decisión sancionatoria hizo referencia a frases como “propaganda de expectativa electoral” o “propaganda electoral anticipada de expectativa”, no obstante, contrario a lo manifestado en el recurso, el a quo, tuvo como marco de su decisión lo argumentado en la decisión administrativa, por parte de la demandada, y explicó de forma detallada la tipicidad de la conducta, y que dichas expresiones, no están por fuera de la conducta prohibida, pues el contexto en el cual es aplicable la norma, permiten considerar la predictibilidad de la sanción, por lo que no evidencia la Sala que existan nuevos elementos de convicción para proferir una decisión diferente, más aún cuando el recurso, en este punto, repite lo mismo acotado en la demanda, y en ningún momento confronta los argumentos de la sentencia de primera instancia con sus consideraciones, o que elementos de prueba que reposan en el expediente refuerzan su postura.
Enseguida, argumentó que la sanción no se impuso bajo los criterios del tipo, en la medida de que, a la fecha de realización del evento, el demandante aún no había inscrito su candidatura, por lo que no podía aseverarse que era para promocionar su proyecto. Frente a este cargo, se avizora que no fue alegado en la demanda, sino que fue objeto de precisión, como consecuencia del estudio realizado por el a quo, en el que estableció que al realizarse el evento dos meses antes de la inscripción del demandante como candidato a la Alcaldía del Guamo.
Si bien, en principio no podría haber campaña electoral, puesto que se tiene que presentar dentro del término señalado por la Ley -antes de las elecciones-, el contexto y el objetivo de la campaña electoral, no está por sí mismo, el que delimita el alcance del asunto en cuanto incide en el proceso electoral. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la Jurisprudencia del Consejo de Estado citada en acápite de consideraciones, ha reiterado que en esta instancia, no pueden abordarse materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación de la demanda, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción, de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, no puede ser objeto de estudio, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de la parte demandada, al no ser un asunto debatido a lo largo del proceso.
Por otro lado, el apelante, insistió en que no fue él quien realizó la actividad considerada como propaganda electoral, pues no se acreditó que en el evento se hicieran menciones a programas, candidaturas o intención de voto; que el evento no fue organizado, patrocinado, auspiciado, dirigido por el señor Jorge Enrique Mellado Vera, solo compareció como asistente, y que no se evidencia la existencia de publicidad que esté direccionada a obtener el voto a su favor, ni la presencia de logos, símbolos o emblemas de los partidos políticos al cual pertenece.
Sobre este argumento, es dable decir, que simplemente reitera lo considerado en la demanda, sin que se hayan confrontado las razones por las cuales no prosperaron dichos cargos y a los que se refirió el a quo para proferir la sentencia nugatoria sobre esos puntos, con la impugnación, por lo que no existe delimitación del estudio. Efectivamente, constata la Sala que, frente a los anteriores cargos el escrito de impugnación se limita en esencia a reincidir los argumentos de la demanda, sin definir las razones de tipo jurídico, fáctico o probatorio por las cuales estimaba que la decisión del Juzgado era equivocada y debía por ende revocarse.
No se expresan en efecto en dicho escrito las razones que motivaron su disconformidad con las 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. consideraciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia. Así, en lugar de controvertir aspectos particulares de la decisión del Juzgado o de sus fundamentos, el apelante se limita a refutar, una vez más, los cargos presentados en la demanda, ampliándolos ocasionalmente.
Siendo esto así, encuentra este Tribunal Administrativo que dada la falta de claridad y de técnica del escrito de apelación presentado, que el recurso no cuenta con una sustentación adecuada. Esto, toda vez que la presentación de un alegato de segunda instancia, que se limita a insistir en los cargos expuestos en la demanda, desconoce el hecho de que se ha abierto una instancia procesal diferente, promovida por las propias partes (o una de ellas, como en este caso), para que el superior “revise la providencia del inferior y corrija sus errores”15 -y no para que se pronuncie de nuevo sobre la totalidad de la causa, como si se tratara de un fallo de primera instancia. De ahí que se pueda calificar de defectuoso e insuficiente, en tanto desconoce que la impugnación parte de la base, señalada por igual por la legislación y la jurisprudencia e impuesta por el mandato constitucional de garantía del debido proceso, de una exposición clara, razonada y concreta de los motivos de inconformidad del recurrente con la decisión atacada.
No otra es la razón por la cual en esos eventos habitualmente se opta por dar por fallida la censura intentada y se confirma la decisión apelada frente a dichos cargos. Ahora bien, frente a los cargos en los que se advirtió, que la posible propaganda no se realizó en espacio público o medios de comunicación como se exige y se encuentra tipificado por la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011, al no mediar difusión de información electoral en radio, prensa o televisión, y la inconformidad frente a la improcedencia de la condena en costas, por cuanto no aparecen causadas ni probadas en el expediente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C. G. del P; si serán estudiadas de fondo por este Tribunal, al impugnarse sobre lo decidido por el Juez que profirió la sentencia, en contraposición con nuevos elementos de convicción que fueron esgrimidos en la demanda.
Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, frente a los cargos mencionados, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • El 22 de junio de 2015 ante el Consejo Nacional Electoral, un ciudadano, interpuso denuncia en contra del señor Jorge Enrique Mellado, por posible infracción al artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, al realizar propaganda electoral por fuera del término, a través de pendones ubicados en andenes del Municipio del Guamo y paredes de viviendas aledañas, que lo anunciaban como candidato a la Alcaldía 2016-2019, con el lema “construyendo un nuevo orden social”.
(CD. FOLIO 139, fls. 5 a 9 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital) • Mediante auto del 2 de julio de 2015 el Consejo Nacional Electoral avocó conocimiento de la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T. I, 8ª Edición, Bogotá, Editorial ABC, 1981, p. 567. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. 24 de la Ley 130 de 1994 y el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 y decretó la inspección ocular al lugar y la ampliación de la denuncia. (CD. FOLIO 139, fls. 10 a 13 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital) • A través de auto del 17 de febrero de 2016 se ordenó la práctica de más pruebas, y se citó al señor Jorge Enrique Mellado Vera a rendir versión libre.
(CD. FOLIO 139, fls. 41 a 43 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital) • El 17 de mayo del 2016 con la Resolución No. 0739, el Consejo Nacional Electoral, abrió investigación administrativa y formuló cargos al demandante, por la presunta vulneración a la disposición contenida en el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, que subrogó el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, al haber realizado propaganda electoral antes del término legal en el Municipio del Guamo, consistente en la realización de un evento el 24 de mayo de 2015, en el cual aparece promoviendo la actividad que contenía publicidad y camisetas con el lema “EL CAMBIO SE CONSTRUYE”, teniendo en cuenta lo encontrado en el acervo probatorio.
(CD. FOLIO 139, fls. 86 a 109 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital) • Con auto del 8 de septiembre de 2016 fueron decretadas más pruebas dentro del expediente administrativo. (CD. FOLIO 139, fls. 170 a 175 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital), y en diciembre de 2016, se recepcionaron, entre ellas, los testimonios del señor Fabio Alejandro Calderón Bonilla y el señor Daniel Leonardo Prada Núñez, quienes asistieron al evento, y la señora Erika Alexandra Barrero Saavedra, quien imprimió las tarjetas de invitación al evento del 24 de mayo de 2015.
(CD. FOLIO 139, fls. 233 a 246 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792- 15C 2-comprimido, expediente digital). • Mediante auto del 27 de febrero de 2017 la entidad ordenó oficiar a la Alcaldía -secretaría de Gobierno del Guamo-Tolima, para que remitiera certificado de reconocimiento del Club de Caza y Pesca, lugar donde ocurrió el evento del 24 de mayo de 2015, por el cual se formuló cargos al señor Jorge Mellado Vera.
(CD. FOLIO 139, fls. 248 a 251 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792- 15C 2-comprimido, expediente digital). La secretaría de Gobierno del Municipio del Guamo el 9 de mayo de 2017, a través de oficio que contiene membretes y logos de la administración municipal a la fecha, manifestó que solicitó a IMDREGUAMO información relacionada con el Club de Caza y Pesca.
(CD. FOLIO 139, fls. 292 a 293 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital). El Instituto Municipal de Deportes y Recreación del Guamo- IMDREGUAMO, señaló que la Corporación Deportiva y de Recreación Social de Tiro, Caza y Pesca, es un organismo de derecho privado con reconocimiento deportivo por cinco años, de conformidad con la Resolución 231 del 23 de marzo de 2011.
(CD. FOLIO 139, fls. 294 a 295 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera. Contra: Consejo Nacional Electoral. • Mediante auto del 13 de junio de 2017, el Consejo Nacional Electoral, dio traslado al demandante, para que presentara sus alegatos de conclusión dentro de la investigación administrativa.
(CD. FOLIO 139, fls. 297 a 300 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital). • En el expediente administrativo reposan fotografías del evento realizado el 24 de mayo de 2015, con su respectiva tarjeta de invitación que refería como motivo la celebración del día de las madres en el Club de Caza y Pesca Guamo, por parte del señor Jorge Enrique Mellado Vera como anfitrión y el logo que contenía el lema “El cambio se construye”.
Así mismo, videos del desarrollo del evento, en los que se evidencia gran asistencia de personas, pendones, letreros y camisetas con el lema “Guamo…El cambio se construye”. (CD. FOLIO 139, fls. 37 a 38, 314 a 315 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, y CD FOLIO 164, expediente digital). • El señor Jorge Enrique Mellado inscribió su candidatura a la Alcaldía del Guamo, a través del formulario E-6 AL, el 23 de julio de 2015.
(CD. FOLIO 139, fls. 70 a 71 del documento LIBRO 1 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, y CD FOLIO 164, expediente digital). • El 17 de enero de 2018 con la Resolución No. 0061 el Consejo Nacional Electoral sancionó al señor Jorge Enrique Mellado Vera, por vulneración a la disposición contenida en los artículos 24 de la Ley 130 de 1994 y 35 de la Ley 1475 de 2011, con multa de $12.506.957, en razón a que con el evento del 24 de mayo del día de las madres, se realizaron actos proselitistas, en el que se emplearon logos, frases de recordación, el actor se dirigió en tarima a los asistentes, realizó un recorrido saludando y portando una camiseta, junto a otros asistentes, con la imagen “EL CAMBIO SE CONSTRUYE” y “Guamo…El Cambio se Construye”, mismos que se usaron en la tarjeta de invitación, y que 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. son catalogados como propaganda electoral extemporánea, pues solo desde el 25 de julio de 2015, podía empezar a realizar la propaganda. Que, si bien el evento se desarrolló en un club privado, las imágenes y videos, dan cuenta que el evento fue de carácter masivo y trascendió a lo público, al hacerse uso de equipos de difusión sonora como micrófonos y parlantes, sin que pueda catalogarse como reunión privada.
(CD. FOLIO 139, fls. 2 a 34 del documento LIBRO 2 EXPEDIENTE 5792-15C 2-comprimido, expediente digital). • Contra la decisión de sanción, el señor Jorge Enrique Mellado Vera, interpuso recurso de reposición, pero fue confirmada por el Consejo Nacional Electoral, a través de Resolución No. 1222 del 9 de mayo de 2018 (CD. FOLIO 139, fls. 49 a 55, 97 a 108 del documento LIBRO 2 EXPEDIENTE 5792-15C 2- comprimido, expediente digital).
Una vez valorada las pruebas obrantes en el expediente, debe advertirse que la discusión se ciñe a si la conducta por la cual fue sancionado el demandante, frente al espacio en el que se desarrolló el evento del 24 de mayo de 2015 y lo que respecta a los medios para su difusión, corresponde o no a lo tipificado por el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 y el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011.
Las normas en mención rezan lo siguiente: Ley 130 de 1994: “Artículo 24. Propaganda electoral. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.” Ley 1475 de 2011: “Artículo 35.
Propaganda electoral. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.
La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación. En la propaganda electoral sólo podrán utilizarse los símbolos, emblemas o logotipos previamente registrados ante el Consejo Nacional Electoral por los partidos, movimientos políticos, grupos significativos de ciudadanos, coaliciones o comités de promotores, los cuáles no podrán incluir o reproducir los símbolos patrios, los de otros partidos o movimientos políticos, ni ser iguales o generar confusión con otros previamente registrados.” 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. Tal como lo estableció el apelante, no existe medio de prueba tendiente a demostrar que la tarjeta de invitación al evento del 24 de mayo de 2015, o el evento en sí mismo, se hubiese difundido a través de medios de comunicación autorizados, como radio, prensa o televisión, no obstante, la motivación de la Resolución proferida por el Consejo Nacional Electoral que impuso la sanción al actor, no hizo referencia a ello, pues la norma que se examina establece una limitación al acceso a los medios de comunicación y al espacio público para efectos de propaganda electoral, consistente en que la que se efectúe utilizando el primer medio solo podrá realizarse dentro de los 60 días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice a través del segundo, dentro de los 3 meses anteriores a ese evento.
En el presente caso, el motivo de la decisión fue la utilización del espacio público, no los medios de comunicación, por tanto, fue aplicado el término de los 3 meses, sin que sea procedente determinar que la conducta no se adecua al tipo, pues la condición aplicable no corresponde a la propaganda en los medios, sino en el espacio público, teniendo que desestimarse el cargo.
Por otra parte, el evento del 24 de mayo de 2015 que fue catalogado como proselitista, se realizó en el Club de Tiro, Caza y Pesca Guamo, que de conformidad con lo certificado por el Instituto Municipal de Deportes y Recreación del Guamo- IMDREGUAMO, es un organismo de derecho privado, sin embargo, no se distingue si es por su naturaleza, al no pertenecer al Estado, o si el espacio no permite el ingreso al público en general.
Entendiendo que es un recinto meramente privado, que carece de la potestad e intervención de la administración, deben hacerse las siguientes precisiones. De conformidad con las fotografías y videos allegados al proceso, el evento tuvo gran afluencia de público, y no se percibía que se tratara de una celebración privada, tal como lo ejemplificó el a quo, el cumpleaños de un familiar o una reunión de amigos, sino que el evento escaló, ya que desde la tarjeta de invitación, se hacía guiño a un logo y un lema en particular, sobre lo cual, no existe prueba se tratara de una empresa o fundación en particular, contrario a ello, contenían el lema “Guamo…El cambio se construye”, con cantidad abundante de pancartas, incluso tarimas de 3 pisos totalmente llenos. No se pierde de vista que, los actos que se llevaron a cabo en este colmado evento giraron en torno al señor Jorge Enrique Mellado Vera, quien posteriormente inscribió su candidatura a la Alcaldía del Guamo, y los videos aportados que hacen referencia a sus cuñas publicitarias, enseñan los mismos logos y lemas.
En ese sentido, esta Sala avizora que se trató de un evento que buscaba generar recordación en las personas asistentes, tanto del demandante, como de lo que sería publicitariamente su campaña electoral, con pendones y prendas con imágenes en particular que también vestía el demandante, no tratándose de un evento privado y exclusivo de la comunidad y para ella, sino más bien resaltándose al actor, a través de publicidad, que casualmente, para el año 2017, los documentos proferidos por la administración municipal del Guamo, contienen membretes con el mismo logo y lema usado en pendones y camisetas del evento del 24 de mayo de 2015.
Bajo ese contexto, a pesar de que el evento se desarrolló en un lugar de naturaleza privada, la motivación del evento trascendió a lo público, pues se buscaba generar impacto en una comunidad para generar retentiva de un sujeto, y obtener su voto en lo que serían las elecciones a la Alcaldía del Guamo, tema que claramente es de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. interés público y sucede a la vista de la población, quien debe elegir bajo un escenario de equilibrio informativo, pluralismo y principio democrático. De conformidad con lo expuesto, la Sala precisa que no se aportó argumento alguno ni reposa prueba en el expediente, que permita al Tribunal concluir que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, o que los fundamentos expuestos por el juez de primera instancia hayan sido pulverizados, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas de la primera instancia. En cuanto al aspecto de las costas que fue objeto de apelación por parte de la demandante, se precisa que el Honorable Consejo de Estado16 resaltó el criterio objetivo valorativo acogido, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, sino los aspectos previstos en el C.G. del P., con el fin de dar aplicación plena del artículo 36517, entre ellos, la procedencia de condenar en costas a la parte que fue vencida.
Revisado el proceso, considera la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia en condenar en costas, pues se negó la totalidad de pretensiones de la demanda interpuesta contra el Consejo Nacional Electoral, es decir, el demandante es parte vencida en el proceso, configurándose la causal prevista en el numeral 1 del artículo 365 en mención. Asimismo, se observa que para la entidad demandada fue necesario acudir a un profesional en derecho para defender sus intereses, quien asistió a la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2020 (fls. 202 a 207, documento 003_Cuaderno Principal, expediente digital), y presentó alegatos de conclusión (fls. 229 a 238), encontrándose causadas y probadas.
Costas de la segunda instancia. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 2 de marzo de 2023, Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00198-01 (3638-2018), Demandante: Aliria García Alzate, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 17 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesta. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral. Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho en segunda instancia, para no hacer gravosa la condición de la parte demandante respecto de la sentencia de primera instancia y garantizando así la doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor Jorge Enrique Mellado Vera contra el Consejo Nacional Electoral, que denegó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00384-01 De: Jorge Enrique Mellado Vera.
Contra: Consejo Nacional Electoral.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.